九十一年度重上字第四八號｜民事：損害賠償｜裁判日期：92 年 08 月 05 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度重上字第四八號上　訴　人　　台灣電力股份有限公司法定代理人　　林能白上　訴　人　　丙○○ 戊○○ 丁○○○ 己○○○ 甲○○ 乙○○ 共　　　同　　林攸彥律師訴訟代理人複　代理人　　姜鈺君律師被　上訴人　　俊樺營造股份有限公司法定代理人　　蘇俊益被　上訴人　　開銘營造有限公司法定代理人　　陳賢煌訴訟代理人　　周癸寅被　上訴人　　財團法人中興工程顧問社法定代理人　　蔡兆陽訴訟代理人　　黃慶源律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十八日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第二一二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人俊樺營造股份有限公司、開銘營造有限公司應連帶給付上訴人台灣電力股份有限公司新台幣柒佰壹拾肆萬陸仟叁佰伍拾壹元，連帶給付上訴人丙○○、戊○○、丁○○○、己○○○、甲○○、乙○○各新台幣壹佰壹拾玖萬壹仟零伍拾玖元及均自民國八十九年十一月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人俊樺營造股份有限公司、開銘營造有限公司連帶負擔百分之六十三，上訴人台灣電力股份有限公司負擔百分之十九，餘由上訴人丙○○ 、戊○○、丁○○○、己○○○、甲○○、乙○○負擔。本判決命被上訴人俊樺營造股份有限公司、開銘營造有限公司連帶給付部分，於上訴人台灣電力股份有限公司以新台幣貳佰叁拾玖萬元；於上訴人丙○○、戊○○、丁○ ○○、己○○○、甲○○、乙○○各以新台幣肆拾萬元為被上訴人俊樺營造股份有限公司、開銘營造有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人俊樺營造股份有限公司、開銘營造有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣柒佰壹拾肆萬陸仟叁佰伍拾壹元為上訴人台灣電力股份有限公司；各以新台幣壹佰壹拾玖萬壹仟零伍拾玖元為上訴人丙○○、戊○○、丁○○○、己○○○、甲○○、乙○○預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、上訴人台灣電力股份有限公司（簡稱台電公司）之法定代理人原為席時濟，於本院審理中變更為林文淵，嗣又變更為林能白，有經濟部九十一年五月十六日經人字第一九一○三五二八二六○號函影本乙份可證。另被上訴人財團法人中興工程顧問社（簡稱中興工程顧問社）之法定代理人原為李樹久，於本院審理中變更為蔡兆陽，有中興工程顧問社之法人登記證書影本乙份可證，茲據其具狀聲明承受訴訟，經核並無不合，合先敘明。貳、被上訴人俊樺營造股份有限公司（簡稱俊樺公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。參、上訴人起訴主張：上訴人台電公司於民國（以下同）七十六年六月三十日與被上訴人俊樺公司簽訂系爭工程承攬契約，由被上訴人俊樺公司承攬系爭工程，並以被上訴人開銘公司為承攬契約之連帶保證人，被上訴人中興工程顧問社亦於七十六年元月與上訴人台電公司簽訂服務工作協議書，就上開工程提供監造服務，系爭房屋完工後分別為上訴人等人所有，詎於八十三年間，上訴人等人發現系爭房屋有混凝土剝裂現象，經台灣省結構工程技師公會採樣混凝土試體，經水溶性氯離子含量檢測結果，發現混凝土試體氯離子含量超出國家標準容許值甚多，且該氯離子係存在於混凝土內部，而非由外界侵入，該公會遂建議將系爭房屋拆除重建，台北市政府工務局亦於八十五年七月二十三日依建築法規定發函通知立即停止使用並拆除系爭房屋。系爭房屋混凝土氯離子含量超出容許值甚高，係因系爭房屋於建造當時使用海砂或氯離子含量過高之建築材料所致，按氯離子含量過高之建築材料不得用以建築房屋，及海砂如未去除其氯離子不得作為建築材料使用，均為眾所周知之事實，又系爭房屋建築工程規範關於「細骨材」、「粗骨材」及「水」均規定建築材料須使用河砂及建築材料之一定鹽質含量，被上訴人俊樺公司以建築為專業，自無諉為不知之理，依修正前民法第二百二十七條規定，及類推適用民法第二百二十六條之規定，上訴人自得請求被上訴人俊樺公司負不完全給付之債務不履行損害賠償責任；被上訴人開銘公司為被上訴人俊樺公司之連帶保證人，亦應就該債務負連帶賠償之責；被上訴人中興工程顧問社未善盡其監造之責，亦有過失，依民法第五百三十五條後段、修正前第五百四十四條第一項，以及修正前民法第二百二十七條，並類推適用民法第二百二十六條規定，對上訴人之損害亦應負損害賠償責任。系爭房屋已因瑕疵重大而不能回復原狀或回復顯有困難，自應以金錢賠償損害，經鑑價結果，拆除重建所需費用為二千二百六十五萬二千一百六十一元，上訴人台電公司自得請求被上訴人等三人給付（被上訴人俊樺公司與被上訴人開銘公司應連帶給付）上開損害金額，及自起訴狀繕本被上訴人等人之上開債權，各讓與十二分之一予系爭房屋之其餘所有權人即上訴人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○○、己○○○、甲○○等人，並以起訴狀繕本之送達，為債權讓與通知等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人俊樺公司、被上訴人開銘公司、及被上訴人中興工程顧問社應給付（被上訴人俊樺公司與被上訴人開銘公司應連帶給付）上訴人貳仟貳佰陸拾伍萬貳仟壹佰陸拾壹元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願提供擔保，請准予宣告假執行。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。肆、被上訴人俊樺公司於本院準備程序及言詞辯論期日均未到場，亦未提出任何書狀為聲明、陳述。其於原審則以：系爭建物是否為海砂屋，爭議甚大，系爭工程於七十六年間興建當時，任何建築物均無要求關於氯離子之檢測，依據營造業管理規則及承攬合約意旨，伊係依工程合約及圖說施工，所使用之材料均經監造人即被上訴人中興工程顧問社檢驗合格，監造人在當時未對鋼筋混凝土檢測氯離子，足見施工當時法規並無此規範，當時既無海砂屋問題，自無從要求伊對之有所認識；而保證廠商係在保證原承包廠商所承包之工程順利履約完成，若承包廠商無法繼續施工，則由保證廠商接手繼續承作，施工完成驗收後，再負保固責任至保固期滿為止，保證責任即告結束，本件上訴人台電公司於保固期間內並未發現瑕疵，亦已退還保固保證金，足見被上訴人開銘公司之保證責任已經終了等語。伍、被上訴人開銘公司則以：上訴人並未就其主張之事實及因果關係加以舉證，且縱系爭房屋之瑕疵係上訴人主張之原因所造成，上訴人依承攬契約之請求權亦已罹於除斥期間而消滅，而承攬契約與買賣契約不同，最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，係就買賣契約之瑕疵擔保責任所為之解釋，不得適用於本件承攬契約，上訴人主張本件應類推適用民法第二百二十六條第二項之規定，並非可採，況依承攬契約約定，伊對於被上訴人俊樺公司之保證責任期間已經屆滿，保證責任已經消滅等語置辯。被上訴人中興工程顧問社另以：依利陽公司之預拌混凝土供應商調查卡，及桂田土木技師事務所提出之粗細骨材篩分析紀錄表，均載明系爭混凝土之粗骨材產地為大漢溪石、細骨材產地為蘭陽溪碎砂、河砂，足見並無上訴人所稱使用海砂之情事，縱系爭建物混凝土之含氯量偏高，亦不能直接推斷係因使用海砂所致，上訴人單憑系爭混凝土含氯量檢測鑑定報告書，即推論系爭工程使用海砂，實非有據，施工當時所適用之中國國家標準，並未規定預拌混凝土中氯離子或鹽質之含量標準及其檢測方式，關於混凝土之用水方面，亦未將鹽質或氯離子含量列為試驗項目，而依據系爭承攬契約施工說明書、建築工程規範總則及當時之中國國家標準，均無必須檢測混凝土氯離子含量之檢測項目及標準，上訴人自不得以現行國家標準指摘被上訴人於施工當時所提供之監造服務有疏忽，被上訴人依當時之標準詳為檢驗監督，並無過失可言，又鹽質含量之檢測標準與氯離子含量高低之標準本有不同，系爭鑑定報告僅針對氯離子含量加以檢測，並未就鹽質含量為任何檢測，非可等同視之，上訴人又未證明系爭工程混凝土是否含有鹽質，自不能以建築工程規範中有關鹽質含量之規定，即指摘被上訴人監造工作有瑕疵，或因此有債務不履行之過失，況且上訴人依承攬關係所得主張之瑕疵擔保請求權業已罹於時效而不得主張等語，資為抗辯。並均聲明：㈠上訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。陸、上訴人等人主張：上訴人台電公司於七十六年六月三十日與被上訴人俊樺公司簽訂「台灣電力股份有限公司工程承攬契約」，由被上訴人俊樺公司承攬坐落台北市○○○路○段二四○巷七弄十九號之「羅斯福路三段保警辦公室及輔建住宅新建工程」，被告開銘公司為該工程承攬契約之連帶保證人，被上訴人中興工程顧問社亦於七十六年元月與上訴人台電公司簽訂服務工作協議書，就上開工程提供建築、結構、水電、消防之規劃設計，詳圖繪製及監造等服務，系爭工程於七十八年間完工，為地下一層及地上五層計九戶建物一棟，建物門牌為台北市○○○ 路○段二四○巷七弄十七號、十七號二樓、十七號二樓之一、十七號三樓、十七號三樓之一、十七號四樓、十七號四樓之一、十七號五樓、以及十七號五樓之一，其中門牌十七號、十七號二樓、及十七號二樓之一建物為上訴人台電公司所有；門牌十七號三樓、十七號三樓之一、十七號四樓、十七號四樓之一、十七號五樓、及十七號五樓之一房屋則分別為上訴人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○○ 、己○○○、甲○○所有等事實，業據其提出工程承攬契約、服務工作協議書、台北市政府工務局使用執照、土地及建物登記謄本等件為證，且為被上訴人等人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真實。上訴人主張：系爭房屋於八十三年間有混凝土剝落現象，經鑑定結果發現系爭房屋混凝土氯離子含量超出容許值甚多，有重大瑕疵而必須拆除重建，係因被上訴人俊樺公司建築當時使用海砂或含氯離子之材料所致，被上訴人中興工程顧問社未盡監造之責，渠等均有過失等情，則為被上訴人所否認，並以上開各詞置辯。被上訴人應否負損害賠償責任？茲分述如下：柒、被上訴人俊樺公司部分：一、上訴人主張：系爭建物氯離子含量過高，係因使用海砂或氯離子含量過高之材料所致，構成瑕疵，故對於被上訴人俊樺公司依修正前民法第二百二十七條、第二百二十六條關於不完全給付之規定，請求損害賠償等語（按：本件承攬契約訂立於七十六年，在新修正民法債編施行前，依民法債編施行法第一條規定，應適用修正前之舊法）。「按承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第四百九十八條至第五百零一條、第五百十四條第一項之規定，有瑕疵發現期間及權利行使期間（定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅）。關於因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，發生不完全給付之情事，定作人依同法第四百九十五條規定行使損害賠償請求權之行使期間，並未特別規定，自應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定」，最高法院八十七年度台上字第二八三五號判決可供參考（不完全給付之時效為十五年，同院八十七年台上字第一四八○號判決、八十七年度台上字第一二八九號判決亦採相同見解）。系爭承攬契約訂立於七十六年六月三十日，完工於七十八年間，有使用執造影本可證，並為兩造所不爭執，被上訴人於八十九年十一月八日提起本件訴訟，有起訴狀上原審法院收件章可證，自交付系爭建物起算，自未逾不完全給付十五年之時效期間，故本件不生消滅時效問題。二、經查：（一）於八十三年間，上訴人等人發現系爭房屋竟有混凝土剝裂現象，遂委由臺灣省結構工程技師公會就系爭房屋為混凝土含氯量檢測、研判及建議之鑑定。經臺灣省結構工程技師公會採樣混凝土試體經水溶性氯離子含量檢測結果，發現除地下室頂樑所採樣之混凝土試體，經檢測其水溶性氯離子含量尚能符合CNS309 0規定之容許氯離子含量0.3KG/M3外，其餘混凝土試體氯離子含量超出容許值甚多，其中三樓房屋頂樑所採樣之混凝土試體，其氯離子含量更高達3.8730KG /M3。而因系爭房屋混凝土氯離子含量超出容許值甚多，其氯離子存在於混凝土內部，難以徹底解決，安全堪虞，依臺灣省結構工程技師公會鑑定之結果「標的物混凝土氯離子含量超出容許值甚多，為求一勞永逸，建議拆除重建」、及「本公會建議標的物宜拆除重建，係基於標的物為住宅使用，如不拆除而採長期修復及維護方式，勢必對住戶生活產生長期干擾，且採用修復方式以延緩標的物之惡化，其有效性及經濟性也有待評」，建議系爭房屋以拆除重建為當。又五、臺北市政府工務局於八十五年七月二十三日依建築法第八十一條規定，通知上訴人立即停止使用並拆除系爭房屋等情，有台灣省結構工程技師公會八十四年四月十三日台省結技鑑字第二四二號鑑定報告書、台灣省結構工程技師公會八十五年六月十四日（85）省結技（三）德字第一一一二號函及其附件、臺北市政府工務局八十五年七月二十三日85北市工建字第一０六九六八號函可證（見原審卷卷一，第三八頁至第六三頁）。（二）按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，民法第四百九十二條定有明文。系爭房屋之工程施工說明書第八條及第十一條第八款亦明白約定：施工應符合建築工程規範之規定，有施工說明書影本可證（見原審卷卷二，第一五三頁至第一六○頁），依系爭房屋建築工程規範第5.3-01.2細骨材之規定「細骨材用天然河砂或經核定之其他砂料，顆粒須接近球形、質地堅硬、不含泥土、雲母及其他有機雜物且鹽質之含量不得超過0.01%。」，有工程規範影本可證（見原審卷卷一，第一 ○七頁），足堪信為真實。本院委請台北市土木技師公會鑑定，該會鑑定結果：系爭房屋地下一層至五樓之混凝土細骨材鹽質含量，分別為0.05648%、0.17 325%、0.10357%、0.13181%、0.15441%、0.10546%，平均為0.12083%，皆超過上開建築工程規範細骨材鹽質含量不得超過0.01%之規定，有鑑定報告書可證。按「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用」，最高法院八十九年年度台上字第四一二號判決可供參考。系爭房屋建築工程規範中既已明白規定系爭房屋混凝土之水泥、粗骨材及水等，不得含有鹽質，以及嚴格限制細骨材之鹽質含量在0.01%以下，則系爭房屋混凝土所使用之材料自應符合上開建築工程規範之約定，不以系爭房屋建造當時之國家標準有所規範為必要。易言之，依契約自由原則，縱使無國家標準存在，只要當事人有約定，雙方即應受其拘束。依民國六十三年二月十五日內政部台營字第五七三六九三號令修正公布之建築技術規則建築構造編第三百四十條規定：「（水）混凝土所用之水須清潔、無油、酸、鹼、鹽、有機物及其他對混凝土與鋼筋有害之物質，預力混凝土及混凝土中埋設鋁物時，必須無氯離子」，限制水不得含有鹽質，以及規定預力混凝土及混凝土中埋設鋁物時，必須無氯離子，則依當時科技水準，自應有相關之檢測方法。從混凝土中檢測氯離子含量或鹽質含量，並非高科技，縱然當時之相關國家標準無檢測混凝土氯離子或鹽質含量之規定，僅係無「法定方法」，惟依當時之技術水準，並非無任何檢測之方法，亦即各實驗室有其各別之檢測方法，依建築工程規範之規定，被上訴人俊樺公司並非不能履行，其未盡其契約上之義務，所提供之細骨材其鹽質之含量超過 0.01%，致所建築之房屋有重大瑕疵，必須拆除，即屬不完全給付且有歸責事事由，其應負損害賠償責任，甚為明確。（三）按「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求損害賠償」，修正前民法第二百二十七條定有明文。被上訴人俊樺公司應負不完全給付責任，已如前述，上訴人自得類推適用修正前民法第二百二十六條給付不能之規定，請求損害賠償。按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」；「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，民法第二百十三條第一項、第三項分別定有明文（依民法債編施行法第十二條規定，民法第二百十三條第三項規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之）。又「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害」，民法第二百十五條規定甚明。系爭建物於七十八年八月二十三日核發使用執照，有使用執照影本可證（見原審卷卷一第二五頁），上訴人於八十九年十一月八日起訴請求損害賠償，期間十一年，均由上訴人使用，該建物既不適合繼續居住，而應拆除，則被上訴人俊樺公司應負回復之原狀，即係適合繼續使用，屋齡十一年之中古屋。系爭建物拆除後重建須二千二百六十五萬二千一百六十一元，有鑫大富工程顧問有限公司估價單可證（見原審卷卷一第六五頁），惟此係重建新屋價格，本件應回復原狀者既係十一年之中古屋，自應折舊。系爭建物係鋼筋混擬土造，有建物登記謄本可證，依行政院七十九年一月十二日修正之固定資產耐用年數表第四項（請見司法院法學檢索單機板），其耐用年數為五十五年，依行政院四十五年七月三十一日行政院台（四五）財字第四一八○號令發布之固定資產折舊率表，定率遞減法五十五年之折舊率為千分之四十一，其折舊如附表所示，十一年共折舊八百三十五萬九千四百五十九元，應回復原狀之舊屋時價為一千四百二十九萬二千七百零二元。系爭債權為可分之債，且其性質屬得讓與，當事人間又無不得讓與之約定，上訴人台電公司將其對於被上訴人俊樺公司、開銘公司之上開債權，各讓與十二分之一予系爭房屋之其餘所有權人即上訴人丙○○、乙○○、戊○○、丁○○○、己○○○、甲 ○○等人，有債權讓與同意書可按，並以起訴狀繕本之送達，為債權讓與通知，核與民法第二百九十四條、第二百九十七條第一項規定相符，故上訴人台電公司得請求之損害如附表所示，為七百十四萬六千三百五十一元；上訴人丙○ ○、乙○○、戊○○、丁○○○、己○○○、甲○○得請求之損害如附表所示，各為一百十九萬一千零五十九元。捌、被上訴人開銘公司部分：一、按「連帶債務人之債權人，得對於債務人中之一人或數人，或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付」，民法第第七百七十三條第一項定有明文。系爭工程承攬契約第二十四條第一項約定：「『保證人應保證乙方（即被上訴人俊樺公司）完全履行本契約規定之義務』，．．．，其餘有關乙方應履行之責任保證人應連帶負責賠償，並拋棄先訴抗辯權。」，有工程承攬契約影本可證。被上訴人開銘公司對於被上訴人俊樺公司就系爭房屋混凝土所使用之材料，不符合系爭房屋建築工程規範之規定，且有歸責事由，肇致系爭房屋混凝土鹽質含量過高所造成之損害（不完全給付），自應付連帶損害賠償責任。二、被上訴人開銘公司抗辯：被上訴人之保證事項並不包括瑕疵擔保責任，且系爭保證契約乃定期保證，上訴人不得請求被上訴人損害賠償云云。按「約定保證人僅於一定期間內為保證者，如債權人於其期間內，對於保證人不為審判上之請求，保證人免其責任」，民法第七百五十二條固定有明文。又按「民法第七百五十二條所謂：約定保證人僅於一定期間內為保證者，係指保證人就已確定之債務為保證，而約定一定之保證期間，債權人應於該期間內向保證人為請求者而言。至約定就一定期間內所生之債務為保證者，其期間僅係決定保證債務之範圍，與上述所指情形有間，自無該條之適用」，最高法院七十七年度台上字第一二○七號判決可供參考。故民法第七百五十二條規定所指「約定保證人僅對於一定期間內為保證者」，係指就已確定之債務，約定債務人應於保證期間內向保證人為請求，逾期保證人即不負保證責任而言，若非已確定之債務，而係約定就一定期間內所發生之債務為保證，其期間不過為決定保證債務之範圍而已，並非民法第七百五十按條規定之定期保證。系爭承攬契約第二十五條約定：「本契約自簽名訂日起生效，至全部工程竣工經甲方正試驗收合格並結清手續以及保固期滿後失效」，及第二十四條第二項後段約定：「保證人應俟本契約有效期滿後始得解除一切責任」，其期間僅係決定保證債務之範圍，而非民法第七百五十二條規定之定期保證，蓋於工程承攬契約成立時，主債務人即上訴人俊樺公司之債務尚未確定，上開工程承攬契約第二十五條及第二十四條之約定，係指自工程承攬契約簽訂之日起至全部工程竣工經正式驗收合格並結清手續以及保固期滿期間所發生之債務，均屬保證責任之範圍，承攬契約第二十四條第一項約定：「保證人應保證乙方完全履行本契約規定之義務」，連帶保證人即被上訴人開銘公司應就被上訴人俊樺公司之不完全給付負連帶保證責任。被上訴人開銘公司抗辯：被上訴人之保證事項並不包括瑕疵擔保責任，且系爭保證契約乃定期保證云云，自不足採。故上訴人台電公司請求被上訴人俊樺公司、開銘公司連帶給付柒佰壹拾肆萬陸仟叁佰伍拾壹元；上訴人丙○○、戊○○、丁○○○、己○○○、甲○○、乙○○各請求被上訴人俊樺公司、開銘公司連帶給付壹佰壹拾玖萬壹仟零伍拾玖元及均自起訴狀繕本送達翌日起即八十九年十一月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。三、被上訴人開銘公司又抗辯：倘若系爭房屋之瑕疵確如上訴人所主張之原因所造成，本件上訴人等人依承攬契約所定之請求權亦已罹於除斥期間而消滅及承攬契約不得主張不完全給付云云。惟按承攬契約如符合要件，亦得主張不完全給付而請求損害賠償，其請求權時效為十五年，已如前述，被上訴人開銘公司之抗辯，自不足採。玖、被上訴人中興工程顧問社部分：一、上訴人主張：被上訴人中興工程顧問社應依民法第五百三十五條後段及修正前民法第五百四十四條第一項規定負損害賠償責任云云。惟為被上訴人中興工程顧問社所否認，上訴人就此有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，修正前民法第四百九十條定有明文（按：本件契約訂立於七十六年，在新修正民法債編施行前，依民法債編施行法第一條規定，應適用修正前之舊法）。又「上訴人委託被上訴人為工程之規劃及設計，核係承攬性質，依民法第五百十四條第一項規定，定作人之減少報酬請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，最高法院六十九年度台上字第二二三○號判決可供參考。依上訴人台電公司與被上訴人中興工程所簽訂之「服務工作協議書」第三條約定：「服務範圍：建築、結構、水電、消防之規劃設計、詳圖繪製及監造」，有中興工程顧問社承辦服務工作協議書影本可證（見原審卷卷一第二三頁），其注重工作之完成，而非單存委任處理事務，而為勞務之提供，故其性質屬於承攬，而非委任，上訴人依委任之法律關係，請求損害賠償，即屬無據。（按民法第四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作物交付後經過一年始發現者，不得主張；工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算；工作物為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，前條所定之期限延為五年，民法第四百九十八條、第四百九十九條分別定有明文。系爭承攬工作業於七十八年間即已完工，此為上訴人於其起訴狀所自承，是上訴人迄八十九年十一月八日始提起本件訴訟，已逾上開條文規定之五年除斥期間，上訴人對此並已自認在卷，見原審九十年二月一日準備程序筆錄，上訴人亦不得依民法關於承攬契約瑕疵擔保責任之規定請求損害賠償，上訴人嗣後之書狀及言詞陳述均未主張承攬契約瑕疵擔保責任，併予指明）。二、上訴人又主張：縱認上訴人台灣電力公司與被上訴人中興工程顧問社簽訂之服務工作協議書，為承攬契約，而非委任契約，惟被上訴人中興工程顧問社亦應依修正前民法第二百二十七條及類推適用民法第二百二十六條之規定，負損害賠償責任云云。被上訴人中興工程顧問社是否應負擔不完全給負之損害賠償責任，其重點在於是否有可歸責被上訴人中興工程顧問社之事由，致不完全給付。依上訴人台電公司與被上訴人中興工程顧問社所簽訂之「服務工作協議書」第三條約定：「服務範圍：建築、結構、水電、消防之規劃設計、詳圖繪製及監造」，對於監造之程度，兩造間之承攬契約並未約定。被上訴人中興工程顧問社係從事建築師之業務，業據其陳述明確（請見本審卷卷二第三九六頁）。其既兼任監造人，除建築師所負之責任外，尚須負監造人之責任。依建築技術規則建築構造編第九條規定，建築物構造施工期中，監造人須隨工作進度，依中國國家標準，取樣試驗證明所用材料及工程品質符合規定，特殊試驗得依國際通行試驗方法，足見被上訴人中興工程顧問社對工程品質有取樣試驗之義務。惟取樣試驗之範圍為何？混凝土材料細骨材（砂料）鹽質含量是否包括在內？查被上訴人俊樺公司與上訴人台電公司間之承攬契約雖適用「建築工程規範」，而「建築工程規範」所要求之混凝土材料細骨材（砂料）鹽質含量不得超過0.01％，惟該約定僅存在於上訴人台電公司與被上訴人俊樺公司間，如未定入被上訴人中興工程顧問社所簽訂之「服務工作協議書」，自無從拘束第三人之中興工程顧問社。上訴人台電公司與被上訴人中興工程顧問社間之承攬契約，並無特別約定，而取樣試驗之範圍，法律又無明文規定，故應依誠信原則及業界之習慣定之。被上訴人中興工程顧問社對於未取樣試驗鹽質含量並不爭執。查：①原審向經濟部標準檢驗局查詢結果，五十九年五月五日公布之預拌混凝土CNS中國國家標準版本（按該版本於六十六年六月十六日停止適用）、六十六年六月十六日修訂之版本（按該版本於八十年六月二十五日停止適用）、八十年六月二十五日修訂之版本（按該版本於八十三年七月二十二日停止適用），均未就混凝土中最大水溶性氯離子含量之標準予以規定，直至八十三年七月二十二日修訂之版本，始規定鋼筋混凝土中最大氯離子含量不得超過0.3㎏/立方公尺（見該版本表10所示），有經濟部標準檢驗局檢送原審之CNS3090預拌混凝土中國國家標準歷次版本一份可證，故被上訴人抗辯：系爭工程自興建迄完工當時之國家標準並未要求檢測預拌混凝土氯離子含量乙節，足堪信為真實。②原審就系爭工程施作時之七十五年至七十八年間，建築實務上有無檢測預拌混凝土氯離子含量之方法、標準及技術等事項函詢，台灣省建築師公會函覆略稱：七十五至七十八年間，CNS未有相關之試驗標準，非經試驗結果，通常難以辨別氯離子是否過高；台灣省土木技師公會則函覆稱：七十五年至七十八年，本國均無相關混凝土及其組成材料之水溶性氯離子含量要求，直至八十三年七月二十二日，當時之中央標準局才公布相關要求規範，一般亦無相關單位專責對其施予檢驗，直至八十三年七月二十二日，鑑於「海砂屋」事件之發生，經濟部中央標準局才修訂相關國家標準，內政部並於八十四年一月二十八日公布「施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點」等語，有卷附台灣省建築師公會、台灣省土木技師公會上開回函各一件為證。③鑑定人王森源（即「台灣省結構工程技師公會鑑定報告」之撰寫人）亦於原審九十年五月七日庭訊時亦證稱：「據我了解，之前國家標準並未要求 (檢驗)氯離子的含量」「當時即使要做此項檢驗，我們也不知道要送那個單位檢驗」，有原審九十年五月七日準備程序筆錄可按。足證，以七十六年當時我國國家標準並未針對預拌混凝土中氯離子含量之檢測標準及方法加以規範，實務上亦不做鹽質之檢驗。④被上訴人俊樺公司業於系爭房屋施工（七十六年九月二十三日開工）前，提出預拌混凝土供應商利陽建材企業股份有限公司製作之「預拌混凝土供應商調查卡」（表示其所使用之混凝土粗骨材產地為大漢溪、細骨材產地為蘭陽溪河沙）、及混凝土配合比例設計計算表及試驗結果表、桂田土木技師事務所製作之試驗報告、及財團法人中華顧問工程司製作之預拌混凝土抗壓強度試驗報告，有各該書正可稽。另於施工過程中，被上訴人中興工程亦會同被上訴人俊樺公司及混凝土供應商利陽建材企業股份有限公司就系爭房屋之混凝土進行採樣，並送請檢驗單位進行混凝土抗壓強度試驗，有「混凝土抗壓強度試驗報告」可證（見原審卷第一四八頁至第一六○頁），該部分雖非重要爭點，但足證明被上訴人中興工程顧問社有為取樣試驗之行為（被上訴人俊樺公司、中興工程顧問社如未取樣試驗，上訴人台電公司亦不可能完成驗收，給付承攬報酬並退環保固金）。⑤故監造人興工程顧問社依誠信原則及業界之習慣，並無檢測鹽質含量之義務，依當時工程界之水準，亦未注意預拌混凝土鹽質含量問題，系爭建物鋼筋混凝土鹽質含量過高，被上訴人中興工程顧問社既無取樣試驗之義務，其未取樣試驗，對於結果之發生，自不能認為係可歸責被上訴人中興工程顧問社之事由。從而，上訴人台電公司依不完全給付之規定，請求被上訴人中興工程顧問社負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。上訴人台電公司既無債權，自無從讓與上訴人丙○○、戊○○、丁○○○、己○○○ 、甲○○、乙○○，故其等之請求亦無理由，應予駁回。拾、被上訴人中興工程顧問社又抗辯：台北市土木技師公會所作成之系爭鑑定報告，所採用之鑑定方法、試驗方法、推論等內容，既非參照我國國家標準而作成，亦無任何學理可為支持，甚且存有諸多學理上錯誤及不合理情事。因此，其不得做為系爭房屋細骨材砂料鹽質含量是否超過0.01％之判斷標準云云，惟查鑑定人李天河技師證稱：台北市土木技師公會北土技字第九一三一一三六號鑑定報告書是我鑑定的。鑑定報告的鑑定方法是每一層樓取樣三個，到厚生公司作硬化混凝土含氯量試驗，用ＣＮＬＡ認證程序和ＡＳＴＭ認證做試驗，相關的規範我沒有去記。計算混凝土細骨材砂料鹽質含量是根據實驗室給的混凝土含氯量和當事人提供的混凝土配合比例設計，再根據實驗出來的氯含量，再以配比設計推算砂的含氯量，然後由砂的含氯量再推算砂的鹽質含量，引用海水成分，猜測推算含比。鹽質包括含氯量，實驗室只能作含氯量的檢測，沒有做鹽質的檢測，海水裡有很多的鹽質、氯、鈉、含氯量高就是含鹽量高。用海水的成分來推算方式，是專業的基本邏輯。沒有學說依據。學說也不會去討論，學說上沒有討論的價值。引用海水，是因為各種元素有一定的比例，造成高氯的可能原因就是海水污染，因為只有海水有這麼高的含氯量。關於建材新知上所載用混凝土含鹽量的計算方法和我們的方法計算是同一個邏輯。除了本件，這是我第一件作鹽質的鑑定，其他人有無做我不知道，本件沒有做鹽質的檢測，但是實驗室能否作我不知道。我送過去是指定做含氯量的檢測。實驗室已經有經過ＣＮＬＡ認證，本件推算過程只是邏輯而沒有國家標準」；「（被上代林律師：含氯量的百分比是否和重量百分比一樣？）每一個元素的含氯量不一樣，基本上我們的出發點，是含氯量高，應該與海水有關。即使是重量配比一樣，但各元素的氯離子含量百分比不見得一樣」。鑑定人鑑定人沈朝富技師證稱：「（上代：請鑑定人說明鑑定報告書上鹽質含量的計算方法和理論依據）整個鑑定報告在主文報告書上都有說明。對於海水鹽的含量和氯化鈉成分所佔百分比，鑑定書上有提到參考黃兆龍博士所著作「混凝土性質與行為」。計算方法是依據理化的觀念，根據原子和分子之間的關係所作的推理」；「（被上代林律師：台北市土木技師公會之前有無做過混凝泥土砂料裡面的含鹽量的鑑定？）本件是第一件」；「（被上代林律師：含氯量的測試是否經過國家標準？）鑑定人我們送實驗室，實驗室經過技師公會核可。我沒有要求實驗是用什麼方式作，有無國國家標準我不清楚。」；「（被上代林律師：實驗室是否能夠作混凝土裡面含鹽量的檢測？）這份鑑定報告沒有做含鹽量的檢測，我們要求作含氯量的檢測，是否有實驗室能夠作含鹽量的檢測，必須要問實驗室。我們只是要求作含氯量，我們是用推演過程才算出含鹽量」；「（被上代林律師：海水的鹽質和混凝土砂料鹽質的含量關係？）推演過程在鑑定報告書中有詳述。鑑定是根據混凝土在實驗室中檢測出氯離子的含量，由氯離子的含量再計算出砂的氯離子含量，再計算出砂的鹽質成分」；「鹽質和氯的含量標準，只是針對不同材料所作的規範，混凝土是化合物，八十四年以前政府沒有規範。早年是算鹽的成份，我是用氯的成分算出含鹽的成份，因為鹽中有一定比率的氯」；「混凝土的成分用海水計算，因用海水作試驗提煉出鹽來，再計算出鹽的成分。氯佔氯化納的百分之六十點六八。氯化鈉佔鹽質的百分之七十九點四一。本件用什麼水來拌合我不清楚，自來水和海水含氯的成分當然不相同」等語。鹽質成分之鑑定，雖無國家標準，但鑑定人參考學者著作，本其專業知識為專業判斷，除非違反基本原理，否則可為本院判斷之參考，本院認系爭建物客觀上已不適合居人之鑑定方法，並不違反學理，其鑑定結果又與客觀情況吻合，本院認為可採，被上訴人中興工程顧問社之抗辯，並不可採。開銘公司另提出與高雄市政府工務局下水道工程處之契約影本，惟該契約書與本件無涉，證明力薄弱。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。拾壹、綜上所述，上訴人本於不完全給付、連帶保證及債權讓與之法律關係，請求被上訴人俊樺公司、開銘公司應連帶給付上訴人台電公司柒佰壹拾肆萬陸仟叁佰伍拾壹元，連帶給付上訴人丙○○、戊○○、丁○○○、己○○○、甲○○、乙○○各壹佰壹拾玖萬壹仟零伍拾玖元及均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。拾貳、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項、第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　五　　日民事第十二庭審判長法官林丁寶法官陳博享法官林恩山右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　　七　　　日書記官周淑靜附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十一年度重上字第四八號

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