臺灣高等法院民事判決

上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會

法定代理人

鄧祖琳

訴訟代理人

陽文瑜律師

被上訴人

京菱國際事業有限公司

法定代理人

李沈玉

被上訴人

甲○○

右　一　人

訴訟代理人　　陳啟昌律師

右當事人間請求返還出貨款事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十二日臺灣臺北

地方法院八十七年度重訴字第九二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更

審，本院於九十二年十二月九日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人等應連帶給付新台幣（下同）壹仟陸佰壹拾肆萬捌仟壹佰貳拾伍元，及自民國八十六年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之九計算之利息。

㈢歷審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。添

㈣上訴人願提供現金或等值之中國農民銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：

㈠按合夥具團體性，所經營之事業係合夥人全體共同之事業，故民法第六六八條及六八一條分別明定，各合夥人之出資及其他合夥財產為合夥人全體之公同共有，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。本件系爭契約不僅未約定有由雙方公同共有之合夥財產，綜觀全文，亦未約定在合作進銷龍蝦、鮑魚過程中因而產生之債務，上訴人必須負起連帶之責任。反而是明確約定若有虧損由被上訴人獨立負責賠償，且對於上訴人負擔之部分，如資金之籌措，被上訴人還必須提供土地為擔保設定抵押、保證金及保證人的連帶保證責任，足見本件雙方簽訂系爭契約之真意，絕非以合夥經營共同事業為目的。被上訴人認為，發回意旨以公司法規定公司不得為合夥事業之合夥人，因而推認系爭契約為非屬合夥契約，不僅有倒因為果之邏輯謬誤外，亦明顯違反契約自由原則，惟依該判決之全意旨觀之，最高法院認為系爭契約之性質非屬合夥，顯非因公司法第十三條第一項規定；而係就契約內容之約定，推求當事人立約當時真意之結論，應無被上訴人所指推論謬誤之問題。

㈡兩造所訂立之合作進銷龍蝦、鮑魚契約，縱其性質類似合夥，然兩造間之合作契約債務關係仍業經雙方結算明確，經會算結果，京菱公司計應返還上訴人一千六百十四萬八千一百二十五元，此有被上訴人京菱公司於八十六年一月二十四日及同年月二十七日所簽發經上訴人提示為拒絕往來戶金額總計為一千六百十四萬八千一百二十五元之支票二紙為憑。前開二張支票所載面額與上訴人在原審請求之金額完全相同，倘雙方未就被上訴人京菱公司所欠債務加以會算終結，何以其會簽發上述面額之支票予上訴人？上訴人之產銷組長劉淑潔於原審證稱：開協調會是因合約快到期，尚未還款，故開了協調會，會議紀錄結論被告欠了一千七百多萬元，後來結算共欠了一千六百十四萬元，是依傳票、單據所做等語（原審卷第二○三頁），依其證詞足見雙方確曾為清算，被上訴人京菱公司所簽發之上述金額一千六百十四萬八千一百二十五元之支票即係用以支付經結算後被上訴人尚欠上訴人之債務金額，事理至明。

㈢上訴人在原審之訴訟代理人於八十七年二月十六日第一次庭訊時固稱本件契約未經過結算云云，惟查兩造間之債務關係確曾由雙方清算明確，則上開自認要與事實不符，且其又因不明瞭事實經過出於錯誤而自認，故上訴人自得加以撤銷。

㈣本件兩造所訂之合作進銷龍蝦、鮑魚契約非屬合夥契約，實為一種無名契約。上訴人係以向中國農民銀行或中央信託局貸得之借款在美金五十萬元之額度內提供予被上訴人京菱公司作為開發信用狀押匯運轉之資金，嗣貨物進口銷售後或在一定之期限內即應償還該次之信用狀借款及利息，採一狀一結，其歷次償還之方式為先由貸款銀行通知上訴人應償還之金額與利息，再由上訴人轉知被上訴人京菱公司，經其同意後由京菱公司以現金或開票之方式給付，此經雙方訂明於契約第四條第一項、第三項、第八條第四項，並經證人劉淑潔、李紫民、楊月英供證明確，上開各項約定皆與民法合夥解散後須經清算程序，始得返還出資款之規定迥異。依契約書第七條前段及第十條之約定，被上訴人京菱公司於合作期間須提供公告現值二千萬元之新竹市○○○段五十八筆土地作為第一順位抵押設定及訂約時須提供保證金六十萬元予上訴人。可見被上訴人京菱公司負有無條件返還前述借款之義務，否則何須提供開立擔保及保證金，此亦與合夥經營事業盈虧未屬一定之性質不相符合。另依合約第十一條約定意旨，被上訴人京菱公司須覓保證人保證其確遵履行契約之規定，如因違約損害上訴人權益時，保證人願負連帶賠償責任，並願放棄先訴抗辯權，此亦與一般合夥之性質有間。兩造復於合約第十四條明訂：本契約如有未盡事宜，應依誠信原則，由雙方協調解決，足見雙方並無以民法合夥之規定作為補充規範之真意。由上所陳，本件雙方所訂立之合作龍蝦、鮑魚契約顯為特種之無名契約。

㈤本件兩造既約定被上訴人於歷次開發信用狀向中國農民銀行或中央信託局押匯後，即須償還銀行該次之信用狀借款及利息，採一狀一結，已如上述。則被上訴人依上開特約自應按次清償向銀行貸借之款項，要無民法有關合夥清算規定適用之餘地。茲被上訴人京菱公司拒不償還，上訴人本於前揭契約向被上訴人京菱公司請求返還積欠之一千六百一十四萬八千一百二十五元，依契約自由之原則，即無不合。

㈥退萬步言，縱認本件契約類似合夥，須經清算之程序，始得請求返還出資款，然民法合夥一節就清算之方式並未為詳細規定，由合夥人全体或所選任之清算人為清算，皆無不可，此觀民法第六百九十四條第一項之規定即明。本件被上訴人於合約存續中即應按次依銀行通知之金額清償開發信用狀之借款，被上訴人京菱公司對於應償還之數額亦無異議，此業經證人楊月英證述屬實，而被上訴人最後一次開狀之時間又在八十三年八月三十一日，爾後即無，依兩造之約定，上訴人復無須負擔虧損（見同契約第七條後段之約定），故兩造在契約存續中對於雙方之債權債務早已會算清楚，被上訴人亦明確知悉其應返還之數額，並同意給付，始於八十六年一月二十四日及同年一月二十七日簽發上開金額之支票二紙。直至合作關係屆滿消滅。則本件雙方之債權債務顯亦經雙方實質清算明確，上訴人非不得向被上訴人請求返還上開金額。

㈦契約書第十一條已明定，保證人保證京菱公司確遵履行契約規定，如因違約損害上訴人之權益時，保證人願負連帶賠償責任。故保證人甲○○、乙○○應與主債務人京菱公司就違約所生之債務負起連帶責任應無疑義。添

㈧民法第七百五十五條雖規定，就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對其延期已為同意外，不負保證責任。惟其意旨當係指債權人自願延期而言，蓋債權人自願延期，即係對於契約之重要內容有所變更，自無強保證人同意繼續作保之理。然若因債務人無法清償，而另定攤還方法者，為債權人被事實所迫無法即時接受清償，與自願延期即有未同，有最高法院五十

十、廿七，五十年度台上字第二二五一號判決可資參照。本件被上訴人京菱公司係因無法按時償還前開債務，始要求延緩清償；此觀之雙方歷次協調會紀錄及京菱公司之聲請書即明，顯見此一債務並非上訴人主動允許延期清償，而係被上訴人京菱公司無法清償，而另定償還辦法。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票二件、存證信函、掛號郵件回執各一件為證。

乙、被上訴人京菱公司、甲○○方面：其等未於言詞辯論時到庭，惟依其更審前程序及準備程序時之聲明及陳述如左：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：

㈠依上訴人於原審起訴後始交付被上訴人憑以清算返還出資款之銀行信用狀單據，經被上訴人核算結果與實際差距甚多，據此，足見兩造間未經結算率而請求返還出資款之事實，況上訴人就起訴請求之金額亦無法證明其請求數額之依據。雙方合夥期間雖屆滿，惟上訴人迄無法提出精確資料，以供雙方清算，雙方結算帳目未完結，即應認對於雙方合夥之財產未清算，上訴人身為合夥人中之一人，依民法第六百九十七條之規定自不得逕向被上訴人請求如其訴之聲明之請求。

㈡依雙方契約於第十一條約定：保證人保證乙方（即京菱公司）確遵履行契約規定，如因違約損害甲方（即上訴人）權益時，保證人願負連帶賠償責任，並願放棄先訴抗辯權等語，出資款並非京菱公司違約致上訴人所生之損害，縱京菱公司未給付票款，因非被上訴人保證範圍事項，可知出資款返還之請求非屬被上訴人甲○○、乙○○之保證範圍，自無保證責任可言。

㈢本件上訴人就非出資款部分之請求，即利潤款、借款及借款利息，因係起訴狀送達後始追加之訴訟標的，被上訴人未表同意，原審認其追加不合法，已另以裁定駁回，是本件訴訟標的仍限於上訴人對於被上訴人出資款返還請求權。本件之訴訟標的既為出資款返還請求權，而此出資款乃為雙方合約第四條所指上訴人向銀行貸借之週轉金，是上訴人自當提出計算代墊款數額之證據，如信用狀何時開立，何時到期，各期所匯金額多少，利息如何計算等等，以具体說明代墊款金額究竟多少，請求之依據為何，換言之，上訴人應提出憑據說明請求一千六百十四萬八千一百二十五元代墊款之依據。

㈣依八十八年六月八日上訴人所舉證人李紫民、楊月英到院證稱：信用狀何時到期我不清楚，京菱公司欠漁管處多少不清楚，有無會算不清楚，他們開會我沒參加，最後一筆押匯款何時到期不知道等語，其等證詞均無法證明押匯款債權何時發生，何時可以請求，出資款有否結算，上訴人仍無法積極提出請求返還出資款之依據。且證人楊月英就被上訴人所提：這一件一千六百多萬元押匯款是多少？是否一千四百二十多萬元之詰問，證稱：是九百十萬三千零四十九元，這是開狀及押匯款沒還的，這一千六百多萬裡押匯款占九百多萬元等語，足見上訴人起訴狀聲明請求之金額顯非單純之出資款一項而已，且上訴人就出資款之確實金額未能提出確實之依據。其起訴聲明請求一千六百十四萬八千一百二十五元，原審依其所提開狀存根清算為一千四百二十八萬五千九百九十元，證人楊月英證稱押匯款為九百多萬元，已屬不一。雙方帳目猶未成結算，在雙方合夥期限屆至財產未清算前，上訴人依民法第六百九十七條規定逕向被上訴人請求返還其出資，實屬無據。

㈤本件契約書第十一條雖有保證人願負連帶賠償責任之語，惟此乃指二保證人間之連帶，並非指保證人與主債務人負連帶責任之謂。又本件合作契約第六條約定；合作時間四年，自民國八十三年一月十三日起至八十六年二月二十二日止等語。被上訴人所保證之債務應係此期間內因履行合作契約所生之債務才是，但上訴人所提出八十三年度京菱公司換票票據記載之本金及滾入利息明細表所載債權中竟包含有自八十二年八月二十日起至八十二年十二月三十一日止之債權在內，即非屬被上訴人乙○○保證之範圍。再被上訴人乙○○所擔保範圍係系爭合作契約所生債務，就合作契約內容觀之，僅有向銀行貸借運轉美金五十萬元及利潤分配款百分之五十，屬合作契約內容所生之債務，餘均非屬合作契約所生之債務，自不在保證範圍。

㈥被上訴人乙○○所保證之期間為自八十三年一月十三日起至八十六年二月二十二日止，此乃屬定有清償期之債務，依上訴人所述，京菱公司於八十六年六月二十一日及同年七月二十四日先後出具切結書二紙，要求將清償期限寬延至八十六年六月二十六日及同年八月十九日，顯見上訴人確已同意京菱公司延期清償之請求，被上訴人乙○○均不知情，亦未同意，則上訴人允許主債務人京菱公司延期清償之請求，依民法第七百五十五條之規定，被上訴人乙○○自不負保證責任。

㈦本件上訴人與被上訴人京菱公司所簽訂之合作契約於前言已明白約定：兩造合作經營「進銷龍蝦、鮑魚」事業；出資方式足為運用上訴人原有之設施作為流水蓄水池，另電腦、電話等營運作業設施則由被上訴人京菱公司投資購置等，另由上訴人負責向銀行貸借運轉金美元五十萬元，被上訴人京菱公司則於開狀時提供百分之十配合款，利潤分配方面則各得百分之五十；關於進銷營運過程中建立會計帳務，各項費用支出，由雙方督導，雙方如需提前終止合約，如由上訴人提出，則需對被上訴人京菱公司之投資設施、工器具成本按四折舊計算，剩餘部分補償被上訴人京菱公司；如由被上訴人京菱公司提出，則京菱公司所投資設施、工器具歸上訴人所有。準此以觀，足見雙方確係互約出資共同經營「進銷龍蝦、鮑魚」事業，旨在獲取各半芝經營利潤，要無可疑。至對於契約期滿後出資之取回，雙方於契約第九條亦約定僅就投資之設施器具作規範，至現金部分則未明定，而，需經清算，算出盈虧、合夥事業之債務等，必也共同事業之債務清償完畢，始有返遷出資款、分受利潤等問題。凡此種種，俱見本件作合作契約要屬合夥之性質，情至明顯。

㈧本件上訴人於原審自承「兩造合作契約的性質是類似合夥」、「我們要取回代墊款，本件款項是出資的一部份」（見原審卷第四十四頁八十七年二月十六日言詞辯論筆錄）、系爭契約非屬「典型」合夥契約（原審八十七年六月三十日辯論狀二）等語，可見上訴人亦不否認兩造之「合作進銷龍蝦、鮑魚契約」係合夥關係，則雙方就系爭契約之真意既係合夥，則何來最高法院「系爭契約之性質是否合夥」之疑？況發回意旨以公司不得為合夥事業之合夥人質疑系爭契約恐非合夥，亦有未當，蓋若因當事人之一為公司即得執公司法第十三條之法文推認當事人無合夥之合意，除邏輯繆誤外，亦明顯違反契約自由原則，且該推論若無誤，則公司法該法文豈有適用之可能？再發回意旨以系爭契約耒約定有由雙方公同共有之合夥財產而疑系爭契約非合夥，而查兩造合作進口之龍蝦、鮑魚、流水蓄養池之使用權、營運作業設施（電腦、電傳、電話、辦公、宿舍用具等）、運輸工具等均係合作期間雙方公同共有之財產，最高法院稱系爭契約未約定有公同共有合夥財產顯有誤會。

㈨系爭契約第八條第四款係規定「銷貨款回收：由銷售各方負責收回，無論票據或現金，應即歸還銀行貸款本金及利息」，即由兩造各別銷售收款後，各別歸還銀行貸款本息，非謂全由被上訴人京菱公司償還之謂。況本件之訴訟標的為出資款返還請求權，而銀行貸借週轉金不過是其中一部分，在未清算前，上訴人尚不得請求返還，亦尚無法依合作契約第八條第四款即得請求。

㈩本件合作事業迄未清算終結，業經更審前法院審認無疑（見更審前本院判決第十

二、十三、十四頁），則依最高法院五十三年度台上字第二○三號判例之旨，上訴人之請求即無依據而無理由。公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，為公司法第十三條第一項前段所明定，此為強制規定，違反之者，依民法第七十一條規定，該合夥契約為無效，即公司負責人如違反此規定以公司名義與他人訂立合夥契約，既不能認為公司之行為，對於公司自不發生效力。

三、證據：除援用第一審所提證據。

丙、被上訴人乙○○方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。添

㈡第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由上訴人負擔。添

㈢如受不利判決請准供擔保免為假執行。添

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補述略稱：

㈠民法第六百六十七條規定「稱合夥者，謂兩人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。」今最高法院發回意旨以京菱公司與退撫會魚管處間之契約並無約定公同共有之合夥財產，退撫會魚管處仍保有設施產權，認與合夥性質有所不同，然前述民法第六百六十七條既規定出資得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。顯見並未限定設施產權須為公同共有之合夥財產，設施之使用權亦屬條文所稱之「其他利益」亦可為出資之方式，本件上訴人以提供經營共同事業所須設施使用權，及貸款提供營運資金為出資方式於契約自由之原則下並無不可，而「各合夥人之出資及其他合夥財產為合夥人全體之公同共有。」已據民法第六百六十八條規定在案，京菱公司與上訴人間之契約縱無為合夥財產項目之約定，亦可依法認定並無疑義或於法不合處，自不能依此即謂非合夥契約。添

㈡公司法固規定公司不得為合夥事業之合夥人，然負責人違反此規定所生之效果固係契約因違法而對公司不生效力，然究不能倒轉因果據此即否定所簽契約性質非屬合夥契約，蓋京菱公司與上訴人間之契約本即係互為出資以合作經營進銷龍蝦、鮑魚事業，與民法第六百六十七條之規定相符，自屬合夥契約性質。

㈢被上訴人於八十七年五月二十六日提出之答辯中，僅係就上訴人提出之信用狀開狀金額及日期等證物內容所為整理結果，並非承認已有計算表所列金額之債權。另上訴人所主張在乙○○保證期間押匯共七筆，金額為八百九十四萬五千一百八十七元。然此七筆押匯日期分為八十三年一月二十八日、八十三年一月二十八日、八十三年二月十六日、八十三年三月十二日、八十三年八月三十日、八十三年八月三十日、及八十三年九月六日。而上訴人所提出之京菱公司應付款項彙總表尚列有八十二年十二月至八十三年八月之利潤款二、一Ｏ六、五九九元。信用狀最後開狀日期既為八十三年九月六日，而迄於八十三年八月既尚有利潤可供分配，顯見所有先前之開狀成本均應已攤提清償始有分配利潤之可能，則既已攤提清償完成之押匯費用自無再向保證人求償之理。

㈣合作契約中並未有利潤分配之約定日期或方式是否依年度分配，則上訴人何以有權請求八十三年一月十三日起，迄於八十三年八月所生之盈餘？又系爭合作案之結果究係有獲利或根本係屬虧損，亦應於合作期滿經雙方共同清算，扣除約定之必要成本費用後，若有獲利則盈餘始能進行分配，斷無於八個月期間即進行盈餘分配之理，故上訴人所列八十二年十二月至八十三年八月之利潤款二、一Ｏ六、五九九元債務乃與常理有違，應非屬實。

㈤依上訴人所提出八十三至八十六年度京菱公司換票票據記載之本金及滾入利息明細表所列票據延期利息經計算共約六、一二二、八四四元，此係上訴人與京菱公司間借款所生債務，自非屬被上訴人乙○○所擔保之債務範圍。且上訴人所提出本金及滾入利息明細表所載債權中竟包含八十二年八月二十日起至十二月三十一日止之債權，此期間既非合作契約生效期間，即非屬上訴人乙○○保證之範圍。

㈥上訴人雖主張京菱公司後來簽發合計金額一千六百一十四萬八千一百二十五元用於清償本件債務之兩紙支票，發票日期分為八十六年一月二十四日及一月二十七日，仍在上訴人與京菱公司之合作期限內，依最高法院五十年台上字第二二五一號、一四七Ｏ號判決意旨，乙○○不得援引民法七百五十五條規定主張不負保證責任。惟：

⑴上訴人與京菱公司曾於八十六年二月十八日開還款協調會，當時結論上訴人除要求京菱公司於當年二月二十一日前清償三百五十萬元外，於明知契約二月二十二日即到期情形下，仍同意餘款在二月底前再為清償，顯見已有於保證期限外仍同意延期清償之情事。

⑵於八十六年六月二十一日及同年七月二十四日京菱公司先后出具兩紙切結書要求將清償期寬延至六月二十六日及八月十九日，上訴人意無異議，顯見亦已同意延期清償。

⑶又京菱公司於八十六年八月二十三日以兩紙到期日期分為八十六年十月二十八日及十月三十一日，面額各新台幣九百七十五萬元之支票兩紙聲請延期清償，亦經上訴人於八十六年八月二十五日內部簽呈上載有「支票先收，其餘應收利息、利潤請會計室核算。」字樣（見原審卷一二六頁），更可證明上訴人在契約到期後，仍有同意京菱公司延期清償之事實，顯見本案並無上訴人所主張上述最高法院判決適用之餘地。既上訴人確有對定有清償期限之票據債務，同意京菱公司延期清償債務之事實，則如民法第七百五十五條規定，乙○○就此延期清償之情事既不知情而無同意，即不須再就此債務負保證責任。

⑷上訴人主張京菱公司後來簽發合計金額一千六百一十四萬八千一百二十五元用於清償本件債務之兩紙支票，發票日期分為八十六年一月二十四日及八十六年一月二十七日，該日期均仍在上訴人與京菱公司之合作期間內，依最高法院五十年台上字第二二五一號判決及五十年台上字第一四七Ｏ號判例所示，被上訴人乙○○仍需負保證責任。惟本案上訴人並非以支票請求給付票款，且被上訴人並未於支票有何背書行為，自無義務負擔給付票款之責任。此兩紙支票債務是否屬合作契約所生之債務，而為被上訴人所保證之債務範圍亦尚有疑義。況縱認此兩紙支票債務屬合作契約所生之債務，而為被上訴人所保證之債務範圍，然上訴人已再數次同意京菱公司延期清償，期間已逾合作契約期間之事實乃如前述，故與最高法院五十年台上字第二二五一號判決及五十年台上字第一四七Ｏ號判例所示判決內容並不相同，即無援引適用之餘地。

㈦系爭合作契約乙○○與另一被上訴人甲○○均僅為普通保證人、並非連帶保證人、此觀合作契約書之立書人後方係記載「乙方保證人」並非「乙方連帶保證人」即可得知。又契約書第十一條雖有「保證人願負連帶賠償責任」之內容，惟此所謂「連帶賠償」，乃指二保證人間之連帶，並非指保證人與主債務人負連帶責任。蓋民法第七百四十八條規定「數人保證同一債務者，除契約另又有訂定外，應連帶負保證責任。」故合作契約第十一條條文中所謂負連帶賠償責任乃指兩位保證人被上訴人乙○○應與被上訴人甲○○負連帶責任，非指與京菱公司間因此生有連帶保證之關係，至上訴人主張被上訴人已放棄先訴抗辯權，據此認被上訴人乙○○應與京菱公司負連帶清償責任，亦屬誤會。蓋連帶債務係一法律規定或契約約定而來，保證人除有為連帶保證之意思表示外，並不因放棄先訴抗辯權即當然須與主債務人負連帶責任，被上訴人雖因與甲○○共同保證而有連帶清償關係，然與主債務人京菱公司間仍無連帶清償關係。

理由

一、本件上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會法定代理人業已於九十二年二月一日變更為鄧祖琳，有總統府秘書長錄令通知影本一件（見本院卷第一三三頁）在卷可考，其具狀聲明承受訴訟，應予准許；又被上訴人京菱國際事業有限公司（下稱：京菱公司）、甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；他造於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第四百六十三條準用第二百五十五條第二項分別定有明文。查本件上訴人就請求利潤款、借款及借款利息部分，雖經原審以追加不合法為由，裁定駁回；惟上訴人於本院審理時，所為上訴聲明之請求金額原審相同，並表明「請求的還是為契約關係」等語（見本院更㈠卷第五四頁），復參照上訴人起訴狀中計算前開金額之明細表（見原審卷㈠第十五至二十一頁，原證三），其中即包括利潤款、借款及借款利息部分，是核上訴人前開陳述之真意即為追加利潤款、借款及借款利息部分，被上訴人無異議而為本案之言詞辯論，依前揭規定，視為同意追加，自應予准許。

三、上訴人起訴主張：其於民國八十三年一月十三日與被上訴人京菱公司訂定「合作進銷龍蝦、鮑魚契約書」，雙方約定由上訴人負責向銀行貸借運轉美金五十萬元，依營運狀況循環使用，資金依狀開發，憑進貨、驗收無訛押匯，採一狀一結，循環使用；京菱公司則依市場需求，提出開狀申請，同時檢附百分之十配合款，經上訴人審查認同，由上訴人開發信用狀；回收之銷貨款無論係票據或現金，應即歸還銀行貸款本金及利息，以降低成本增強資金運轉彈性；合作時間為四年，至八十六年二月二十二日止；合作期間內除因非人力所能抗拒之損失外，其他虧損，由京菱公司負責賠償；盈餘由雙方各得百分之五十，京菱公司並徵得其餘被上訴人為合作契約之連帶保證人。詎京菱公司於取得供運轉之款項後，即以大量進口水產品須準備足夠之預付訂購資金因應及資金調度困難為詞，陸續向上訴人聲請延緩清償，並表明願負擔延緩清償期間之利息，且另開立支票換回前已屆期之支票，至八十六年一月二十五日止，京菱公司計積欠上訴人一千六百十四萬八千一百二十五元，催討未果。嗣雙方合作契約因期間屆滿而終止，上訴人要求京菱公司返還之出資款項，京菱公司僅先後出具切結書二紙，承諾願償還開狀金等應付款項相關利息及費用，惟迄未履行。爰本於合作契約及保證之法律關係，請求被上訴人連帶返還一千六百十四萬八千一百二十五元之款項並加計法定遲延利息等語。被上訴人京菱公司、甲○○則以：兩造所訂合作契約係屬類似合夥之契約，應經清算終結始得請求返還出資款，本件合夥既迄未清算終結，上訴人自不得請求返還出資款；且出資款返還之請求，非屬被上訴人甲○○、乙○○保證之範圍，況契約係自八十三年一月十三日始生效，在此之前之債務自無保證責任可言等語；被上訴人乙○○則以：京菱公司與上訴人間之合作契約為合夥契約；且上訴人主張之金額不在保證之範圍中，況上訴人既允許京菱公司延期清償，保證人自毋庸再負保證責任；有被上訴人與京菱公司間並非連帶之保證，僅為一般保證等語，資為抗辯。

四、查上訴人主張其於八十三年一月十三日與京菱公司訂定「合作進銷龍蝦、鮑魚契約書」，雙方約定由上訴人負責向銀行貸借運轉美金五十萬元，依營運狀況循環使用，資金依狀開發，憑進貨、驗收無訛押匯，採一狀一結，循環使用；京菱公司則依市場需求，提出開狀申請，同時檢附百分之十配合款，經上訴人審查認同，由上訴人向銀行開發信用狀；而回收之銷貨款無論係票據或現金，應即歸還銀行貸款本金及利息，以降低成本增強資金運轉彈性；合作時間為四年，至八十六年二月二十二日止；合作期間內除因非人力所能抗拒之損失外，其他虧損，由被上訴人京菱公司負責賠償；盈餘由雙方各得百分之五十，被上訴人京菱公司並邀得其餘被上訴人為連帶保證人等情，為被上訴人所不爭，並據提出合作進銷龍蝦、鮑魚契約書一件附卷可稽（見原審卷第十一頁至第十四頁），堪信為真實。

五、上訴人復主張：至八十六年一月二十五日止，被上訴人京菱公司計積欠上訴人一千六百十四萬八千一百二十五元，催討未果。嗣雙方合作契約因期間屆滿而終止，上訴人要求被上訴人京菱公司返還之出資款項，被上訴人京菱公司僅先後出具切結書二紙，承諾願償還開狀金額等應付款項及相關利息、費用，然迄未履行等情；惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，兩造並依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款，整理並協議簡化爭點如下：

㈠本件契約是否為合夥契約？

㈡債務有無超過保證範圍？

㈢有無同意延期清償？

㈣如為合夥，有無經過清算程序？

六、按合夥具團體性，所經營之事業係合夥人全體共同之事業，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有（參照民法第六百六十七條、第六百六十八條）。然本件上訴人與京菱公司訂立之系爭契約，雖約定雙方合作進口龍蝦、鮑魚銷售，分配利潤；惟系爭契約第三條第一款約定上訴人提供之設施流水蓄養池產權仍為其所有，第四條約定營運資金由上訴人負責向銀行貸借，第八條第四款約定京菱公司回收銷貨款應即歸還該貸款本息各等語（見原審卷第十二至十四頁，系爭契約書），並未約定有由雙方公同共有之合夥財產，且係以上訴人之名義向銀行貸借款項，並於雙方契約存續中，京菱公司隨時以回收銷貨款，歸還上訴人該貸款本息。此與合夥契約中，合夥人出資後，成立合夥財產，至合夥關係終結清算後，始得請求合夥財產分析之情形不同。是上訴人主張系爭契約非合夥契約，自屬可採。另被上訴人辯稱，系爭契約縱非合夥契約，亦為一類似合夥之契約，仍有民法第六百八十二條第一項合夥財產分析之限制規定之適用云云，惟既曰類似合夥契約，即有與合夥契約不同之處，本件系爭契約與民法上合夥契約之不同點，即在於關於合作事業營運資金之取得、償還，當事人間有特別之約定，故縱認系爭契約為類似合夥契約，其關於資金之運用與清償，仍應適用當事人之特別約定，而無前開民法第六百八十二條第一項之適用，被上訴人京菱公司等三人據此辯稱上訴人在與京菱公司合作關係終止後未經清算，不得請求京菱公司償還欠款云云，自不可採。是上訴人依系爭契約第五條利潤分配及第八條第四款還款之約定，請求京菱公司清償欠款，於法自屬有據。

七、京菱公司應對上訴人償還依系爭契約之約定所積欠之款項，已如前述。上訴人主張京菱公司應清償之欠款共計一千六百一十四萬八千一百二十五元（計有開狀結匯款二千二百六十八萬六千五百三十四元、利潤款二百一十萬六千五百九十九元、借款七百九十七萬零九百三十八元、開狀結匯款及借款利息六百六十六萬零四百六十元，扣除京菱公司已清償二千三百二十七萬六千四百零六元。計算式22,686,534＋2,106,599＋7,970,938＋6,660,460－23,276,406＝16,148,125），並提出中國農民銀行信用狀結匯證明書二十一紙、中央信託局進口結匯價款及手續費存根五紙、京菱公司製作之業務報告九紙，以及八十三年度至八十六年度京菱公司換票票據記載之本金及滾入利息明細表四冊為證（內含「借貸方科目傳票」、京菱公司提出之換票申請書、借款申請書、領款收據等）（見原審卷㈠第一五五至一八九頁、外放證據四冊）；此與京菱公司所開立發票日為八十六年一月二十四日及同年月二十七日，金額分別為八百五十萬元及七百六十四萬八千一百二十五元共計一千六百一十四萬八千一百二十五元之支票二紙欲償還上訴人之金額一致，自堪信其為真實。上訴人所提出之單據，既有京菱公司製作之業務報告、申請書、收據等，以及中國農民銀行與中央信託局出具之證明，被上訴人辯稱上訴人僅以其自行製作之單據為主張，不足為憑云云，自無足取；又被上訴人以其取得之單據計算開狀金額為一千四百二十八萬五千九百九十元，與上訴人所主張之金額不同，即謂上訴人之主張無理由云云，惟查上訴人主張之金額，係將開狀結匯款與借款及利息總和扣除京菱公司已還款項後之餘額，自與開狀結匯單項之金額不同，被上訴人執此抗辯，亦不足取。復參兩造於本院準備程序審理時，協議簡化爭點時，對於京菱公司所積欠上訴人之金額並未有爭執，依民事訴訟法第二百七十條之一第三項前段之規定，被上訴人自應受其拘束。是上訴人依系爭契約主張被上訴人京菱公司應給付上訴人一千六百一十四萬八千一百二十五元，洵屬正當。上訴人另主張京菱公司應給付上訴人自八十六年一月二十六日起至清償日止，按年息百分之九計算之利息，惟上訴人就此有利於己之事實，並未舉證，是上訴人此部分之請求，於法定遲延利息範圍內即自起訴狀送達對造翌日（八十七年一月二十一日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據；逾此部分，即無理由。

八、次按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百三十九條、第七百四十條分別定有明文。本件被上訴人甲○○、乙○○與上訴人就上訴人與京菱公司間之系爭契約成立保證契約，此亦為被上訴人甲○○、乙○○所不否認，自應負擔保證人之責任。主債務人京菱公司因未履行契約還款義務致上訴人受有債權未受清償之損害，已如前述，上訴人自得請求被上訴人甲○○、乙○○負連帶保證責任。被上訴人乙○○辯稱本條約定之「連帶」，係指保證人間之連帶責任云云，惟查系爭契約第十一條約定「保證人保證乙方（即京菱公司）確遵履行契約約定，如因違約損害甲方（即上訴人）權益時，保證人願負連帶損害賠償責任，並願放棄先訴抗辯權。」等語，保證人與上訴人為連帶保證之約定甚明，乙○○執此抗辯，並不可採。另關於保證人所需負擔保證責任之範圍，查系爭契約所約定之合作期間，係自八十三年一月十三日起至八十六年二月二十二日止（見系爭契約第六條），保證人所負擔之保證責任，自應以此期間所發生者為限，則乙○○辯稱應於前述期間內主債務人基於系爭契約所生之債務，始應負保證責任云云，自屬可採；經核上訴人所主張京菱公司所積欠之款項，於被上訴人甲○○、乙○○應負擔連帶保證責任期間所生者，計有結匯金額七筆共八百九十四萬五千一百八十七元（角以下不計，七筆之日期及金額分別為八十三年一月二十八日：四十萬七千八百九十八點七七元、八十三年一月二十八日：三十一萬八千三百六十元、八十三年二月十六日：三十九萬七千九百五十元、八十三年三月十二日：五百五十七萬六千六百八十八元、八十三年八月三十日：一百萬三千五百六十九點九六元、八十三年八月三十日：八十萬七千五百七十三點一七元、八十三年九月六日：四十三萬三千一百四十七點二四元，見本院卷第九十五頁）、八十三年一月至八月利潤款共一百七十二萬八千四百一十七元（總利潤減去八十二年十二月利潤，計算式：2,106,599－378,182＝1,728,417）、採購借款七百九十七萬零九百三十八元（見外放證據）、利息共六百五十九萬九千九百三十九元（八十三年一月十三日前有二筆分別為四萬三千二百二十元及一萬七千三百零一元之利息不在保證範圍內，應扣除之。計算式：6,660,460－43,220－17,301＝6,599,939，見外放證據），合計共一千九百三十萬四千四百八十一元，此為在被上訴人甲○○、乙○○保證期間內京菱公司所積欠之金額；而京菱公司與上訴人在甲○○、乙○○保證責任開始前已有此一龍蝦、鮑魚進口之合作，此亦為兩造所不爭執，自八十二年八月二十日起，京菱公司陸續償還上訴人共計二千三百二十七萬六千四百零六元之欠款（見外放證據），其於償還之時，並未指定償還何筆欠款，依民法三百二十二條第一款之法理，應先抵充斯時已屆清償期之債務，故本件保證人甲○○、乙○○所保證之債務發生均在系爭契約合作期間後期，依次抵充後，京菱公司所剩餘之一千六百一十四萬八千一百二十五元欠款，仍在保證人所應負擔之保證範圍內。是上訴人主張被上訴人甲○○、乙○○二人應與被上訴人京菱公司連帶給付上述金額及法定遲延利息，自屬有據；逾此部份，則無理由。

九、至被上訴人辯稱依系爭契約第四條約定上訴人向銀行貸借之金額為美金五十萬元，則保證人所需負擔之保證範圍，亦應在此金額之內，超出之部分不在保證範圍內云云，惟依系爭契約文字「甲方（上訴人）負責向銀行貸借運轉美金五十萬元，依營運狀況循環使用」以觀（見系爭契約第四條第一項），所謂之五十萬元美金，係上訴人所應負責貸借之金額，若貸借不足此一金額，上訴人即生債務不履行之問題，並非指雙方營運資金之上限，亦即在營運資金尚未超過此一金額時，京菱公司提出申請時，上訴人有義務去取得資金供京菱公司使用；而在超過此一金額時，上訴人並無義務去取得資金，但若同意貸借資金，亦無不可，且仍在系爭契約之約定範圍內。故乙○○主張超過美金五十萬元部分不在保證範圍內，毋庸負保證責任云云，亦屬無據。又上訴人主張之採購借款七百九十七萬零九百三十八元，仍係京菱公司基於營運而向上訴人提出貸借之申請，所不同者僅為此並非向銀行融資取得，而係上訴人自行提供之融資，惟仍係基於系爭契約而生，自仍在保證契約之範圍內；被上訴人乙○○辯稱系爭採購借款係另一法律關係，不在保證範圍云云，亦不足取。

十、末按就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於延期已為同意外，不負保證責任，固為民法第七百五十五條所明定；但約定保證人於一定期間內為保證者，則在此一定期間內所發生之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在該一定期間內者，保證人自不得援引前開法條，而主張不負保證責任。另所謂債權人允許主債務人延期清償，其意旨當係指債權人自願延期而言，蓋債權人自願延期，即係對於契約之重要內容有所變更，自無強保證人同意繼續作保之理，然若因債務人無法清償，而另定攤還方法者，為債權人被事實所迫無法即時接受清償，與自願延期意義即有未同（最高法院五十年台上字第一四七○號判例、五十年度台上字第二二五一號判決要旨參照）。查本件京菱公司與上訴人間因系爭契約所生之債務，上訴人在系爭契約屆期前之八十六年二月一日即發函催告京菱公司償還所欠款項（見原審卷第二十七頁），後於八十六年二月十八日開還款協調會，京菱公司提出二張金額分別為七百六十四萬八千一百二十五元及八百五十萬元之支票（發票日分別為八十六年一月二十四日、八十六年一月二十七日）作為清償，仍在八十六年二月二十二日保證期限內；依前所述，自無援引系爭條文之餘地。又李麗方辯稱八十六年六月二十一日及同年七月二十四日，京菱公司曾先後出具兩紙切結書要求將清償期寬延至六月二十六日及八月十九日等語，惟並未舉證上訴人就前開請求已為同意，不足以形成有利於被上訴人乙○○之認定。再京菱公司於八十六年八月二十三日以兩紙到期日期分為八十六年十月二十八日及十月三十一日，面額各新台幣九百七十五萬元之支票兩紙聲請延期清償，固經上訴人於八十六年八月二十五日內部簽呈上載有「支票先收，其餘應收利息、利潤請會計室核算。」字樣（見原審卷一二六頁），惟此乃因京菱公司所簽發之支票均跳票無從兌現，上訴人被事實所迫而接受清償，與上訴人自願延期不同，依前所述，被上訴人乙○○亦無由主張民法第七百五十五條之餘地。

十綜上所述，本件上訴人基於合作契約及保證之法律關係，請求被上訴人京菱公司、甲○○及乙○○連帶返還一千六百十四萬八千一百二十五元並加計法定遲延利息，洵屬正當，應予准許；逾此範圍，則屬無據，應予駁回。就上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘此部份判決不當，求予廢棄改判，為有理由；爰廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請分別命供擔保為准、免假執行之宣告。就上開應予駁回部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘此部份判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再一一論究，併此敘明。

十據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。