臺灣高等法院九十一年度重上更㈠字第一三三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度重上更㈠字第一三三號

上訴人

眾力基礎營造股份有限公司

法定代理人

曾思遠

訴訟代理人

李勝雄律師

複代理人

廖蕙芬律師

上訴人

三巨營造工程有限公司

法定代理人

于潛心

被上訴人

行政院環境保護署

法定代理人

郝龍斌

訴訟代理人

呂偉誠律師

複代理人

余信達律師

右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十一日臺灣臺北

地方法院八十四年度重訴更字第八號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本

院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人眾力基礎營造股份有限公司（下稱眾力公司）方面：

一、聲明：

㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除引用原判決及發回前本院判決記載外，補稱略以：

㈠查被上訴人係依其與上訴人三巨營造工程有限公司（下稱三巨公司）簽立之行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓建築工程合約（下稱系爭工程合約）第二十八條第一項第３款規定，認三巨公司以不符規定之基樁及混凝土、鋼筋等方式偷工減料施工，致坐落台北市○○區○○段一小段一九七、一九七之一、一九五之一號土地上之社子環保大樓地下一層、地上十一層之興建工程（下稱系爭工程）結構體因基樁長度不足及混凝土強度不足重大瑕疵等情，主張解除契約。惟其證明系爭工程已興建之地下一層及地上三層建物（下稱系爭建物）有上開瑕疵者，僅憑台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）之鑑定報告，謂系爭建物應拆除重建，然該鑑定報告為被上訴人自行委託他人制作，立場偏頗，且時隔數年，系爭建物以現今科技應可補強續建，並無因前開瑕疵達到不能使用之情形。事實上，系爭建物屆今仍無法續建，實乃因被上訴人在本件工程弊案發生後，任其延宕荒廢不予處理，應屬被上訴人之疏失，況原審法院以建造執照已逾期作廢為由不准續建，是屬行政管理事項，與系爭建物之瑕疵，可否補強續建之實體事項，並不相干。至於被上訴人另舉八十三年度台上字第三二六五號判決要旨及民法第四百九十五條第二項增訂條文規定等等，均須建物以瑕疵重大致不能達使用之目的者始足當之，本件系爭建物並無此種情形，自無適用餘地。

㈡再者，上開系爭工程合約之解約條款規定之要件，與民法第四百九十四條但書規定之解除契約相同，應同受該條建築物之定作人不得解除契約規定之限制。且系爭工程開工之後，迄民國七十六年九月因三巨公司涉刑事詐欺案而停工之前，被上訴人均派駐施純傑每天至工地監工，該刑事案件認定三巨公司總經理于大鈞有罪之判決亦於八十年十二月間確定，足見被上訴人早已知悉系爭工程有合約所訂之解除事由，乃竟於八十三年五月間始以本件起訴狀之送達代替解除契約之意思表示，顯已逾民法第五百十四條規定行使解除權一年之除斥期間，自不得對三巨公司主張解除契約後之回復原狀及請求損害賠償。被上訴人謂該條除斥期間之規定，僅於民法第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九十四條等規定之工作完成或工作物交付後始有適用云云，自行限縮法條所無之解釋，自不可採。

㈢被上訴人起訴主張解除契約回復原狀，係請求三巨公司返還已領取之二千餘萬元之工程款，此與被上訴人於今始另行主張民法第二百六十條之損害賠償不同，且已屬訴之追加，伊不同意被上訴人為上開訴之追加。

㈣被上訴人提出行政院環境保護署社子環保大樓規劃興建工程歷年支出費用明細（下稱系爭支出費用明細），主張以該支出費用之損失與三巨公司工程履約保證金五百三十萬元相抵銷，惟系爭支出費用明細所載關於律師費五萬元及訴訟再議費一萬八千元兩項，與系爭工程無關，且非必要費用，不得列入被上訴人之損失。另除第一項工程費及第二項設計費外，其餘均是被上訴人委請他人承作而支出之費用，顯不屬本件契約回復原狀之項目，故該等支出依法應歸於侵權行為之損害賠償，惟被上訴人主張本件因系爭工程詐欺之侵權行為損害賠償請求權，已罹於二年時效消滅，故不得主張抵銷。至於被上訴人支出之拆除費用四十六萬元已在本訴請求，原審法院亦為判決，是其再主張由履約保證金抵銷，實已矛盾。縱認被上訴人得以履約保證金補償上開費用之損失，惟因被上訴人就系爭工程瑕疵之造成與有過失，亦應扣除其過失所負比例。

三、證據：援用原審及發回前本院前審所提證據。

乙、上訴人三巨公司方面：上訴人三巨公司未於言詞辯論期日到場，亦未於本院更審提出書狀作何聲明或陳述，引用原判決及發回前本院判決之記載。

丙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除引用原判決及發回前本院判決記載外，補稱略以：

㈠系爭工程係因三巨公司偷工減料致工程之混凝土強度及基椿深度均未達原設計標準而嚴重不符規格等重大瑕疵，已難以補正。且八十五年以前施工技術並不純熟，客觀上補強續建系爭建物，實不可行；嗣雖技術改良，但所需經費高諸拆除重建甚鉅，足認補強續建並無實益。眾力公司辯稱系爭建物可補強續建，勿需拆除回復原狀云云，無足採信。

㈡民法第二百六十條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，不包括因契約解除、消滅後所生之損害，不受解除權行使與否之影響，得獨立行使之。伊雖於本件起訴時即就三巨公司違反系爭工程合約造成伊損害達九千萬元以上中之二千六百二十五萬七千八百五十四元部分先行請求，然此等請求即已含有債務不履行損害賠償請求權之行使在內，自無眾力公司所稱訴之追加情事。且伊因三巨公司之違約而為解除系爭合約及主張債務不履行損害賠償，該等請求之基礎事實同一，縱為訴之追加，亦屬於法有據，殊無庸得上訴人之同意。

㈢伊係行使系爭合約第二十八條之約定解除權，而非主張民法第四百九十三條、第四百九十四條等權利，本無民法第五百十四條所規定一年之除斥期間之適用，況民法第五百十四條規定係指依民法第四百九十二條、第四百九十三條、第四百九十四條等規定之工作完成或工作物交付後始有適用，而本件工程因弊案於施作初期即遭檢舉，尚未完工交付，自無該條適用之餘地。另伊於主張契約解除權前，並未受有上訴人等依民法第二百五十七條規定所為之任何催告，是伊契約解除權尚無上訴人所稱已消滅之情形。

㈣系爭工程合約既經解除，依其第二十條第一項之規定，伊有就三巨公司所繳五百三十萬元履約保證金選擇抵銷何筆損害賠償及是否向保證人求償之權利。玆因系爭工程偷工減料，伊另支出地質鑽探費用、競圖費用、圖說費用、申請建照費用、公告費用、鑑定費用、安全圍籬費用及安全評鑑費用等項，合計已逾五百五十九萬九千三百七十二元，有伊提出之系爭支出費用明細可據。該費用明細內容並未列入辦公室租金損害，縱再扣除眾力公司所稱之律師費用及訴訟再議費用，尚有五百三十六萬九千三百七十二元，伊主張以該損害賠償債權抵銷履約保證金返還義務，自屬有據，眾力公司抗辯履約保證金應用以優先扣除本件請求，顯屬無理由。

㈤因系爭建物遭建管機關命令拆除，伊為此又支出拆除費用四十六萬元。再依當時結構技師公會鑑定重建預估費用為一億六千五百零五萬八千九百零八元，較本件原工程總額一億零六百零五萬八千九百零八元，超出五千九百零五萬八千九百零八元。此部份尚未計算若需重建時所需增加之設計監造費用等；惟本案延宕甚久，原建照已遭作廢，用地業由國有財產局收回，目前行政院尚無重建計劃。是按前述已支出費用之項目總計即已達六百零五萬九千三百七十二元以上，早已逾伊所主張抵銷保證金之數額。

三、證據：除援用原審及發回前本院前審所提證據外，補提最高法院八十三年台上字第三二六五、一八九九號、八十五年台上字第二五九六號、八十六年台上字第二九七六號、七十四年台上字第二五八六號、五十五年台上字第二七二七號判決為證。

丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院檢察署調閱七十六年度偵字第一三六○八、一三六一○號于大鈞等詐欺案歷審案卷。

理由

壹、程序方面

一、上訴人三巨公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人眾力公司抗辯被上訴人主張民法第二百六十條之損害賠償與原主張之回復原狀不同，已屬訴之追加，伊不予同意云云。被上訴人則以伊係就三巨公司違反系爭工程合約造成伊損害達九千萬元以上，而依系爭工程合約第二十八條第一項第三款及民法第五百零二條等規定解除工程合約，依系爭工程合約第二十八條第一項本文（見本院前審卷二第一八八頁）、民法第二百五十九條、第一百七十九條（見原審八十四年度重上更字第八號卷二第八二頁背面）、第二百十三條第三項法理及修正前第二百二十七條規定，請求回復原狀及就其中之二千六百二十五萬七千八百五十四元部分先行請求，此等請求已含有債務不履行損害賠償請求權之行使在內，自無眾力公司所稱訴之追加情事。查不論本院前審判決，或被上訴人於本院更審所提答辯狀均係闡明民法第二百六十條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，不包括因契約解除、消滅後所生之損害，不受解除權行使與否之影響，得獨立行使之意，並無即以民法第二百六十條為其請求上訴人賠償之依據，非屬訴之追加，合先敘明。

貳、得心證之理由

一、被上訴人主張：三巨公司於七十五年十二月三十一日與伊簽訂系爭工程合約，承包系爭工程，並由眾力公司與原審共同被告忠和營造工程股份有限公司（下稱忠和公司）為連帶保證人。詎三巨公司總經理且為實際負責人于大鈞、工地主任奚明生、助理監工林政輝等人竟以不符合規定之基樁及混凝土等偷工減料方式施工，致所施作之結構體，經結構技師公會鑑定結果確定該結構體因基樁長度不足及混凝土強度不足，其承載力至多只能興建至三樓而無法興建至十一層，顯然違反系爭工程合約第七條約定；且系爭建物已興建部分，遭建管機關命令拆除，伊乃先行委託他人拆除其中地上三層建物部分。為此依系爭工程合約第二十八條第一項第三款及民法第五百零二條等規定解除工程合約。依系爭工程合約第二十八條第一項本文、民法第二百五十九條、第一百七十九條、第二百十三條第三項法理及修正前第二百二十七條、第一百七十二條、第一百七十六條、第一百七十四條規定，三巨公司應將系爭工程地下室回復原狀、償還已付工程款及因拆除地上物所支出費用之損害；依工程合約第二十五條第一款規定，保證人眾力公司應與三巨公司負連帶責任。爰求為命眾力公司應拆除系爭工程尚未拆除之地下一層建築物及附屬建物，回復至未施工前之原狀，及眾力公司與三巨公司應連帶給付二千六百七十一萬七千八百五十四元及加計法定遲延利息之判決，並就地下建物回復原狀部分備位聲明如認應由被上訴人自力為之時，應命眾力公司給付二百六十四萬五千零九十二元及加計法定遲延利息之判決（原審就先位之訴，判命眾力公司、三巨公司及原審共同被告于大鈞、任系爭工程設計監造之責之陳重禧建築師，應拆除上開地下一層建物及其附屬建物，回復至未施工前之原狀，並命三巨公司與眾力公司應連帶給付被上訴人二千六百七十一萬七千八百五十四元本息，于大釣亦應與三巨公司連帶，及陳重禧個人亦應為上開金錢之給付，各該金錢給付部分，任一人已為給付者，他人免其給付義務，駁回被上訴人對各該被告其餘之訴及對原審共同被告忠和公司之訴。被上訴人及于大釣就所受敗訴部分，未聲明不服；上訴人及陳重禧對敗訴部分聲明上訴。本院前審維持原審所為其等敗訴之判決，僅眾力公司對其敗訴部分提起第三審上訴；最高法院審理後，廢棄本院前審關於命眾力公司拆除建物回復原狀及命眾力公司與三巨公司連帶給付二千六百七十一萬七千八百五十四元本息部分判決，發回本院重新審理，其發回效力，應及於備位聲明）。

二、眾力公司則以：㈠被上訴人未依「行政院衛生署環境保護局興建環境保護大樓建築工程投標須知補充說明（下稱系爭工程投標須知補充說明）」第五條第二款及第九條第六款規定，發函予三巨公司或伊改善，即逕行解除工程合約，於法不合。㈡系爭工程之承攬工作為建築物，依民法第四百九十四條之強制規定，定作人不得解除契約，被上訴人主張解除承攬契約並請求回復原狀、賠償損害，尚有未合。㈢被上訴人早於七十六年間即知悉有本件解除原因，竟遲至八十三年五月始以本件起訴狀之送達為解除契約之意思表示，已逾民法第五百十四條規定一年除斥期間。㈣被上訴人為系爭工程設有監工施純傑每日駐場，又委任陳重禧建築師為監造人，其等為被上訴人之代理人或使用人，對工程瑕疵之發生均與有過失，依民法第二百二十四條規定，應視同被上訴人之過失，而有民法第二百十七條規定之適用。㈤依系爭工程合約應早於七十七年即應完工，伊之保證期限亦在此期限之內，乃被上訴人未能在保證期限內主張權利，依民法第七百五十五條規定，被上訴人既未得伊同意延展保證期限，即起訴請求保證責任，於法亦有不符。㈥三巨公司所繳交系爭工程之履約保證金五百三十萬元應優先扣抵本件之損害，被上訴人主張以該保證金抵銷支出「地質鑽探費用」等費用之損害賠償，應係依據侵權行為損害賠償請求權主張抵銷，然已罹該請求權之時效期間，非屬適合於抵銷之債權。㈦被上訴人主張三巨公司違約，系爭建物須拆除重行施工，係以結構技師公會鑑定報告為依據，惟該鑑定既由被上訴人自行委託製作，立場定有偏頗，且時隔數年，以現今科技應可以補強方式繼續興建。㈧本件工程弊案發生後，被上訴人不予處理，任其延宕荒廢，致建造執照逾期作廢，應屬被上訴人之疏失，與伊無關等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張三巨公司於七十五年十二月三十一日與伊簽訂系爭工程合約，承攬系爭工程，眾力公司為連帶保證人。另被上訴人將系爭工程之細部設計及監造事務委由陳重禧負責等情，已據提出工程合約、委託合約書為證，且為眾力公司所不爭執，可信實在。被上訴人又主張，上訴人三巨公司之總經理于大鈞等人以偷工減料方式施作，致系爭工程建物僅能興建至三樓，無法達到原設計地下一層地上十一層之工程目的，並因詐欺等犯行受判決有罪確定。另系爭工程所已興建之地上物經建管機關命令拆除，被上訴人為此另支出拆除費用四十六萬元等情，並據被上訴人提出本院八十年上易字第二九五三號刑事判決、結構技師公會鑑定報告、混凝土抗壓強度試驗報告、調查筆錄、台北市政府工務局建築管理處函、大鋼牙工程有限公司發票、中華民國國庫支票等件為證，上訴人就前揭書證之真正並不爭執，堪信為真實。依上訴人前揭抗辯，茲就兩造爭執，分別論述於次。

四、首就被上訴人得否解除契約言：

㈠于大鈞原係三巨公司之總經理，於七十五年十二月三十一日三巨公司承攬系爭工程後，即指派第三人奚明生為工地主任，七十六年二月二十一日再委派林政輝為助理監工。系爭工程之反循環基椿工程四十八支，自七十六年二月十八日開始施工，至同年三月九日基椿工程結束，于大鈞、奚明生為圖三巨公司不法之所有，由于大鈞指示奚明生不需按合約施工，奚明生依其指示，除第一號基椿依合約按圖施工深度為五十四公尺外，其餘四十七支基椿，深度僅及二十餘至三十餘公尺不等，至混凝土除小部分依合約使用抗壓強度245㎏/㎝規格外，大部分使用176㎏/㎝強度之規格。林政輝則於擔任助理監工後，明知進行之基椿工程施工與合約不符，仍基於幫助于大鈞意圖為三巨公司不法所有之犯意，予以掩飾，以違法偷工減料之方式，計短少預拌混凝土約二千立方公尺，鋼筋短少約一百七十噸等情，已據被上訴人提出上訴人未爭執形式真正之混凝土抗壓測試報告二十八份為證，並經本院調閱臺灣臺北地方法院檢察署七十六年度檔偵字第一九六一四號案卷全卷核閱屬實。再系爭工程原為地下一層，地上十一層之設計，為兩造所不爭執，因三巨公司偷工減料，已施作建物之基椿長度及混凝土強度均未達原設計標準，依原設計之基礎強度及現有基椿之容許承載力評估，至多可興建至地上三層，此並有結構技師公會之鑑定報告書在卷足憑（鑑定報告書外放）。于大鈞並因此被判處有期徒刑三年六月，減為一年九月，再減為十月又十五日確定在案，亦有本院八十年度上易字第二九五三號刑事判決書附卷可稽。是被上訴人主張系爭工程因三巨公司未依系爭工程合約所附圖樣及施工說明書之內容施工，致至多僅能建至地上三樓而無法依原設計完成地上十一樓建物，三巨公司已違反系爭工程合約，難依合約本質為給付，應可採信。則依系爭工程合約第二十八條第一項第三款約定，被上訴人自「得隨時解除本合約，並得以任何方式將全部或一部分工程改招他商承辦，或自理，因此所受之一切損失，三巨公司及其保證人應負連帶賠償之全責」（見該合約條項本文）。是被上訴人以本件起訴狀為對三巨公司解除契約之意思表示，解除系爭工程合約，於法尚無不合。

㈡民法第四百九十四條但書所謂「所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不能解除契約」，係指承攬人所承攬之建築物，其瑕疵程度尚不致影響建築物之結構或安全，毋庸拆除重建者而言，重在社會經濟利益之公益考量；倘瑕疵程度已達建築物有倒塌之危險，猶謂定作人仍須承受此項危險，而不得解除契約，並非立法本意所在。查系爭工程因偷工減料，致只能興建至地上三層，而無法興建如原設計之地上十一層建物，已如前認定，瑕疵顯然重大致不能達原益有害，殊非立法本意。是眾力公司所辯依民法第四百九十四條但書之規定被上訴人不得解除契約云云，尚非可採。又民法第五百十四條第一項契約解除權一年除斥期間之規定，係指同法第四百九十四條規定工作物瑕疵擔保之契約解除權而言，然工作瑕疵擔保之主張，可分為瑕疵發見階段及權利行使階段，即先發見瑕疵，再為擔保權利之行使，而民法第四百九十八條至第五百條有關瑕疵發見期間之規定，均自工作完成或交付時起算，則第二階段之權利行使期間，當無提前起算之理。本件工程僅進行至地面三樓之進度，工作尚未完成、交付，自無上述除斥期間規定之適用，眾力公司所辯上訴人解除系爭工程合約已逾該一年除斥期間規定，亦屬無據。

㈢系爭工程投標須知補充說明第五條第二款：「施工中有左列各款之一者，得暫停計價，‧‧‧１、施工粗劣或錯誤，經本局函達改善，三日內未見執行者。２、使用材料品質窳劣，經本局函達更換，三日內未見改善者。‧‧‧５、未按設計圖說施工，經本局函達改正，一週內未見改善者」及其第九條第六款：「凡承攬本局工程之廠商未能履行合約義務，而由保證廠商繼續完成工程者，其原承包廠商不得參加本工程投標，如有誤投時，予以廢標論」之規定（詳見原審八十四年度重訴更字第八號一卷第三二頁以下），前者係就「暫停計價」之事由而為規定，後者旨在限制參加系爭工程投標廠商之資格，均無從得出承攬廠商未能履行合約時，被上訴人「應」先通知保證人繼續完成之結論。至三巨公司相關人員施作系爭工程既涉偷工減料刑事責任，致系爭工程發生重大瑕疵，衡諸常情，更無強令被上訴人須先通知其改善之理。況系爭建物經鑑定之結果，由於基椿長度及混凝土強度均未達原設計標準，若不拆除重建，至多僅能興建至地上三層等情，有前揭結構技師公司鑑定報告可按，縱為通知，顯亦無法修補。是被上訴人縱未通知修補或繼續完成，尚難認有違誠實信用原則。眾力公司另又抗辯系爭工程於七十六年間開工，依合約應於開工日起五六○日曆天完工，然迄本件起訴時即達八年，已逾工程完工期限，本件既未經伊同意延長保證期限，依民法第七百五十五條規定，自不負連帶保證之責等語。但查系爭承攬契約於七十五年十二月三十一日簽訂，依契約書第五條規定，於合約簽訂後十日內開工，全部工程於開工之日起六五○日曆天完工。乃於開工後，迄七十六年間即因偷工減料，遭刑事訴追而停工，且無法達原設計之標準，則三巨公司所負違反合約之責任，係於合約存續期間內，被上訴人請求眾力公司負連帶保證之責，委無不合，其所辯至本件起訴時已達八年而逾完工期限，伊不負連帶保證之責，並不可採。

㈣眾力公司雖又提出洪呈和土木技師於八十七年一月二十四日出具上載明：「‧‧‧4、依目前大地技術採用地質改良方法，將基樁基礎改成筏式基礎可解決基樁長度不足及地耐力不夠之問題‧‧‧」之備忘錄，抗辯系爭建物確實可以補強方式為之，而不必拆除。惟查，該備忘錄係「八十七年一月二十四日」所為，距案發之七十六年間弊案發生已十餘年，且經原審於八十八年九月二十八日言詞辯論期日訊問洪呈和：「八十二年鑑定時公會鑑定，經該公會於八十二年六月鑑定結果，認：由於基樁長度及混凝土強度均未達原設計標準，鑑定標的物若不拆除重建，依原設計之基礎強度及現有基樁之容許承載力評估，至多可興建至地上三層，混凝土強度不足部份則由原設計單位檢討補強) ，是否可加強基樁就可以往上蓋？」時，證稱：「地質需要改良，基礎地樑沒有加強可以往上蓋。惟那時候（即鑑定時）我們認為技術不夠純熟，即使改良，我們也認為不可以，在八十五年以後，比較高的大樓蓋的愈來愈多，引進外國技術，大地工程技術比較成熟，外壁的柱子要加大，也要變更設計。所謂地質改良，是在土地較軟處加上水泥，使土質變硬，現在可以，以前沒有這樣做，也不敢。因補強的經費太高，所以才建議拆掉重建比較好，至於要花多少錢，要經過分析才知道。如果下面柱子動了，上面也要跟著動，所以要花很多錢。」（見原審八十四年度重訴更字第八號二卷第五二頁）可知，於八十五年前之技術不純熟，客觀上補強續建，並不可行。雖其後因技術改良，但所需經費如較諸拆除重建為大，亦可認補強續建並無實益。為此原審函詢為鑑定之結構技師公會，經該公會函稱：「本新建工程因基礎之基樁長度平均僅達二八．四七公尺（原題，且混凝土強度普遍未達原設計強度，若擬改為筏式基礎，並原設計繼續興建完成（地下一層、地上十一層），則基礎下需做大規模地質改良以克服土壤液化問題，原有地樑需加深而突出原有地下室地坪，地面需以大規模鋼鈑補強及加大原柱斷面尺寸以克服混凝土強度不足問題，以上經費本公會初步評估極鉅，且涉及樑柱尺寸加大，影響原設計使用功能，並已明顯改變原設計，因此本公會原鑑定報告書結論為『鑑定標的物若不拆除重建，依原設計之基礎強度及現有基樁之容許承載力評估，至多可興建至地上三層，混凝土強度不足部份則由原設計單位檢討補強。』」等語。至於是否另有其他方式補強，則亦函稱：「本標的物是否能以任何方法加強處理繼續興建完成至地上十一層，鑑定人認為涉及原本設計之明顯改變、鉅額經費，已完成樓層使用功能降低等重大因素，對鑑定人而言並無所謂補強方法是於何時發現之問題。」等語，亦有該公會八十九年八月二十五日八九北結師根㈦字第八六五九號函在卷可按（同前卷第一八五頁），足見系爭建物宜予拆除重建，若以補強方式為之，非但經費過鉅，顯已非原建築經費所能負擔，且又改變原本之設計，難符被上訴人原規劃之使用目的。此其情事，實與原工程之建造執照是否逾期遭作廢無涉。是眾力公司所辯系爭建物可以補強方式續建，勿需以拆除方式回復原狀；及上訴人係因建造執照逾期作廢無法續建，與伊無關云云，無足採信。

㈤故上訴人以三巨公司偷工減料違反合約，已不能履行合約責任，而依系爭工程合約第二十八條第一項第三款約定解除系爭工程合約，應屬於有據，被上訴人各項不得解除契約之抗辯，均不可採。

五、系爭工程合約既經解除，依民法第二百五十九條第一、二款規定，三巨公司即有返還已受領工程款二千六百二十五萬七千八百五十四元以回復原狀之義務。況系爭工程合約解除後，三巨公司受領該工程款之法律上原因已不存在，依民法第一百七十九條亦應返還。再依系爭工程合約第二十八條第一項本文約定，三巨公司及保證人眾力公司就上訴人「將全部或一部分工程改招他商承辦，或自理，因此所受之一切損失，應負連帶賠償之全責」。以系爭建物對上訴人已無實益，業如前認定，則不問是否重建，均有拆除以回復至未施工前原狀之必要，自屬上開合約條項所稱「賠償一切損失」方法之一（民法第二百十三條第一項參照），更為民法第二百五十九條本文所謂「契約另有約定」；且系爭工程因涉偷工減料之刑事訴訟，而停工待偵審程序之進行，致遷延時日，令系爭建物荒廢該處，影響該地區公共安全及環境問題，上訴人為免影響該地區公共安全及環境問題過鉅，於建管單位及行政轄區之催逼下，乃於本事件訴訟進行中之八十六年一月十七日先行將系爭建物之地上三層委工拆除（見原審八十四年度重訴更字第八號卷二第六一至六九頁），因此支出費用四十六萬元，亦有統一發票可據（前開卷第二二一頁），並為上訴人所不爭執，應屬回復原狀之必要費用，依修正民法第二百十三條第三項及民法債編施行法第十二條規定，被上訴人自得請求上訴人支付該費用。則被上訴人起訴請求上訴人將建物拆除回復至未施工前之原狀，並連帶償還三巨公司已受領之工程款二千六百二十五萬七千八百五十四元，及給付回復原狀之必要費用四十六萬元（以上共二千六百七十一萬七千八百五十四元），並計付遲延利息，即為有據。

六、眾力公司雖抗辯三巨公司依約繳付五百三十萬元之保證金，應先予抵扣後，上訴人方得就不足額部分求償云云（按眾力公司於原前及本院前審另主張工程保留款亦應先行扣抵，惟於本院更一審所提爭點整理狀及辯論意旨狀，已不再主張）。惟依系爭工程合約第二十條第一項約定：「．．．是項賠償款，甲方『得』在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其他保證人追繳之。」等語，其既得在乙方未領之保證金內扣除賠償款，被上訴人就保證金部份，即有權選擇抵銷何筆損害賠償債權，以及是否向保證人求償。依被上訴人提出之支出費用明細及憑證影本（見本院前審卷二第八一頁以下）所列，除其中律師費五萬元及訴訟再議費一萬八千元不屬工程費用，三巨公司已收之工程款二千六百二十五萬七千八百五十四元及建築師陳重禧已收之設計監造費二百二十七萬三千九百四十六元，被上訴人已為請求外，其餘「地質鑽探費用」十三萬八千七百七十元、「競圖費用」九萬零九百六十元、「圖說費用」二十三萬四千九百九十七元、「申請建照」費用十萬零七千六百五十八元、「公告」費用十九萬九千三百四十八元、「鑑定」費用一百三十八萬七千八百八十九元、「安全圍籬」費用二十三萬九千七百五十元、「安全評鑑」費用三百六十萬元，合計為五百九十九萬九千三百七十二元，眾力公司對該文書之真正並未爭執，應均屬系爭工程合約第二十八條第一項約定上訴人應賠償之「一切損失」。則被上訴人於八十九年六月七日具狀主張該五百三十萬元保證金於該費用損失範圍內抵銷（見原審八十四年度重訴更字第八號卷二第一四五頁），自無不可。眾力公司雖先後於八十四年十一月二十四日、八十六年四月二十五日、八十八年十一月一日具狀稱：「三巨公司依規定有履約保證金置於原告處，原告並未依規定先用該款項彌補工程瑕疵，即起訴請求被告賠償金額，實已違法」（見原審八十四年度重訴更字第八號卷一第二六頁背面及第一八七頁、卷二第一０八頁），然究非主張以該履約保證金抵銷本件被上訴人請求之金額。嗣既經被上訴人先為抵銷其他損害之主張，眾力公司再抗辯應優先扣抵本件請求之損害，即不應准許。被上訴人既係依合約約定解除契約而為損害賠償之請求，並非主張侵權行為損害賠償，眾力公司抗辯被上訴人請求損害應受二年短期時效之限制，亦不足採。

七、未按，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第二百十七條第一項有明文。惟所謂被害人與有過失，須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，始為相當。眾力公司固以被上訴人既派有熟知營繕工程之人員施純傑在場監工，卻未盡監工之責，致令三巨公司得以偷工減料而生損害，其對於損害之發生或擴大，顯然與有過失，爰主張過失相抵等情。但查，依被上訴人與三巨所訂工程合約書第八條所定，被上訴人有派工程司監督三巨公司施工之權，而非應負此義務。況三巨公司依合約本應誠實履行債務，不得有偷工減料之情事發生，是縱認被上訴人未盡監督之責，但三巨公司亦難執此為偷工減料之藉口，即此未盡之處並非損害發生之共同原因，三巨公司等主張過失相抵，自有未合。再被上訴人與陳重禧訂立設計委託合約，委由陳重禧負責系爭工程之監造，其監造係該委任合約之履行，而非輔助被上訴人盡監工之義務。況縱認為陳重禧係被上訴人行使前揭監督之權而為被上訴人之使用人或代理人，參酌上開說明，就三巨公司因偷工減料之損害，亦不得主張過失相抵。

八、綜上所述，被上訴人依系爭工程合約第二十八條第一項本文、民法第二百五十九條、第一百七十九條、第二百十三條第三項法理及修正前第二百二十七條、第一百七十二條、第一百七十六條、第一百七十四條及履約保證之法律關係，請求眾力公司將如原判決附圖所示著色部分，面積一五五平方公司之地下一層建物，及其附屬建物拆除，回復至未施工前之狀態，並請求眾力公司與三巨公司連帶賠償二千六百七十一萬七千八百五十四元，及其中二千六百二十五萬七千八百五十四元自八十四年二月十七日起，其餘四十六萬元三巨公司自八十九年九月十三日起，眾力公司自八十八年十月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分判命三巨公司及眾力公司所為給付，並依聲請酌定相當之擔保金額，為假執行或免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或聲明證據，經核與本件勝負之判斷無涉，爰不一一論述，附此說明。

九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。