臺灣高等法院九十二年度上易字第二七九號

台灣高等法院民事判決　九十二年度上易字第二七九號

上訴人

安固工程股份有限公司

法定代理人

簡懋紘

訴訟代理人

邱鎮北律師

被上訴人

力拓營造股份有限公司

法定代理人

洪全福

訴訟代理人

洪堯欽律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十四日台灣台

北地方法院九十一年度訴字第四二三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國九十年三月十五日與被上訴人簽訂工程合約書，由上訴人承攬被上訴人因興建順林桂冠新建工程導致隔鄰敦煌庭園建築物龜裂之漏水修補工程，且約定系爭工程採實作實算承攬，基此上訴人於八十九年十二月進場實作，完成工程款新台幣（下同）三十四萬三千零七元，並獲得被上訴人依約支付，惟因系爭工程繼續進行時，被上訴人因數量持續增加將超越預算，雙方合意將原約定單價八百一十元於第二、三次計價申請時，調降為六百五十元，合計二次計算額為六十三萬九千四百三十五元，但被上訴人並未依約履行，更對於第四次計價款七十二萬五千四百九十八元及第五次計價款二十七萬一千一百九十九元均拒絕給付，為此本於兩造間之工程合約關係，請求被上訴人給付工程款一百六十三萬六千一百三十二元，並願供擔保請准宣告假執行。並上訴聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人一百三十六萬四千五百元。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人系爭工程實際施做數量及標準並未經被上訴人驗收核對。且有關止漏注射部分亦未依工程合約報價單說明第三項中規定「施做完成應試水二十四小時以上無漏水之痕跡方可請款」，即防水工程必需完成止漏、止水，經驗收無誤後方可付款，亦即付款條件尚未成就。因上訴人對於裂縫灌注及切割填縫施做之範圍，被上訴人以台灣省土木技師工會鑑定報告來核算上訴人實際已完成之數量計算，上訴人可請領之工程款為二十七萬一千六百三十一元等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：上訴人主張與被上訴人簽訂工程合約書，由上訴人承攬順林桂冠新建工程止漏及裂縫修補工程，付款辦法依工程報價單之規定等情，為被上訴人所不爭執，並提出工程合約書影本及工程報價單影本附卷為證（見原審卷第

十、十一頁），堪信為真實。

四、上訴人主張被上訴人拒絕支付上訴人第二、三、四、五次之計價款總計一百六十三萬六千一百三十二元，被上訴人辯稱上訴人並未依照被上訴人指示施作，並以前揭情詞置辯，則本件首應審究者為就漏水止漏部分是否施做完成應試水二十四小時以上，無漏水之痕跡時方可請款？系爭工程是否業經被上訴人驗收完成？茲敘述如下：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七年上字第九一七○號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。

㈡經查，依據兩造所不爭執之系爭工程合約第五條約定：「付款辦法：依工程報價單之規定。」（見原審卷第十頁），而工程報價單說明第三項約定：「施作完成應試水二十四小時以上無漏水之痕跡方可請款。」（見原審卷第十一頁），足認上訴人對於施工完成部分應試水二十四小時以上無漏水痕跡方可請款。至於上訴人主張被上訴人同意無須施做試水測試之行為，此為被上訴人所否認，揆諸前揭舉證責任之分配，此項有利於上訴人之事項，自應由上訴人負舉證之責。但查證人即被上訴人公司工地主任周棱森於原審到庭證述：「我在被告（即本件被上訴人，下同）公司擔任本件原告（即本件上訴人，下同）請求部分的工地主任，原告是作結構補強以防水、當初施工情形是原告作漏水部分無法止漏，結構補強達到○點四以上才須結構補強，他們做好要跟我們請款還一直漏水，所以根本沒有測試，當初原告做好要請款，去看了以後口頭跟原告說他們根本還沒有做好‧‧‧驗收根本沒有通過‧‧‧我沒有跟原告說要試水，因為合約有規定要試水二十四小時。」等語（見原審卷第九十二頁），並不足以證明被上訴人有同意上訴人無須施作試水測試之行為，上訴人復未舉證以實其說，顯見上訴人請求被上訴人給付漏水止漏部分工程款自無可採。

㈢再依兩造所不爭執之工程合約書第九條約定：「工程查驗：本工程期間，如發現工程與原約定不符時，一經甲方（即被上訴人，下同）通知，當立即修改更正一切損失概由乙方（即上訴人，下同）負擔。」、第十一條約定：「工程驗收：如經甲方驗收未通過，仍視同未能如期完工，而以最後驗收通過為完工日。」等語，可認被上訴人對於上訴人於本工程期間，發現與原約定不符，均可隨時通知上訴人修改更正，並須經被上訴人驗收合格，上訴人方得請求被上訴人給付，甚為明確。

㈣查證人即被上訴人公司工地主任周棱森於原審到庭證稱：「當初原告做好要請款，去看以後口頭跟原告說他們根本還沒有做好‧‧‧驗收根本沒有通過‧‧‧」、「原告第一期有做好，有驗收沒有驗收記錄」、「請款單不是我簽的」、「簽收單是客戶簽的」、「簽收單、驗收單據當初還不是很明確，我後來接手公司要求我要明確，所以我們只付三十四萬三千零七元（即第一期款），後來的請款單原告提出我們驗收認為不合格，所以沒有付款‧‧‧」等語（見原審卷第九十二、九十三、九十四頁），是揆諸前揭契約之約定，上訴人均負有修改更正至經被上訴人驗收合格之義務，就已經驗收合格部分始得依工程報價單說明四付款方式，每月三十日估驗計價乙次，至於未修補完成部分，上訴人仍負修補之義務，至於上訴人所提出之客戶簽收單上有被上訴人員工之簽名，亦僅能證明上訴人有施作簽收單及請款單上記載之工程及被上訴人有收受上開資料之證明而已，尚無法據此認定業經被上訴人驗收合格。是系爭工程並未經過試水，復未驗收完成，上訴人請求被上訴人給付系爭工程款項，即無理由。

㈤上訴人雖主張依八十九年十二月十一日之請款單暨客戶簽收單（見本院卷第四十八頁至五十三頁），其中簽收單二紙係由訴外人曾光榮（即客戶）所簽認，嗣由被上訴人指派之工地主任即證人周棱森驗收並於請款單上簽名，其後並由被上訴人依約給付三十四萬三千零七元；其後上訴人於工程部分給付時，即先由客戶簽認，並於彙整後開立請款單，始由被上訴人於請款單上簽名以完成驗收。是果如被上訴人所言客戶簽名僅係證明有施作，何以於被上訴人已給付之工程款三十四萬三千零七元所附之簽收單中確有訴外人曾光榮之簽名，而被上訴人亦據以付款？足見上訴人確依前開方式完成驗收並據以請款云云。惟上訴人第一次計價業經驗收完成，其後之工程則尚未經驗收完成，此經證人周稜森到庭證述屬實（見原審卷第九十三頁），則上訴人未能舉證證明其第二次之後之工程業經驗收完成，徒以第一次之工程已請款成功即主張被上訴人亦須支付其後之工程款項，委不足採。

㈥上訴人復主張台灣省土木技師公會之鑑定日期為九十年九月二十二日，距上訴人完成系爭工程已相隔半年或數月，足見前揭鑑定報中所指之漏水情形，係因其後被上訴人興建順林桂冠新建工程持續興建，造成建築物持續傾斜所導致云云，並提出系爭工程施作之現場照片附卷為證（見本院卷第八十一頁至第一六七頁）。惟觀之上訴人所提出之施工完成時之現場照片，僅得知當時現場之外觀，而上訴人當時尚未依系爭工程合約報價單說明第三項試水二十四小時以上無漏水之痕跡，亦未經驗收合格，則不得僅以當時建築物外觀之照片證明上訴人已依約完成工程之施作，上訴人之上開主張為無理由。

㈦再查，依被上訴人將系爭該工程部分送請台灣省土木技師公會鑑定結果，就有關裂縫灌注、切割填縫部分，僅已完成如附表所示之各項工程，依上訴人所陳述事後合意變更之單價計價，被上訴人尚須給付上訴人實際已完成之數量為二十七萬一千六百三十一元，亦為被上訴人所自認，是被上訴人此部分之請求為有理由，應予准許。

五、綜上所述，上訴人主張本於兩造工程合約之法律關係，請求被上訴人給付所不爭執之二十七萬一千六百三十一元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳予審酌，均與判決結果無礙，爰無逐一論述必要，併此指明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第九庭