臺灣高等法院九十一年度重上字第四九六號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度重上字第四九六號

上訴人

即 甲○○

被上訴人

訴訟代理人

陳建勳律師

複代理人

徐松龍律師

複代理人

被上訴人即 繼正營造股份有限公司

上訴人

法定代理人

林清祥

法定代理人

被上訴人即 福茂工程企業有限公司

上訴人

法定代理人

陳崇銘

右二人共同

訴訟代理人　潘永芳律師

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國九十一年十月十四日臺灣板橋

地方法院八十八年度重訴字第四三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

壹、上訴人即被上訴人甲○○方面(以下簡稱甲○○)：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分被上訴人繼正營造股份有限公司（下稱繼正公司）、福茂工程企業有限公司（下稱福茂公司）應再連帶給付上訴人新台幣（下同）三百六十六萬五千七百六十五元整，及自民國（下同）八十八年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢第二項聲明部分，上訴人願供擔保，請准為宣告假執行。

㈣上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠關於完工期日部分：按建物使用執照之核發，依建築法第七十條規定，乃查驗該建築工程其主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖相符，即發予使用執照。是使用執照核發所認定之建築工程完竣，乃查驗上揭項目與設計圖相符時，為建築行政管理上認定之標準，要與兩造所訂工程合約之完工，洵屬有間。系爭工程合約第十八條驗收及接替規定「乙方於工程完成時，應即通知甲方驗收。」職此，即使系爭工程合約就完工標準未有明確約定，然依上揭規定，至少應以被上訴人通知上訴人驗收時，所認工程完成之期日為準。原法院以「使用執照核發日期」認為系爭工程全部完工日期，顯與系爭工程合約不符。

㈡關於被上訴人福茂公司不計工期一二○天部分：⒈原法院就此部分乃以證人林慶明之證詞，即壁磚、地磚之工程僅為福茂承攬系爭工程之一，此部分工程，果與主體工程同時進行會相互干擾，故其完成之時間約須四個月，因而認被上訴人福茂公司縱因此延誤其所承攬系爭工程之完成，亦可於原定工期後四個月內完成云云，就被上訴人福茂公司逾期完工部分，得予扣除。然被上訴人福茂公司承攬系爭工程時，對二人所承攬之項目迴異，早有認識，並就各自之工程合約，互為該工程之連帶保證，是被上訴人福茂公司所各自承攬之工程同時施作會互相干擾，渠等於訂約即有預見，焉可於訂約並施工後，始以此事由主張不計工期耶？⒉縱上訴人甲○○於系爭工程外牆部分之選材，耗費較多時間，且就地磚、壁磚部分為變更設計，然依證人林慶明於九十年三月十九日言詞辯論時原審證詞可知：①證人提出設計圖時間並沒有影響施工。②原證十五所示係被上訴人福茂公司訂購外牆之材料與約定之材質不符，被上訴人福茂公司亦承認有疏失。職此，即使上訴人甲○○選材過程耗費較多時間，惟證人林慶明須待上訴人甲○○選材決定後，其設計圖始能完成，亦即證人之設計圖提出前，上訴人甲○○即已決定材質，既是如此，證人提出設計圖之時間既未影響施工，而上訴人甲○○選材時間又如何會影響施工耶？況系爭工程外牆部分，係被上訴人之疏失致使送到之材料與約定之材質不符致使須變更施工方法，因而耗費之時日，又豈能僅歸責於上訴人之一方耶？

㈢關於被上訴人繼正公司多施作一跨部分：⒈證人李健雄於本院八十九年一月廿八日審理中證稱「訂約後固先前有發包給其他公司承作，所以我們沒有辦法變更承造人之後我們才可以動工，所以動工時間是在八十五年十二月廿一日，開工後我們發現聲請的建造核准圖與合約的圖面不同，所以我們申請變更設計」等語，足見系爭工程之建造核准圖與合約圖面不同。⒉依系爭工程之工程紀錄查驗單記載系爭工程曾為二次變更，一次為八十五年十二月十日承造人變更為「繼正營造股份有限公司」，一為八十六年三月三日第一次設計變更「建築面積變更為五五七‧九七平方公尺，建蔽率、容積率變更，總樓地板變更為二五二七‧○三平方公尺‧‧‧配置變更、停車空間變更為十四輛，樓梯位置變更，各層隔間，結構變更，三樓及五樓用途變更、綠化面積變更、建物高度變更、立面變更、戶數變更為四戶，餘不變」等內容，核與證人李健雄所稱建造核准圖面與合約的圖面不符等語相符。⒊依系爭使用執照核准之內容，與前述設計的變更之內容相符。另對照系爭工程建造執照記載總樓地板面積為一八八九‧五平方公尺，較之使用執照記載之面積為少。然而徵諸原審證人李健雄前揭證詞，系爭工程紀錄查驗單所載，系爭工程於八十六年三月三日設計變更增加總樓板面積，實乃兩造合約之內容，非屬追加工程。是原法院未察，誤認此部分樓板面積之增加，係屬追加工程，實屬不當。

㈣關於違約金部分：⒈依最高法院五十二年度台上字第三九九五號判決、最高法院七十年度台上字第二三四五號判決、最高法院五十四年度台上字第一三二一判決意旨，被上訴人就系爭工程合約逾期違約金過高之事實，未為任何舉證證明，原審遽認予以酌減為系爭工程合約約定違約金之百分之廿為適當，即系爭工程合約約定為總工程款之千分之二之百分之廿，即總工程款之萬分之四為適當，顯乏其據，亦顯過低。

貳、上訴人繼正公司、福茂公司方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

㈣上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：關於工期部分：系爭工程定型化契約之工程期限記載「於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二○○日曆天內完成」，其真意係被上訴人甲○○與上訴繼正公司、福茂公間工程期限「分別」約定各二○○曆天內完成，並非上訴人繼正公司、福茂公司共同合計於二○○日曆天內完成。被上訴人福茂公司係承作裝條工程，自係於結構工程完成後始得施作，否則訂約當時既尚未建築房屋，如何施作裝修工程？上訴人繼正公司、福茂公司為各自獨立之法人，其工程期限自應分別計算。

理由

一、本件甲○○主張：繼正公司、福茂公司，前於八十五年十二月一日與甲○○訂立工程合約，承攬系爭工程，繼正公司、福茂公司二人並互為連帶保証人，依合約第四條規定系爭工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二百日曆天內完成，即系爭工程應於八十五年十二月十一日開工，並應於八十六年六月三十日前完工。詎繼正公司、福茂公司等嚴重延宕工期，遲至八十七年八月三十一日始行完工交付甲○○，共計遲延四百二十七天。依系爭工程合約第廿一條及第七條規定「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」、「合約保証：：（一）乙方應提供壹家殷實同業連帶保証，保証人應負本合約之一切責任」，是繼正公司、福茂公司等就系爭工程逾期責任應負連帶責任；系爭工程共逾期四百二十七天，依上揭合約第廿一條規定，每逾期一日須扣除工程總價千分之二計算，本件逾期扣款可達工程總價千分之八百五十四（即百分之八十五點四）。準此，本件福茂公司、繼正公司之工程總價分別為壹仟伍佰陸拾壹萬貳仟玖佰元及壹仟肆佰參拾捌萬柒仟壹佰元，甲○○依約可請求壹仟參佰參拾參萬參仟肆佰壹拾陸元及壹仟貳佰貳拾捌萬陸仟伍佰捌拾參元之逾期罰款，並依約主張繼正公司、福茂公司等應連帶負責，諒無疑義。今本件訴訟甲○○僅主張工程總價百分之二十之逾期責任，訴請繼正公司、福茂公司等應連帶給付渠等逾期扣款即參佰壹拾貳萬貳仟伍佰捌拾元及貳佰捌拾柒萬柒仟肆佰貳拾元，共計陸佰萬元，及自起訴狀繕本送達繼正公司、福茂公司翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息甲○○貳佰參拾參萬肆仟貳佰參拾伍元，及自八十八年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。而駁回甲○○其餘之請求，兩造就其敗訴部，分別提起上訴)。

二、繼正公司、福茂公司則以：本件甲○○與繼正公司、福茂公司間工程期限分別約定均各二百日曆天內完成，即本案甲○○所定工期原為四百日曆天，因本件工程拆成結構體工程及裝修工程，分別訂立期各二百日曆天並分別發包繼正公司及福茂公司，並非甲○○所稱繼正公司、福茂公司共同合計於二百日曆天內完成；又甲○○於其所出具之工程完工證明書，亦認定完工日為使用執照核准日期即八十七年四月十八日，並非甲○○所稱於八十七年八月三十一日始行完工；況甲○○於主張系爭工程遲延，於受領工作時並未保留權利，依民法第五百零四條之規定，繼正公司、福茂公司自不負遲延責任等語。福茂公司並以：本案福茂公司並未延誤工期，實因其中外牆工程部分，甲○○於八十六年十月二十八日召開工程會議才選定材質及確認設計圖；且本件工程於八十七年三月二十六日向基隆市政府申請使用執照時均已完工，惟甲○○要求尚須對圍牆、大門、三樓四樓五樓甲○○自行發包之室內裝潢之配合工作、屋頂佛堂違章加蓋等工程，須待使用執照核准後才能施作，是完工日後配合甲○○之裝潢工程及追加工程等並非福茂公司之責任，自不應計算工期在內；又甲○○要求先行點交配合甲○○遷入辦公，其乃於八十六年十一月十日將系爭房屋一樓及二樓交予甲○○配合遷入辦公，甲○○並於八十六年十二月二十九日舉辦新居落成慶典，因此延誤之工期係可歸責於甲○○，自不得計算工期。是福茂公司自八十六年十一月八日為開工日至八十七年四月十八日完工日，期間扣除春節及甲○○之責任因素等工期，實際工期僅一百五十六日曆天，並未逾工程期限二００日曆天，甲○○之主張顯無理由等語。繼正公司則另以：系爭工程原應於八十五年十二月十一日開工，惟由於甲○○於八十五年十二月十日始向基隆市政府申請變更承造人，致無法如期開工，待核定後於八十五年十二月二十二日正式開工；又春節假期及五一勞動節應扣減工期七天；甲○○要求追加施作多一跨基礎板至二樓（即二層份），工期二十八天應予扣除；因甲○○向基隆市政府申請變更追加工程，建照隨文送審，無法申請基隆市政府查驗因而停工，此部分工期二十二天依約自不得計算工期；八十六年六月十五日至八十六年六月三十日甲○○未依工程合約書之約定付款，依工程合約書第二十二條之約定，繼正公司得終止工程，則此十六天停工期間，為甲○○之責任，依約自不得計算工期。八十六年九月十二日系爭房屋塔突三層完成，即本件結構工程全部完工，則本件結構工程繼正公司自八十五年十二月二十二日開工至八十六年九月十二日完工，扣除前述甲○○之責任因素，及人力不可抗拒之事由等工期，其全部工期共一百九十二日，並未逾工程期限二百日曆天等語資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

㈠繼正公司、福茂公司於八十五年十二月一日分別與甲○○訂立工程合約，承攬系爭工程，繼正公司、福茂公司二人並互為連帶保証人，其中甲○○與福茂公司、繼正公司之工程總價分別為壹仟伍佰陸拾壹萬貳仟玖佰元及壹仟肆佰參拾捌萬柒仟壹佰元。

㈡依合約第四條規定系爭工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二百日曆天內完成。即系爭工程依合約之記載應於八十五年十二月十一日開工，並應於八十六年六月三十日前完工。又依系爭工程合約第廿一條規定「逾期責任：由於乙方（指繼正公司、福茂公司）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」。

㈢系爭工程於八十六年三月三十日至八十六年四月十九日，因甲○○向基隆市政府申請變更追加工程，建照隨文送審，無法申請基隆市政府查驗因而停工二十一天，此部份不應計入工期。

㈣系爭工程業已完工，使用執照已於八十七年四月十八日核發，於八十七年四月三十一日交付，甲○○亦於八十七年八月三十一日完成系爭工程複驗手續之翌日出具完工證明書，其上記載開工日為八十五年十二月十一日，完工日為使用執照核准日八十七年四月十八日。

四、兩造爭執之點厥為：

(一)關於工作遲延後，甲○○受領工作物，是否未為保留而不得再主張工作遲延之違約金請求﹖

１、按因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人固不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權，最高法院四十二年台上字第四九七號判例可資參照。

２、本件甲○○主張其於受領工作時，對於承攬人即繼正公司、福茂公司之工作遲延責任，業已聲明保留等情，固據其提出「五堵楊先生住宅新建工程驗收複驗紀錄」（詳原證三）一件為證，依該複驗紀錄驗收結果欄第二、五、六點所示，系爭工作物係於八十七年八月三十一日點交予甲○○受領，雙方同時約明複驗缺失補強完成時，始結算本工程款（含保留款），並約定即日起十五天內協商結算追加減帳等情，是依上述甲○○所主張之事實，縱仍不足以證明甲○○於受領工作時，對繼正公司、福茂公司等之工作遲延責任，業已聲明保留；然本件依繼正公司、福茂公司等與甲○○分別簽訂之系爭工程合約，其第廿一條均規定：「逾期責任：由於乙方（指繼正公司、福茂公司）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」等語，係屬有關工作遲延違約金約定之契約，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，是甲○○於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，亦應不影響於已獨立存在之違約金債權。是繼正公司、福茂公司等主張，甲○○於遲延後，受領工作未為保留，繼正公司、福茂公司不負遲延之責任等語，尚有誤會。

(二)關於系爭工程之期限，繼正公司、福茂公司「開工」之時間應以何時為準﹖又系爭工程依合約所定「完工」之時間為何時﹖工期均為開工後二百日曆天，或繼正公司與福茂公司分別計算各二百日曆天共計四百日曆天？

１、按解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解法院著有十七年上字第一一一八號判例意旨參照)。

２、本件甲○○與福茂公司間及甲○○與繼正公司間所分別訂立之工程合約書，其第四條均明白約定「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二百日曆天內完成」等語，且其簽訂合約之日期均為八十五年十二月一日等情，有各該工程契約書在卷可稽（詳原證一、十）。則依各該契約之約定，關於各該契約之工程期限，均係自簽訂合約之日即八十五年十二月一日後十日內開工，並均應於二百日曆天內完成，此從各該契約之文字解釋，並無任何混淆不清或隱晦不明之處，自無另作其他不同解釋之餘地。繼正公司、福茂公司雖辯稱本案甲○○所定工期原為四百日曆天，因本件工程拆成結構體工程及裝修工程，故分別訂工期各二百日曆天，福茂公司既係承作裝修工程，自係於繼正公司結構工程完成後始得施作，結構工程未完工，裝修粉刷工程即不能進行等語。惟上開二件合約之內容，除簽約之承包商一為福茂公司，另一為繼正公司（連帶保證人則反之）外，其內容之約定則完全相同；既係各別所簽訂之二個獨立合約，其工程期限即均應自簽約日起十日內起算，當無另行解為福茂公司工程期限自繼正公司結構工程完工時起算之理。則福茂公司所辯關於福茂公司部分之起算日應係八十六年十一月八日等情，核與上開契約約定均於簽約後十日內開始計算之真義，尚有不同，此外，福茂公司亦未另行舉證以實其說，則其前開辯解即嫌無據。況繼正公司結構工程未完工，福茂公司裝修工程是否即不能進行等問題，應認於兩造各別簽訂系爭工程合約時，已在福茂公司評估之風險範圍內，自不得事後再行主張福茂公司之工程期限應自繼正公司結構工程完成時起算。

３、繼正公司再辯稱：關於系爭工程繼正公司係承作結構工程，本應於八十五年十二月十一日開工，惟由於甲○○於八十五年十二月十日始向基隆市政府申請變更承造人，致無法如期開工，待核定後於八十五年十二月二十二日正式開工等語，固據其提出申請書影本一件為證（詳見被證十），惟查，依卷附兩造所不爭執之前開完工証明書所載，其上業已載明開工日期均為「八十五年十二月十一日」，且甲○○有關承造人名義變更之申請，乃屬行政管理程序，與繼正公司、福茂公司等實際開工與否並無牽涉，況自簽約時起已有十日之準備開工期間，則承造人名義變更，應對於繼正公司、福茂公司等之開工，不生任何影響，則其所辯系爭工程自八十五年十二月二十二日始正式開工等語，自不可採。

４、又依兩造所分別簽訂之工程合約書，關於系爭工程之完工期限，僅於第四條約定：「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二百日曆天內完成」等語，至工程進行至何種程度始為完成﹖則未進一步具體約定，解釋上難免滋生疑義。甲○○雖主張系爭工作物係於八十七年八月三十一日點交予其受領，故系爭工程應至八十七年八月三十一日始完工等語，並提出前開「五堵楊先生住宅新建工程驗收複驗紀錄」一件為證。惟查，依兩造所分別簽訂之系爭工程合約書第十八條復均約定：「乙方（指繼正公司、福茂公司）於工程全部完成時，應即書面通知甲方（指甲○○）驗收」等語，此約定經與上開約定相互對照觀之，應可推知兩造所約定工程完成之時間，應在繼正公司、福茂公司等通知驗收前，則甲○○前開主張之完工時間即八十七年八月三十一日等情，顯已在兩造工程驗收複驗之後，應不符兩造簽約時所稱「完工」之真意。而福茂公司辯稱：八十七年四月十八日核准使用執照，足認系爭工程已完工等語，除有卷附其所提出甲○○不爭執之基隆市政府工務局使用執照、申請書影本各一件、工程保固切結書影本二件為證，其上分別載明發照及竣工日期為八十七年四月十八日外，並有甲○○不爭執其真正之工程完工證明書影本二件，亦明確載明「完工日期為八十七年四月十八日」，是應認系爭工程全部完成之時間應為八十七年四月十八日。則福茂公司辯稱系爭工程完工日期為八十七年四月十八日等語，應非無據。至繼正公司另行辯稱八十六年九月十二日系爭房屋塔突三層完成，即本件結構工程全部完工，則本件結構工程繼正公司至八十六年九月十二日完工等語，固據其提出工程計價表等（詳見被證十二）為證，惟與其所出具之工程保固切結書及完工證明書上所載之完工日期顯非相符，其所辯應非可採。另繼正公司、福茂公司抗辯甲○○曾要求尚須對圍牆、大門、三樓四樓五樓其自行發包之室內裝潢之配合工作、屋頂佛堂違章加蓋等工程，惟上開工程須待使用執照核准後才能施工，此係完工日後配合甲○○之裝潢工程及追加工程等語，亦據其提出圍牆切結書、佛堂切結書及照片等足稽（詳見被證八），另兩造除系爭工程外，於上開使用執照核准後，亦確有追加工程之情形，此於兩造在台灣基隆地方法院八十九年度訴字第二七六號給付工程款爭訟中，並經中華徵信所企業股份有限公司鑑定確有追加工程等情無誤，亦有該案件之卷宗影本及該鑑定報告影本在卷足憑，是關於該追加工程部分，既非原合約之範圍內，且係於前開使用執照發照時即系爭工程完工之日八十七年四月十八日後，則其所增加之工程期間，自不應使本件系爭工程完成之時間因而延長，是甲○○主張系爭工程完工之時間為八十七年八月三十一日自不可採；繼正公司、福茂公司抗辯系爭工程之工期，應扣除追加工程所使用之期間，亦非可採，均併予敘明。

(三)綜上，系爭工程自八十五年十二月十一日開工時起迄八十七年四月十八日工程完成時止，其進行之期間共計四百九十四天，惟系爭工程工期計算，是否得因下列繼正公司、福茂公司抗辯之事由而扣除，茲分述如下：

１、繼正公司、福茂公司辯稱：系爭工程於八十六年三月三十日至八十六年四月十九日，因甲○○向基隆市政府申請變更追加工程，建照隨文送審，無法申請基隆市政府查驗因而停工二十一天，此部份不應計入工期等情，為兩造所不爭執，則此部分之工期應予以扣除，並無疑義。

２、關於春節及勞動節部分：繼正公司、福茂公司等雖抗辯應扣除共七日之工期等情，惟查系爭工程之工期，係採「日歷天」之計算方式，此分別有兩造分別簽訂之上開工程合約書在卷可稽。所謂「日曆天」係指工期之計算完全依照日曆上之天數計算，任何星期例假日或晴、雨天均不排除在外者而言；與一般工程工期所採之「工作日」、「工作晴天日」，係分別排除星期例假日或雨天之情形不同，本件既採「日曆天」計算工期，則繼正公司、福茂公司等於簽訂合約約定工期時，即應已考量到工期係包含星期例假日之情事，則繼正公司、福茂公司等辯稱系爭工程之工期應扣除七日之春節及勞動節假日等語，尚無可採。

３、福茂公司抗辯：本件外牆工程為工程主要部分，甲○○委託岦喬室內設計事務所十六年十月二十八日召開工程會議才選定材質及確認設計圖係可歸責於甲○○之事由，亦即在八十六年十月二十八日之前無法施工，並非福茂公司之責任，自不得計算工期，再因合約約定準備時間為十天，則本件福茂公司之工期計算應自八十六年十一月八日為開工日起算工期，始為合理等情，有其提出之設計圖，其上或註明設計之時間為八十六年九月五日或十月四日，或載有：八十六年十月二十八日開會決議上項外牆所用之材料等語（詳見被證六、七）為證。經查，系爭工程開工日為八十五年十二月十一日，已如上述，則福茂公司抗辯本件系爭工程工期之起算日，應自八十六年十一月八日起算，並無可採；惟福茂公司辯稱甲○○因設計及選材等因素，而致其施工有所延誤等情，並據證人即甲○○委託設計系爭工程室內設計圖之岦喬公司職員林慶明，於原審到庭證稱：設計圖係與工程進行中邊蓋邊畫同時進行，八十六年十二月二十八日甲○○找伊去，與營造廠、大理石廠商等洽談地磚、牆磚的材質，後來有決定使用哪一種材料，後來甲○○在材質上還是有意見，時間上耗掉很多時間，就伊印象至少有二、三個月的時間。壁磚部分是因為原來的設計業主不滿意，所以請伊變更重新設計，伊設計圖是分次交給業主，在八十六年十月二十八日時尚未全部把設計圖交給業主，選材的過程，業主確有拖延到時間等情無誤（詳原審九十年三月十九日言詞辯論筆錄），由是足認，甲○○就本件設計圖之提出之材料之選擇，確有使福茂公司之工程進行有所延誤之情形。則甲○○主張系爭工程外牆花崗石之材質、顏色、施工方法及圖面早於兩造簽約時，即已確定，並未變更等情，尚非可採。是上開工期之延誤既非可歸責於福茂公司之事由，即應可自前開實際進行之工期中予以扣除，惟上開壁磚、地磚之工程，畢竟僅為福茂公司承攬系爭工程之一部分，依上開證人林慶明之證詞，此部分之工程，因與主體工程同時進行會相互干擾，故其完成之時間約須四個月等情，是以，福茂公司縱因此而延誤其所承攬之系爭工程之完成，亦可於原定工期後四個月內完成，故福茂公司得主張此部分扣除工期之期間，應僅為四個月，即一百二十天，尚不得主張從八十六年十一月八日為開工起算日。

４、福茂公司又辯稱：甲○○要求其先行點交配合甲○○遷入辦公，其乃於八十六年十一月十日將系爭房屋一樓及二樓交予甲○○配合遷入辦公，甲○○並於八十六年十二月二十九日舉辦新居落成慶典，因此延誤之工期係可歸責於甲○○，自不得計算工期等語。固有其提出之相片及總統府賀電（詳見被證九）等為證，惟甲○○所使用之部分，僅為系爭工作物之一部分，是否影響福茂公司其他所有工程之進行，已非無疑，且既係為新居落成而使用，其使用部分當係已完成之部分，更無長期影響福茂公司其他工程進行之可能，至多僅於落成慶典之前後，為配合甲○○之慶典而有所延誤工期。是應認其延誤之工期約僅一星期即七天，則福茂公司辯稱：自八十六年十一月十日至同年十二月二十九日之工期均應予扣除等語，僅在應扣除七日工期之範圍內為可採。逾此部分之主張，核屬無據，不應准許。

５、繼正公司抗辯：八十六年二月十三日至八十六年三月十二日甲○○要求追加施作多一跨基礎板至二樓（即二層份），此部份工期二十八天自應予扣除等語。有原審向基隆市政府工務局調閱之八七基使字第００七號使用執照申請案及峻工圖等卷宗為證，而甲○○對於建築執照申請時之建物約定為五跨，其後使用執照核發時已變更為六跨等情亦不爭執（詳原審九十年七月六日言詞辯論筆錄），則繼正公司所辯因追加施作多一跨基礎板至二樓而增加之工期二十八日等情，即應值採信。

６、繼正公司又抗辯稱：八十六年六月十五日至八十六年六月三十日甲○○未依工程合約書之約定付款，依工程合約書第二十二條之約定，其得終止工程，則此十六天停工期間，及復工準備期間七天，為甲○○之責任，依約自不得計算工期等情，固有其提出之八十六年六月十六日八六繼正工字第一九號函催告甲○○依約給付第四期工程款，及甲○○同意工程款改為半個月計價一次之同意書影本各一件公司工程之進行尚非無疑，且甲○○主張係因繼正公司遲未提出請款發票，致撥款手續無法進行，其後於繼正公司補足發票，甲○○隨即於同年月二十八日簽發支票給付該期之工程款等情，有甲○○所提之請款發票影本（詳原証十七），其上載明之時間為六月二十日及六月二十五日等情，及付款之支票影本四紙（詳原證十八）等為證，是甲○○主張其遲延付款並非無故等情，尚值採信。況繼正公司並未舉證證明於甲○○遲延付款期間，確有停工之事實，而繼正公司復於八十六年八月二十八日向甲○○提出第五次計價之計價單，亦有該計價單（詳原證十九）一紙在卷可證，益見，其主張上開停工期間十六日及復工準備期七日應予扣除等情，應非可採。

７、綜上所陳，福茂公司實際施工日期四百九十四日之期間，應扣除前開非因福茂公司之原因而造成之延誤工期共計一百四十八日８日) ，及契約約定之工期二百日，即福茂公司延誤工期之日數應為一百四十六日（４９４日－２００日－１４８日＝１４６日）；繼正公司實際施工日期四百九十四日之期間，應扣除前開非因繼正公司之原因而造成之延誤工期共計四十九日（２１日＋２８日＝４９日），及契約約定之工期二百日，即福茂公司延誤工期之日數應為二百四十五日（４９４日－２００日－４９日＝２４５日）。

(四)關於違約金部分：按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準最高法院五十一年度台上字第一九號判例意旨參照) 。查本件福茂公司及繼正公司分別與甲○○訂立工程合約，其工程總價分別為壹仟伍佰陸拾壹萬貳仟玖佰元及壹仟肆佰參拾捌萬柒仟壹佰元。依合約第四條規定系爭工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於二百日曆天內完成。惟如有遲延，若依系爭工程合約第廿一條規定「逾期責任：由於乙方（指繼正公司、福茂公司等）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之二」。即每逾期一天，福茂公司部分，即須扣除工程款三萬一千二百二十五點八元

31225.8)；繼正公司部分則須扣工程款二萬八千七百七十四點二元2/1 000=28774.2)，其違約金之約定，如從債務人即繼正公司、福茂公司等若能如期履行債務時，債權人可得享有之一切利益作衡量，顯有過高之情形 。是以應予以酌減為上開約定違約金之百分之二十為適當，亦即福茂公司部分，其每逾一天之違約金以六千二百四十五元（31225.8×20%=6245.16，元以下四捨五入）為適當；繼正公司部分，則以每逾一天之違約金，以五千七百五十五元為適當（28774.2×20 %=5754.84，元以下四捨五入)；亦即福茂公司、繼正公司等每逾期一天之違約金共計一萬二千元30=360 000) ，以此作為衡量如繼正公司、福茂公司等如期履行債務時，甲○○可得享受之一切利益之標準，應無不當。

五、縱上所述，甲○○得請求福茂公司給付因逾期完工之違約金為九十一萬一千七百七十元之範圍（6245 ×146＝911770）；繼正公司為一百四十萬九千九百七十五元（57755 ×245＝0000000）。又繼正公司、福茂公司等二人承攬系爭工程，並互為連帶保証人，則甲○○依約請求繼正公司、福茂公司等連帶給付之違約金，在二百三十二萬一千七百四十五元（911770+0000000＝0000000） 之範圍內，及自起訴狀繕本送達繼正公司、福茂公司等翌日即八十八年九月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，逾此範圍之請求，則不應准許。原審判命繼正公司、福茂公司應連帶給付甲○○二百三十三萬四千二百三十五元，及自起訴狀繕本送達繼正公司、福茂公司之翌日即八十八年九月十九日起至起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，而駁回甲○○其餘之請求，並就甲○○勝訴部分，依兩造陳明，分別酌定相當之擔保金額為准、免假執行之宣告，其中關於甲○○上述請求有理由部分原判決判命福茂公司及繼正公司給付及原判決關於駁回甲○○之請求部分，均核無違誤，甲○○、福茂公司及繼正公司分別就其不利部分提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，甲○○之上訴無理由，應駁回其上訴。福茂公司、繼正公司其中關於原判決所命逾二百三十二萬一千七百四十五元範圍之給付及該部分准、免假執行之宣告部分，指摘原判決此部份不當，則為有理由，自應由本院將原判決此部份予以廢棄，改判如主文第二項所示。福茂公司及繼正公司其餘上訴，則屬無據，應駁回之。

六、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉，毋庸一一審酌，併予敘明。

七、據上論結，本件福茂公司、繼正公司之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。