臺灣高等法院九十一年度重上字第四八五號

臺灣高等法院民事判決　九十一年度重上字第四八五號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

易定芳律師

上訴人

霓特能科技有限公司

法定代理人

丙○○

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

被上訴人

萬泰商業銀行股份有限公司

法定代理人

許勝發

訴訟代理人

汪俊雄

　　　　　　　　黃貴忠

右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年十月四日臺灣桃園地方

法院九十一年度重訴字第三八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠原審共同被告霓特能科技有限公司（下簡稱霓特能公司）固有向被上訴人借款新台幣（下同）七百萬元未清償，並邀上訴人任連帶保證人，惟該筆借款霓特能公司有提供十足之擔保品設定抵押權予被上訴人，被上訴人只要拍賣抵押物即足完全受償，但被上訴人遲未對主債務人霓特能公司之抵押物實施查封拍賣，況依民法第七百四十五條規定，上訴人於被上訴人就霓特能公司之財產為強制執行而無效果前，得拒絕清償，此項權利依同法第七百三十九條之一，不得預先拋棄。故上訴人縱有保證債務之存在，被上訴人仍應先就霓特能公司之財產為強制執行，不應逕向上訴人請求清償，其請求自屬無理。

㈡上訴人於民國（下同）九十一年十月十九日以台北信維郵局存證信函第一二○一七號通知被上訴人儘速拍賣抵押物，如為延宕，徒然增加違約金及利息，如有受償不足之情形，再拍賣假扣押物，惟被上訴人置之不理，遽對該筆借款之連帶保證人即上訴人丙○○起訴請求連帶清償借款，上訴人自得拒絕清償。

乙、上訴人霓特能公司、乙○○、甲○○方面：未於準備程序及言詞辯論期日到場，惟乙○○、甲○○提出書狀承認有擔任連帶保證。

丙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人丙○○已拋棄先訴抗辯權，且上訴人丙○○所簽署之授信約定書第十一條第一項第一款亦明定：「貴行毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償。」

理由

壹、程序方面：

一、本件被上訴人依消費借貸及連帶保證之關係，請求原審共同被告霓特能公司、丙○○、乙○○、甲○○負連帶清償之責，原審判決被上訴人全部勝訴，雖僅丙○○一人提起上訴，惟本件訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，其提起上訴之行為就形式上觀之，有利於原審共同被告，且提起上訴理由為被上訴人應先就抵押權取償乃非基於個人之原因，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力自及於霓特能公司、乙○○、甲○○，而乙○○、甲○○之上訴係因法律規定視同上訴，非其個人提起上訴，故不得具狀聲明撤回上訴（見本院卷第五七頁、三七頁），且就形式上觀之，不利益於共同被告，對於全體亦不生效力，合先敘明。

二、本件上訴人霓特能公司、乙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：上訴人霓特能公司於八十七年一月二十二日向被上訴人借款七百萬元，約定於九十四年一月二十二日到期，利率依被上訴人基本放款利率加年率百分之零點五四計算，並給予寬限期二年，嗣因霓特能公司繳息困難，遂於八十九年三月十四日申請延長寬限期，經被上訴人同意自動調降年利率至百分之七點九五，並變更連帶保證人為上訴人丙○○、甲○○、乙○○，約定如霓特能公司遲延履行時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者，其超逾六個月部分，按上開利率百分之二十加付違約金。詎霓特能公司於九十一年一月三十日起即不按期繳付本息，應視為其債務全部到期，爰依據消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命霓特能公司、丙○○、乙○○、甲○○連帶給付七百萬元及其利息、違約金之判決等情。

二、上訴人丙○○則以：被上訴人應先就主債務人霓特能公司提供之抵押物受償，始得向連帶保證人請求，況依民法第七百四十五條先訴抗辯權之規定，上訴人於被上訴人未就主債務人霓特能公司之財產強制執行而無效果前，得拒絕清償等語，資為抗辯。

三、本件被上訴人起訴主張上訴人霓特能公司於八十七年一月二十二日向被上訴人借用七百萬元，約定利息按被上訴人基本放款利率加百分之零點五四按月計付，嗣後因上訴人霓特能公司繳息困難，遂於八十九年三月十四日申請延長寬限期，且調降年利率至百分之七點九五，並變更連帶保證人為上訴人丙○○、甲○○、乙○○及上訴人霓特能公司於九十一年一月三十日起即不按期清償本息乙節，業據其提出借據、借據條款變更契約各一份、授信約定書四份、歷史交易證明單一份為證，並為上訴人丙○○所不爭執，復據甲○○、乙○○具狀時所不爭執，此部分堪信為真實。

四、按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，故連帶保證債務與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，其保證債務人亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴及檢索抗辯之權利。又按被上訴人並未拋棄為債權擔保之物權，自無民法第七百五十一條之適用。又上訴人既係連帶保證人，應與主債務人負同一清償責任，而被上訴人對於主債務人就實行擔保物權受清償，或起訴請求保證人清償，得擇一行使。有最高法院四十五年台上字第一四二六號、六十九年台上字第一九二四號判例可資參照。上訴人丙○○雖辯稱：被上訴人應先就主債務人之財產為執行無效果後，始得請求保證人清償，且上訴人霓特能公司該筆借款有提供十足之擔保品設定抵押權與被上訴人，被上訴人只要拍賣抵押物即足以完全受償，被上訴人遲未對抵押物實施查封拍賣，在未確定拍賣結果不足受償以前，自無主張連帶保證人丙○○應連帶清償借款之理云云。惟查本件上訴人丙○○既為上訴人霓特能公司之連帶保證人，揆諸前揭判例意旨，自不能主張民法第七百四十五條保證人之先訴抗辯權，此種連帶保證人所負與主債人同一之清償責任為法律所規定，上訴人稱此項權利不得預先拋棄，尚有誤會。又查本件債務既設定有抵押權之擔保物權又由上訴人丙○○等擔任連帶保證人，依據前述判例所述，被上訴人自得就擔保物權取償或請求連帶保證人清償擇一行使，況上訴人所簽署之授信約定書第十一條第一項第一款亦明定：「貴行毋須先就擔保物受償，得逕向立約人求償。」更足見上訴人陳淑惠所辯不足採。本件依被上訴人提出之歷史交易證明單顯示，上訴人霓特能公司自九十一年一月三十日起即未依約繳納本息，依據二造間之借款約定條款，上訴人霓特能公司已喪失期限利益，應全部清償。從而，被上訴人依民法消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求上訴人連帶給付本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。至於上訴人陳淑惠所稱因被上訴人提起本件訴訟遲未行使抵押權至增加違約金與遲延利息云云，查究係行使抵押權或訴請保證人清償，為債權人權利，已如前述，至於本訴訟遲延係因上訴人丙○○上訴所致，非可歸責於被上訴人，並予敘明。

五、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人丙○○所辯均無可取。從而，被上訴人本於連帶保證法律關係，請求上訴人應連帶給付七百萬元及自民國九十一年一月三十日起至清償日止，按年息百分之七點九五計算之利息，暨自民國九十一年三月一日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期在六個月以上者，其超逾六個月部分，按上開利率百分之二十，計付違約金，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。