臺灣高等法院九十一年度重上更㈠字第一二八號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度重上更㈠字第一二八號

上訴人

合作金庫銀行股份有限公司

法定代理人

梁成金

訴訟代理人

黃銘照律師

被上訴人

翔元建設股份有限公司

法定代理人

侯宗仁

被上訴人

甲○○○

右　　二　　人　朱慶灣

共同訴訟代理人　潘正芬律師

複　代　理　人　楊方春律師

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月七日台灣

台北地方法院八十七年度重訴字第四五九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次

發回更審，本院於九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：如主文第一、二項所示。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人翔元建設股份有限公司（下稱翔元公司）為向上訴人申貸建築貸款，提供基地分別設定最高限額抵押權為擔保，並約定興建中或已完工之建物不得設定負擔與他人，後並分別邀同訴外人侯宗仁、鄭武雄、鄭鴻為連帶保證人（共同發票人）向上訴人借款，屆期未能清償，竟在無對價關係下，將附表所示之建物無償設定抵押權予甲○○○、乙○○。

㈡甲○○○提出與翔元公司之買賣契約書所載之買受人及交屋證明書上所載之借款債權人，均僅有甲○○○，故乙○○應無向翔元公司買受房地。又乙○○雖提出三百萬元之匯款單，惟其係匯給健勝建設股份有限公司（下稱健勝公司），非翔元公司，故其於八十六年四月八日就附表所示翔元公司所有之建物設定之抵押權顯係無償行為。縱認該三百萬元匯款係翔元公司向乙○○借款，然設定抵押權為借款後約一年，而設定抵押權時顯未有任何對價關係，亦屬無償行為，且有害及上訴人之債權。

㈢系爭大樓房地預定買賣契約屬事後簽定。有關甲○○○、乙○○提出之匯款資料，其中之四百萬元均非匯給翔元公司，應非向翔元公司買屋之價金。縱認朱、袁二人對翔元公司有一千七百萬元之借款債權，然該債權於八十三年間、八十五年間即已發生，況依被上訴人提出八十六年七月十九日之切結書亦無任何約定出售被上訴人買受房地之情。

㈣甲○○○、乙○○所提出之房屋（車位）及土地預定買賣契約書，其約定付款方式全未記載，且約定總價共二千八百四十一萬元，惟朱、袁二人僅付一千七百萬元，在未付清之下，翔元公司竟於八十六年十二月十九日書立交屋證明書予朱、袁二人，且該交屋證明書不僅未提及剩餘之買賣價金如何付清，且尚載明翔元公司係借款人，足證朱、袁二人所稱匯款一千七百萬元非為向翔元公司買屋之價金。

㈤一千七百萬元本為借款，後以系爭房地作價抵償，而自此後別無他債權發生，則日後該設定抵押權行為係屬無價之無償行為。翔元公司於八十六年四月十九日簽立之本票，亦係為清償該借款一千七百萬元，並未有新的對價關係產生。

㈥翔元公司之土地，經鑑價結果，扣除土地增值稅後，再扣除建物部分，則僅有一億七仟三佰六十六萬七仟元，惟翔元公司欠上訴人之借款本金、利息及違約金共計二億九仟七佰九十五萬六仟六佰元，翔元公司又無償設定抵押權予被上訴人甲○○○、乙○○約為五千五百四十萬元，再加上其餘十位債權人共七千五百六十萬三千九百四十一元及上開房地之買受人，於該房地被拍定時，其亦均成為債權人，其所繳付之買賣價金金額，即成為債權額，可見系爭不動產房地的價值至多僅能足以清償購買戶已全部付清價金之相當債權額而已，絕無餘額足以清償其他債權甚明。

㈦不動產拍賣之有關第一次鑑價，為儘量使所有之執行債權人之債權額十足獲償，往往將鑑價價格提高，故第一次之鑑價價格絕非真實價格，足見被上訴人主張系爭房地之淨值高達五億四仟二佰七十四萬餘元，上訴人之債權足以確保云云，尚非真實，且該房地自九十年七月十七日公告第一次拍賣後，至目前乏人問津，更可知該價格非可採為依據。

乙、被上訴人翔元公司方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，引用之外，補稱：所提供上訴人之擔保已經超過所借之款項，上訴人未積極處理系爭債權才未清償。

丙、被上訴人甲○○○、乙○○方面：

一、聲明：

㈠上訴駁回。

㈡發回前二審、三審及第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠程序部分：本件審理之範圍乃甲○○○、乙○○與翔元建設股份有限公司就原判決附表所示建物所為之最高限額新台幣（下同）二千零四十萬元抵押權設定行為於超過三百四十萬元部分應否撤銷及該抵押權設定登記應否塗銷。

㈡實體部分：

⑴甲○○○只能支付一千四百萬元價金，不足之三百萬元則由乙○○代付，後買受系爭房地，甲○○○即將房子其中一戶過戶給乙○○，可證乙○○同為買受人，而匯予健勝公司之三百萬元即前開價金，因鄭武雄為健勝公司負責人，且八十六年五月一日公證之不動產買賣所有權移轉契約書上明載以乙○○為買受人。

⑵甲○○○、乙○○交付鄭武雄與健勝公司共四百萬元，為買屋價金。

⑶房地買賣契約所訂價金合計二千八百四十一萬元，其價格較上訴人主張之三千餘萬元並無顯不合常理，且無條件讓售，係指以契約所訂之價金讓售，而非以簽約時之借款一千三百萬元（後又再付四百萬元）讓售，可知並無不合常理之處。該房地買賣契約係附停止條件之買賣契約，以翔元公司支票到期無法兌現為買賣契約生效之停止條件，在停止條件成就前，雙方當事人認翔元公司當不致退票，故始未就全部價金支付方式預為明確約定。朱、袁二人既已交付超過一半價金，先行交付買賣標的物以保障其已支付之價金，並無悖於事理。況發票之簽發乃行政法上規範之遵守，與私法上契約是否成立應無關。

⑷被上訴人與翔元公司間因買賣契約停止條件成就成立買賣關係，而抵押權之設定係為擔保翔元公司出售系爭房地後交付價金之義務，此乃新發生之債權，故抵押權之設定非屬無償行為，亦非擔保既存債務。系爭本票係為確保翔元公司出售上開買賣房地以返還被上訴人價金之支付，益足證明系爭抵押權擔保新的本票債務，並非無償。

⑸翔元公司設定系爭抵押權予甲○○○與乙○○並未害及上訴人之債權：翔元公司之財產，經台灣台北地方法院八十七年度民執玄字第一０二一三號強制執行事件囑託鑑價結果，扣除土地增值稅後，淨值尚有五億四千二百七十四萬四千四百七十元，足以清償上訴人之債權，且民法第二百四十四條第一項規定之撤銷權以「害及債權」為要件，此為撤銷權發生之特別要件，故上訴人應就其負舉證之責。又，即使最後拍定價格不及第一次估價值之一半，亦不能證明翔元公司設定系爭建物予被上訴人之時，有害及上訴人債權之事。且上開房地在前開強制執行事件鑑定前即設定予甲○○○與乙○○，基於建物折舊原理，設定時之價值當較鑑定時為高，故更不可能害及上訴人債權。

理由

一、上訴人主張：被上訴人翔元公司於民國（下同）八十三年五月十一日及八十五年二月九日提供坐落台北市○○區○○段二小段四五三之一、四九五、四九七、四

九八、五○三及五○四地號土地設定最高限額二億七千六百萬元及二千一百六十萬元之抵押權與上訴人，並約定興建中或已完工之建物不得設定負擔與他人，嗣翔元公司自八十五年二月十五日起，先後向上訴人借款共二億四千四百十八萬元，屆期均未清償。迨上訴人請求被上訴人翔元公司清償上開借款時，始知悉被上訴人翔元公司已於八十六年四月八日無償提供如附表所示土地及建物設定最高限額二千零四十萬元之抵押權與被上訴人甲○○○、乙○○，已害及上訴人對翔元公司之上開債權等情，觀之甲○○○所提出之房屋及土地預定買賣契約書及交屋證明書上買受人與借款債權人均無乙○○，且其提出之三百萬元匯款單亦非匯款與翔元公司，故其與翔元公司就系爭建物所設之最高限額抵押權顯屬無償，即使該三百萬確係翔元公司向乙○○借款，惟設定抵押權之期間與借款期間相差一年，亦不可謂有對價關係之存在。又，翔元公司於八十三年八月興建大樓時，並無動用資金之問題，應無簽訂房地預定買賣契約之理，且該契約中約定若翔元公司不能付清價款一千三百萬元，即無條件讓售系爭房屋（價值三千餘萬元），可見其顯不合理。按上開金額應本為借款，只不過後以系爭房地作價抵償，翔元公司於八十六年所簽之本票係為清償上開借款，故八十六年所設定之抵押權純屬無償行為。此外，法院就系爭房地之鑑價金額應有高估，惟即使以之計算上訴人可受償之金額，亦有不足之情事，綜上所述，爰依民法第二百四十四條第一項規定，求為命撤銷被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、乙○○間如附表所示土地及建物所為上開抵押權設定行為，被上訴人甲○○○、乙○○並應塗銷抵押權設定登記。（原審判命翔元公司與陳金春間之抵押權設定行為應予撤銷及就其所設定之抵押權登記應予塗銷，此部分翔元公司、陳金春未上訴而確定；原審合作金庫係請求就翔元公司與甲○○○、乙○○間就如附表所示土地及建物所為之抵押權於三百四十萬元範圍內之抵押設定行為應予撤銷，駁回合作金庫其餘之請求，合作金庫就被駁回部分上訴，本院前審駁回合作金庫就土地部分之請求，合作金庫未再上訴而確定，本院前審就建物部分准合作金庫之請求，被上訴人上訴經最高法院發回，即本件審理範圍；至於原審駁回合作金庫對洪水田部分之請求，經合作金庫上訴，本院前審判准後，洪水田未上訴而確定）。

二、被上訴人甲○○○、乙○○則以：伊分別於八十三年八月十九日及八十五年四月三十日匯款一千四百萬元及三百萬元與被上訴人翔元公司，嗣翔元公司於八十六年四月八日設定如附表所示土地及建物最高限額二千零四十萬元之抵押權，該抵押權設定行為，非無對價關係，且甲○○○、乙○○交付給鄭武雄四百萬元均為買賣價金。所謂之無條件讓售，係指以契約所訂之價金（二千八百四十一萬元）讓售，而非以簽約時之借款一千三百萬元（後又再付四百萬元）讓售，因雙方當事人認翔元公司不致退票，始未就全部價金支付方式預為明確約定。再者，交屋證明書尚有作為證明同意將房地交翔元公司出售之意，而當時朱、袁二人既已交付超過一半價金，先行交付買賣標的物保障其已支付之價金，並無悖於事理，而抵押權之設定係為擔保翔元公司出售系爭房地後交付價金之義務及本票債務，此均為新生之債權，故抵押權之設定非屬無償行為。況翔元公司設定抵押權予甲○○○與乙○○並未害及上訴人之債權，按翔元公司財產，經法院囑託鑑價結果，扣除土地增值稅後，淨值尚有五億四千二百七十四萬四千四百七十元，足以清償上訴人之債權，且民法第二百四十四條第一項撤銷權以「害及債權」為要件，上訴人應就其負舉證之責。又，縱認最後拍定價格不及第一次估價值之一半，亦不能證明翔元公司於設定系爭建物予被上訴人時，有害及上訴人債權之事。且上開房地設定時之價值當較鑑定時為高，更不可能害及上訴人債權等語，資為抗辯。

三、本件上訴人已經更名為「合作金庫銀行股份有限公司」，且法定代理人已改為「梁成金」，均有財政部函可稽（見上證一、上證二），並經上訴人以梁成金為法定代理人委任律師並具狀承受訴訟（見本院卷第一六頁委任狀及上訴人九十一年十一月二十八日民事準備狀），核無不合，應予准許，先予敘明。

四、本件上訴人主張被上訴人翔元公司為向伊申請建築貸款，分別於八十三年五月十一日及八十五年二月九日提供坐落台北市○○區○○段二小段四九五、四五三之

一、四九七、四九八、五○三、五○四地號土地之基地，分別向上訴人設定最高限額二億七千六百萬元、二千一百六十萬元之抵押權為擔保，並約定興建中或已完工之建物不得設定負擔與他人，嗣被上訴人翔元公司自八十五年二月十五日起，分別邀同訴外人侯宗仁、鄭武雄、鄭鴻等人為連帶保證人，先後向伊借款共二億四千四百十八萬元，屆期均未清償，詎被上訴人翔元公司竟於八十六年四月八日提供如附表所示土地及建物設定最高限額二千零四十萬元之抵押權與被上訴人甲○○○、乙○○之事實，業據其提出借據、支付命令、確定證明書、土地及建物登記簿謄本為證（見原審卷一第十至四一頁、第五七至六四頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

五、被上訴人雖辯稱：甲○○○與翔元公司於八十三年八月十九日訂立房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，載明由甲○○○分別借款七百萬元及六百萬元予翔元公司；其並於同日分別電匯一千三百萬元及一百萬元予翔元公司及公司董事鄭武雄，乙○○則於八十五年四月三十日電匯三百萬元予翔元公司之關係企業健勝公司，故伊二人均分別對翔元公司有一千四百萬元及三百萬元之債權。系爭房屋建竣並辦妥所有權登記後，翔元公司要求由其將系爭房地與其他地面層及地下層一起出售，取得售價後返還伊等已付價金，伊等同意並要求翔元公司提供擔保，翔元公司乃於八十六年四月八日設定系爭抵押權予伊等，並簽發同月十九日到期之本票交付伊等，是系爭抵押權係為擔保該債權，而由翔元公司提供不動產設定抵押權予伊二人，並非無償行為云云。經查：㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文；又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項規定以撤銷之，有最高法院五十一年台上字第三五二八號判例可考。㈡依甲○○○提出其與翔元公司於八十三年八月十九日訂立之房屋（車位）及土地預定買賣契約書所載之買受人，及其提出八十六年十二月十九日之交屋證明書上所載之借款債權人，均僅有甲○○○，並無乙○○，則乙○○應無向翔元公司買受房地。又乙○○雖提出其曾於八十五年四月三十日匯款三百萬元予健勝公司之匯款單，惟健勝公司並非翔元公司，匯款予健勝公司並不即等於匯款予翔元公司，是乙○○該匯款三百萬之債權債務應僅存於其與健勝公司之間，而與翔元公司無關，其於八十六年四月八日就附表所示翔元公司所有之建物設定之抵押權顯係無債權存在而為無償行為。又甲○○○自承有一百萬元係匯予鄭武雄，則合計該四百萬元之債務人均顯非翔元公司。況縱如被上訴人甲○○○、乙○○所云彼等分別於八十三年八月十九日及八十五年四月三十日匯款一千四百萬元及三百萬元與被上訴人翔元公司，對被上訴人翔元公司有上開債權存在，惟該債權於八十三年間、八十五年間即已發生，而被上訴人甲○○○等自此後即別無他債權發生，被上訴人翔元公司係於事後之八十六年四月八日始設定最高限額二千零四十萬元之抵押權與被上訴人甲○○○、乙○○，並無對價關係，揆諸前揭說明，該抵押權設定行為，即屬無償行為。雖被上訴人甲○○○、乙○○與被上訴人翔元公司間於權云云（見原審卷一第一七三頁），惟此僅屬上開債權清償方式之變更而已，並未有任何新對價關係，尚難據此即認該抵押權設定行為屬有償行為。㈢次查附表所示建物經台企不動產鑑定顧問有限公司鑑價，僅建物部分即分別高達一千二百四十五萬八千元、一千一百五十六萬七千元，加計土地價值合計達三千萬元，依據賣賣契約翔元公司不能付清借款（買賣契約但書載共計一千三百萬元）即無條件讓售上開二屋及土地（價值三千萬元），其顯不合常理。又依常理而言，向建付清前亦不可能交屋，且建設公司對已收受之房地價款均會開立該公司之發票予買受人。惟觀之甲○○○、乙○○所提出之房屋（車位）及土地預定買賣契約書，其約定付款方式全未記載，且買賣契約竟附有借款但書，又該四份房、地預定買賣契約書所約定之總價共二千八百四十一萬元，惟朱、袁二人自稱僅付一千七百萬元買賣價金，是如朱、袁二人所稱，其二人尚有一千一百四十一萬元價款未付，然在未付清價款下，翔元公司竟於八十六年十二月十九日書立交屋證明書（見原審卷一第一六三頁）予朱、袁二人，且該交屋證明書不僅未提及未付之買賣價金如何付清，且尚載明翔元公司係借款人。綜上所述，再佐以朱、袁二人迄今未提出一般建設公司收受買賣價款均會開立之發票，足證朱、袁二人所稱匯款一千七百萬元為向翔元公司為買屋之價金云云，顯非可採。㈣又證人鄭武雄雖證稱：翔元公司有出售系爭二戶房屋予被上訴人，本件抵押登記係擔保本票債務及翔元公司返還被上訴人再將系爭房屋交翔元公司出售之價金債務，非無償行為云云。但查證人鄭武雄係被上訴人翔元公司董事，且於被上訴人翔元公司向上訴人借貸系爭借款時擔任連帶保證人，與被上訴人翔元公司之利害一致，其供述有利於翔元公司之證詞，難免有所偏頗；且依據證人鄭武雄於原審八十七年十月七日言詞辯論時不否認其真正由翔元公司於八十六年七月十九日所簽立之切結書（見原審卷一第一七三頁）記載「茲本公司翔元建設股份有限公司，前於八十三年八月十九日起，陸續向債權人甲○○○、乙○○二人借款，所負債務本金新台幣壹仟柒佰萬元整，特具本債務承認書一份為據。二、本公司翔元建設股份有限公司，無法依約定之日清償所負債務新台幣壹仟柒佰萬元整，為擔保上開債權，對債權人甲○○○、乙○○所發支付命令予本公司（即債務人），不得聲明異議」等情，再依據鄭武雄於本院前審審理時所承認（見本院前審八八年度重上字第一三二號卷第一○八頁）其寄予侯宗仁之函所稱：「翔元公司積欠朱君（甲○○○）一千七百萬元，以５、７號之店面（即系爭二房地）作價抵償，．．朱君為確保債權，要求以四戶店面設定抵押，否則將查封公司資產，由於是時公司正與銀行協商辦理二地分割事宜，本人恐因查封受阻，乃同意設定抵押權」等情，足見一千七百萬元本為借款，後翔元公司欲以系爭房地作價抵償，乃於八十六年五月一日公證欲將系爭房地所有權移轉，後因故未辦理，則該借款債權於八十三年間、八十五年間即已發生，而被上訴人甲○○○等自此後即別無他債權發生，則該設定抵押權行為係屬無相當對價之無償行為。另觀之被上訴人於原審所提出之答辯狀、答辯（二）狀、答辯（三）狀及答辯狀並所附切結書及交屋證明書所載意旨，即可證明被上訴人是主張系爭最高額抵押權乃擔保系爭一千七百萬元之借款債權甚明，事後才改變主張稱是擔保被上訴人甲○○○、乙○○將系爭房地再委託被上訴人翔元公司出售將售價返還，以償還渠等先前向翔元公司購買同一系房地已付之價金云云，再依據上述原審答辯狀所附之證物買賣契約書所載亦足證明渠等訂立系爭房地之買賣是在擔保一千七百萬元之借款債權，並非真實買賣。因此事後縱然被上訴人甲○○○、乙○○二人同意由翔元公司出售系爭房地，再將出售後所得價金償還陳、袁二人先前已支付之一千七百萬元為真實，上述所謂返還朱、袁二人先前已付之一千七百萬元價金，係與上述一千七百萬元之借款屬同一筆債權，而非被上訴人對翔元公司另外新產生之系爭房地買賣價金債權甚明。又縱翔元公司積欠甲○○○等人借款一千七百萬元，惟翔元公司於八十六年四月十九日簽立之本票，亦係為清償該借款一千七百萬元，該本票債權亦非日後產生之新債權。準此，證人鄭武雄所為之供述，與事實不符並不足採。

六、又查翔元公司之房地，經台灣台北地方法院八十七年度民執玄字第一○二一三號強制執行事件囑託鑑價結果，扣除土地增值稅後，雖淨值尚有五億四千二百七十四萬四千四百七十元，惟查法院辦理強制執行時，對不動產拍賣之有關第一次鑑價，往往考慮諸多因素，諸如儘量使所有之執行債權人之債權額十足獲償等，故往往將鑑價之價格提高，以利案件之進行，不僅無法顯現該不動產之真實價格，且比真實價值高出甚多，再查上開台北地院強制執行事件，自九十年七月十七日公告第一次拍賣後，至目前尚無結果，亦無進展，沒有進一步之拍定價格，益證該價格尚屬偏高，無法採為系爭房地價值之依據甚明。足見被上訴人主張系爭房地之淨值高達五億四仟二佰七十四萬餘元，上訴人之債權足以確保云云，尚非真實，不足採信。況縱如被上訴人主張房地以該鑑價為準，翔元公司迄至八十七年十一月二十五日止，計積欠上訴人借款本金、利息及違約金共二億九千七百九十五萬六千六百元，為兩造所不爭執，而被上訴人翔元公司為上開借款擔保所設定第一順位最高限額抵押權標的物即台北市○○區○○段二小段四五三之一、四九

五、四九七、四九八、五○三及五○四地號土地，經台企不動產鑑定顧問有限公司鑑定結果，認為價值為一億七千三百六十六萬七千元（見原審卷二第一七四至一七六頁），即上訴人斯時前有一億二千四百二十八萬九千六百元之借款債權，僅具普通債權效力。而翔元公司於無對價關係下，無償設定系爭抵押權予被上訴人甲○○○、乙○○二人時，其當時所負之債務金額如下：㈠依台灣台北地方法院民事執行處八十七年十月十九日北院義八十七民執玄字第一０二一三號通知檢附之「鑑定重要內容摘要表七」所載，上訴人之債權額為二九七，六六０，０００元；陳金春、洪水田、甲○○○、乙○○等三人之債權額共計為五五，四００，０００元，以上二者共計為三五三，０六０，０００元，有該通知及其附表各一件可證（見上證五）。㈡次按上述台灣台北地方法院八十七年度民執字第一０二一三號案之併案債權人海天營造有限公司之債權額五，八七二，０八二元，有該院八十七年度拍字第二三０號民事裁定可按（見上證六）。㈢再依台灣台北地方法院民事執行處八十八年十二月十五日北院文八十六民執宙字第一四七一七號通知檢附之分配表所載可知，債務人即被上訴人翔元公司尚有下列之債權人之債權額尚未獲償之：１、泛亞銀行為四，五一九，七三四元，楊能郎為五，三００，０００元，葉寶美為一五，０００，０００元，曾菊美為一一，四二０，０００元，洪水田為二，八五０，０００元，張金定為五，七三０，０００元，台北市稅捐處為一，一五九，四二八元，合庫為三，０００，０００元，曾菊美為二六，一五七，四七五元，林原弘為四六七，二五０元，以上十個債權人之債權總額為七五，六０三，九四一元，有該通知及其分配表各一件可稽（見上證七）。

㈣又系爭拍賣之土地及其建物，雖然估價為五億四仟五佰九十三萬七仟元，惟上開房地已大部分出售予客戶，並交屋予客戶居住，則於該房地被拍定時，各該客戶亦將成為債權人，其所繳付之買賣價金金額，即成為債權額，且通常此時，購買戶之所有價金已全部付清之，則購買戶全部之債權額必會與系爭房地合理之估價額相當。尤見系爭不動產房地的價值至多僅能足以清償購買戶已全部付清價金之相當債權額而已，絕無餘額足以清償其他債權甚明。茲被上訴人翔元公司分別與被上訴人甲○○○、乙○○間就如附表所示建物設定前開無償之最高限額二千零四十萬元之抵押權，使被上訴人甲○○○、乙○○之前開債權，將優先於上訴人之上開普通債權而受償，致上訴人之上開僅具普通債權效力之債權，不能與被上訴人甲○○○、乙○○之債權平均受償，增加上訴人債權行使之困難，自屬有害及上訴人債權。另被上訴人甲○○○及乙○○二人所引最高法院九十年度台上字第二一九四號判決內容可知，是謂債務人之連帶保證人於詐害債權時，債務人已有提供房地設定抵押權為擔保，且該抵押權之房地價值之金額比積欠之債務額多，債權於當時足以獲得清償，故縱然連帶保證人有其他無償贈與行為，自不生詐害行為，與本件財產不足清償債務不同，自不能比附援引之，被上訴人藉此主張，亦屬無理。

七、綜上所述，上訴人依民法第二百四十四條第一項之規定，請求撤銷被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、乙○○間就如附表所示建物所為之抵押權設定行為及塗銷被上訴人甲○○○、乙○○各該建物所設定之抵押權登記，依法有據，應予准許。原審就上訴人請求撤銷被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、乙○○間就如附表所示建物所為之前開抵押權設定行為及塗銷各該建物所設定之抵押權登記部分，僅判命被上訴人翔元公司與被上訴人甲○○○、乙○○間就如附表所示建物所為之前開抵押權設定行為於三百四十萬元範圍內應予撤銷，其餘部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應廢棄改判如主文第二項所示。

八、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。