臺灣高等法院九十二年度上易字第九五０號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第九五０號

上訴人

建弘建設股份有限公司

法定代理人

黃 富

訴訟代理人

謝清福律師

被上訴人

僑國房屋仲介股份有限公司

法定代理人

簡宗烈

右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年八月五日台灣板橋地方

法院九十一年度訴字第二一九七號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年四月十三

日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄

㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：

㈠兩造協商後，被上訴人同意由上訴人應付之酬勞中扣款新台幣（下同）一百二十五萬元，作為上訴人廣告利益之損失，故於民國（下同）八十九年七月間雙方書立費用結算表，載明酬勞尚欠四百零二萬三千二百十元，並載明扣款事由及扣款金額一百二十五萬元，由被上訴人之法定代理人簡宗烈親自簽名，且領取扣款後之酬勞二百七十七萬三千二百十元。

㈡兩造既經結算，且被上訴人已領取扣款後之酬勞二百七十七萬三千二百十元，足見雙方同意扣款之意思表示應為一致。被上訴人事後雖抱怨扣款過高，仍不足以影響雙方同意扣款之意思表示。如被上訴人對上開扣款不服或受有脅迫、詐欺，自應依法撤銷，但被上訴人並未有任何撤銷之意思表示，可證雙方扣款之意思表示，業已有效成立。

㈢被上訴人銷售之「桃園縣桃園市○○街二五三號」房屋（下稱系爭房屋），分屬上訴人及地主王偉烈、陳明毅（含王孚剛－下稱地主）所有，被上訴人除與上訴人簽訂「企劃銷售契約書」外，並同時與地主分別簽訂銷售契約，代為銷售。因地主之房屋及車位較多，上訴人之房屋及車位較少，在廣告費支出之比例上，本應有所區別按比例計算，但因地主堅持各分擔一半，上訴人只好要求被上訴人在銷售方式上應有不同，故雙方約定一比一之原則，即賣地主一屋或一車位，即應賣上訴人一屋或一車位，以資平衡。惟至八十九一月三十一日委託期限屆滿止，被上訴人違反此一比一原則，出售地主房屋五十九戶及車位三十五個，僅出售上訴人房屋四十一戶及車位十八個，致上訴人支出較多之廣告費，此為上訴人利益之損失。

㈣上訴人委託被上訴人銷售系爭房屋第一期至八十九年一月三十一日止，此期間係依一比一原則處理，與其後即第二期依三十比七十之方式不相同。

三、證據：援用原審之立證方法。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。惟利息部分減縮自九十一年六月十八日起算（見本院卷第七一頁）。

二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：

㈠被上訴人於八十八年八月間接此案，可以請款五百二十一萬元，惟至八十九年七月間結案時，上訴人僅給付一百二十五萬元，擅自扣款，尚欠被上訴人四百零二萬三千二百十元，結算後上訴人有再給付被上訴人二百七十七萬三千二百十元。

㈡上訴人所提出之費用核算書，係被上訴人簽名後，上訴人再私自填上扣款一百二十五萬元，被上訴人並未同意上開扣款。

㈢上訴人讓被上訴人延長銷售四個月即第二期，表示被上訴人第一期已達上訴人要求之銷售量，上訴人才會同意被上訴人延長四個月之銷售期間。

㈣上訴人所云與被上訴人多次協商，事實上兩造並無協商，而係被上訴人多次向上訴人請求付款。

㈤如依上訴人所云被上訴人於第一期未按一比一之比例，即已有違約之情形，何以上訴人仍同意再續約？又如被上訴人已有違約之情形，而再行續約，衡情應會有新約定條款，並加註罰則，但本案均無此情形，顯然係在費用核算表確認後，上訴人始私自填上扣款，作為不付款之藉口。

三、證據：援用原審之立證方法。

理由

一、本件被上訴人主張：上訴人前就其所有系爭房屋與伊簽訂企劃銷售契約，約定由伊代理上訴人銷售系爭房屋，三樓以上委託銷售戶數為五十三戶，一、二樓委託銷售戶數為十二戶，代理銷售期間自八十八年八月一日起至八十九年一月三十一日止，過年前伊之銷售達百分之五十，依銷售契約備忘錄一之9約定，銷售期間再延長四個月，至八十九年五月三十一日結案時，三樓以上伊共售出五十二戶，

一、二樓售出二戶，合計銷售五十四戶。依銷售契約備忘錄二之4約定，一、二樓不計入銷售比，故三樓以上伊銷售率達百分之九十八，依銷售契約書第七條約定，銷售率達百分之八十五以上，就依委託價之百分之三給付服務費，追溯之前不足部分應予補足，超價部分佣金按百分之三十計算。另按備忘錄二之3B約定，

一、二樓酬佣以底價百分之一點五計算。據此計算上訴人應支付之服務費及佣金總計五百二十一萬二千五百六十七元，詎上訴人迄今僅給付三百八十八萬五千八百九十元，尚欠一百三十三萬二千零二十二元未給付，迭經伊催討未果等情，爰依銷售契約之約定，求為命上訴人給付一百三十三萬二千零二十二元及自八十九年五月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審判命上訴人給付一百三十二萬六千六百七十七元及自九十一年四月二十四日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服而確定；上訴人就其敗訴部分聲明不服，惟被上訴人在本院就利息之請求，減縮為自九十一年六月十八日起算）。上訴人則以：被上訴人所銷售之系爭房屋，分屬伊及地主所有，故被上訴人除與伊簽訂「企劃銷售契約書」（下稱系爭契約書）外，並同時與地主分別簽訂銷售契約，伊委託代售之戶數共六十九戶及車位共三十個，地主委託代銷售戶數共一百十七戶及車位七十個。本委託代為銷售案所需支付之廣告費，約定由伊與地主各付二分之一，基此平均分擔廣告費之約定，伊與被上訴人即在系爭契約書上附件「備忘錄」（下稱系爭備忘錄）一之3約定：「銷售成績乙方（指被上訴人）應按業主（指上訴人）、地主廣告預算一比一比例確實執行銷售事宜」；又系爭備忘錄之備註2亦約定：「雙方同意不脫離一比一之銷售比例原則」。換言之，即被上訴人應依約定，就伊所委託之房屋及車位與地主所委託之房屋及車位，同為相等數量之銷售，不得有任一委託方銷售之數目較諸他方銷售數目不平均之情況發生。亦即一戶對一戶之比例，而非銷售戶數之百分比。被上訴人稱伊委託銷售已達百分之九十八，地主僅銷售百分之八十五，顯有重大誤會。又因被上訴人未遵從上開一比一比例銷售之原則，致至委託期限屆滿之八十九年一月三十一日止，廣告費共支出八百五十四萬八千六百五十四元，伊分擔二分之一，即支付廣告費四百二十七萬四千三百二十七元；但被上訴人代理銷售伊所有之房屋及車位，卻少於地主所有之房屋及車位，被上訴人承諾賠償伊廣告費支出之損失，計一百二十五萬元（詳細計算方式如原判決附表所示）。為此，被上訴人之法定代理人簡宗烈至伊處與伊公司會計張玉琴核算服務費、獎金、保留款及酬金時，始於費用核算表上，由會計張玉琴書立「扣款事由：因第一期銷售未照合約精神一比一比例與地主同步銷售，產生不平衡，導致公司廣告費損失，經由公司董事會決議，僑國（指被上訴人）應負擔一百二十五萬（元）之廣告支出」，並由簡宗烈親自在其上簽名，該費用核算表，確係為扣款金額之確認而簽名，絕非為確認請款總金額而簽名云云，資為抗辯。

二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十三年三月八日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第一二○頁）。經查上訴人前就其所有之系爭房屋與被上訴人簽訂系爭契約書，約定由被上訴人代理銷售，代理銷售期間自八十八年八月一日起至八十九年一月三十一日止，過年前被上訴人之銷售達百分之五十，故依系爭備忘錄一之9約定，銷售期間再延長四個月。惟自八十九年五月三十一日結案迄今，上訴人仍有服務費未給付，迭經被上訴人催討未果。嗣被上訴人之法定代理人簡宗烈至上訴人處與上訴人之會計張玉琴核算服務費、獎金、保留款及酬金時，於費用核算表上簽名，並領取酬金二百七十七萬三千二百十元之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第一二○、七四、七一頁、原審卷第三九頁），並有系爭契約書（見台灣板橋地方法院九十一年度促字第四○九一九號卷＜下稱系爭促字卷＞第八、十一頁）、存證信函（見系爭促字卷第十六頁、原審卷第一六九頁）及費用核算表（見原審卷第三五、五七頁）可證，自堪信為真實。茲僅就兩造之爭執點，分述如左：

㈠按系爭費用核算表係因上訴人積欠被上訴人服務費，由被上訴人之法定代理人簡宗烈及訴外人王麗莉與上訴人之會計張玉琴核算服務費、獎金、保留款及酬金後，被上訴人應請款之總金額為五百十二萬八千零九十五元，並由簡宗烈簽名於訴外人張玉琴所製作之系爭費用核算表上，被上訴人並已領取酬金二百七十七萬三千二百十元，為兩造所不爭執（見本院卷第七一、七四頁），並有系爭費用核算表（見原審卷第三五頁）可稽。被上訴人主張系爭費用核算表上記載「扣款事由」，乃簡宗烈簽名後，始經上訴人自行添加記載等語。經查證人即原受僱於被上訴人，負責本件銷售案之全部工作（包括請款）之職員王麗莉已在原審證稱：「（系爭費用核算表）與我之前（即簡宗烈簽名時）看到的不太一樣，．．．當時我負責所有銷售執行的工作，包括請款．．．我負責與張（玉琴）小姐核帳，核對結果請款金額是五、一二八、○九五元。會計張（玉琴）小姐就請簡（宗烈）簽名確認」、「（簽名當時其上）沒有（記載扣款事由）」、「當時只是確認請款金額而已。金額下面的記載事項（即記載應付保留款及應付票據部分），在當時並沒有記載」、「當時只有我與簡（宗烈）先生與張（玉琴）小姐在場，在被告（指上訴人）公司的辦公室」、「（簽名時我）是（全程在場）」（見原審卷第八八、八九、九○頁）。經核與簡宗烈所陳述之情節相符（見原審卷第三四、三九頁）。再經徵諸系爭費用核算表（見原審卷第三五頁）上雖有簡宗烈之簽名，但依系爭費用核算表之記載，被上訴人請款之總金額為五百十二萬八千零九十五元，扣款金額為一百二十五萬元，幾乎已達請款之總金額之四分之一，如此高額之扣款，於兩造間誠屬重大事由，衡諸常情，如兩造間確曾達成扣款一百二十五萬元之合意，自應正式訂立協議書，載明扣款原委，及被上訴人已表示同意扣款之意思，並由雙方簽名其上，以杜絕紛爭，焉有僅由上訴人所僱用之會計張玉琴在其會計職務上所製作之會計文件上草率記載扣款事由之理，且其扣款事由係記載為：「因第一期銷售未照合約精神１：１比例與地主同步銷售，產生不平衡，導致公司廣告費損失，經由公司董事會決議僑國（指被上訴人）應負擔１２５萬（元）的廣告支出」，既稱扣款一百二十五萬元，係上訴人公司「董事會之決議」，然未載明被上訴人已同意扣款之意旨，亦顯與常情有悖。雖上訴人所舉出之證人張玉琴在原審證稱，簡宗烈簽名時，扣款事由及簡宗烈簽名下方之文字已記載云云（見原審卷第一二五頁），但與上開事證不符，已失真實性，尚難據為有利於上訴人之認定。另上訴人所舉出之證人邱名宗在原審僅證稱：「（簡宗烈在核算表上簽名之事）我不清楚，．．．」（見原審卷第一二八頁）；至另一證人林振漢雖在原審證稱：「這表是張玉琴小姐製作的，他做好拿給我看，．．．」（見原審卷第一三一頁），但依據證人張玉琴在原審所證稱：「（簽名是）在我們公司會議室，在場人有我、簡（宗烈）先生及王（麗莉）小姐，就我們三人．．．」（見原審卷第一二六頁），足證證人邱名宗、林振漢並未在場親自見聞，故無論彼二人為若何證言，均難據為有利於上訴人之認定。

㈡兩造既不爭執雙方經核帳後，被上訴人可請領之總金額為五百十二萬八千零九十五元，扣除已給付部分，上訴人尚積欠被上訴人四百零二萬三千二百十元，被上訴人於雙方核帳後，再領取二百七十七萬三千二百十元（見原審卷第三五頁、本院卷第三四、七一頁），則僅剩一百二十五萬元尚未領取，此即兩造所爭執之扣款部分。經查：

⒈上訴人抗辯系爭銷售契約所約定「1:1」之原則，乃係指賣地主一房屋或一車位即應賣上訴人一房屋或一車位等語。經查系爭備忘錄一之3及備註2約定：「銷售成績乙方（指被上訴人）應按業主、地主廣告費預算1:1比例確實執行銷售事宜」、「雙方同意不脫離1:1之銷售比例原則」（見系爭促字卷第十一、十二頁），此所謂「1: 1」之銷售原則，係指地主賣一戶，公司（指上訴人）賣一戶，亦據證人林振漢在原審證稱：「因為當時地主與公司都有餘屋，簡（宗烈）先生來賣房子時，地主提議廣告費要均分，付一樣多的錢，但當時地主與公司的餘屋數量不等，我們六十幾戶，他們是九十幾戶，我們公司董事長（黃富）提議銷售時要按一比一的比例，就是地主賣一戶，公司賣一戶，．．．」（見原審卷第一三○頁）甚明。再參以地主委託被上訴人銷售之房屋、車位數量確實高於上訴人委託銷售之數量（見系爭促字卷第十三頁），亦為兩造所不爭執，惟上訴人與地主約定平均分擔廣告費，上訴人為保障其銷售利益，乃約定銷售原則須地主賣一戶，上訴人賣一戶，亦即為同等數量之銷售。

⒉惟依系爭備忘錄一之1（見系爭促字卷第十一頁）約定：「業主、地主按可售金額提列廣告預算，以2%計（不含一、二樓）（含停車位）」，亦即上訴人與地主之廣告費預算，僅按三樓以上房屋及車位之可售金額百分之二提列，並不包括一、二樓房屋之可售金額。另參酌備忘錄一之8（見系爭促字卷第十一頁）約定：「一樓住家、店面及二樓標準層，不計入銷售比」等情節，足證系爭備忘錄一之3所謂「應按業主、地主『廣告預算1: 1比例』確實執行銷售事宜」，應係指三樓以上之可售戶，被上訴人應按一比一之比例銷售，並不包括一、二樓部分在內。

⒊被上訴人有無違反一比一之銷售原則，應於銷售期間屆滿時，始得論定。蓋系爭房屋既已興建完畢推出，銷售情形如何，除取決於房屋之品質、坐落位置及經濟景氣狀況外，買受人之喜好、經濟能力、需求等浮動、不確定之因素，更具決定性，非可由賣方完全掌控，銷售成績亦時有波動，故非待銷售期間屆滿，無以論定。兩造間之銷售契約約定之銷售期間原為八十八年八月一日起至八十九年一月三十一日止，然於系爭備忘錄一之9另約定如過年前銷售達百分之五十，則銷售期間再延長四個月。兩造復不爭執被上訴人於過年前之銷售已達百分之五十，銷售期間依約再延長四個月。故被上訴人銷售有無違反一比一之比例原則，自應於八十九年五月三十一日銷售期間屆滿時而定。上訴人抗辯應以八十九年一月三十一日原定銷售期間屆滿時，論定被上訴人有無違反一比一之原則，自屬無據。

㈣系爭契約書第四條雖約定上訴人委託被上訴人銷售之戶數共六十九戶，車位共三十四位（抗爭戶七戶未計）（見系爭促字卷第八頁），然依系爭契約書後附之「建弘底價表」（見系爭促字卷第十四頁，下稱系爭底價表）之記載計算，上訴人實際委託之總戶數僅六十五戶，其中三樓以上為五十三戶，一、二樓為十二戶，故上訴人實際委託銷售三樓以上房屋為五十三戶。而於八十九年五月三十一日結算時，上訴人委託銷售三樓以上之房屋，被上訴人共賣出五十二戶，有銷售明細表可稽（見原審卷第二八頁至第三○頁），且為上訴人所不爭執，據此計算，被上訴人之銷售率已達百分之九十八（52÷53＝0.98），被上訴人迭次主張此項事實，均未據上訴人予以爭執；而證人林振漢亦在原審證述，當時伊擔任上訴人之執行副總，與賴漢松董事負責本件銷售案全部之業務，林振漢於原審九十二年六月二十六日言詞辯論時到場聽聞被上訴人主張銷售成績達百分之九十八，並未為任何反對表示（見原審卷第一二九頁至第一三二頁），足證被上訴人所主張其代上訴人銷售之成績達百分九十八等語，應屬可取。上訴人直至原審最後言詞辯論期日之九十二年七月二十二日始否認被上訴人之銷售成績達百分之九十八（見原審卷第一五八頁），委無可取。

㈤被上訴人主張伊建議廣告費預算百分之二，實際如何分配係上訴人與地主協商，伊不瞭解其中分擔比例等語（見原審卷第一三二頁）。經查兩造約定被上訴人應按一比一之比例銷售，其目的無非在於保護上訴人之銷售利益，以免上訴人與地主均分廣告費，銷售成績卻不如地主，致上訴人受有損害。而上訴人委託被上訴人銷售之房屋，既已達百分之九十八，幾乎已全數售出，上訴人所支付之廣告費，可謂已達所預期之最高效益，上訴人自無損害可言。且上訴人委託銷售三樓以上為五十三戶，地主為九十三戶，二者差距達四十戶，銷售戶數有所差距，衡為必然之理。上訴人委託銷售之戶數，既已售出達百分之九十八，雖地主最後售出之總戶數高於上訴人，惟系爭契約書（見系爭促字卷第八頁至第十二頁）並無罰則之約定，一比一之銷售原則，僅係為兼顧上訴人與地主雙方，而約定按比例銷售，且廣告費係由地主與上訴人共同支付，被上訴人僅係負責將系爭房屋銷售，而上訴人認其所有房屋及車位銷售情形較少，所以第二期之廣告費，由地主分攤百分之七十，上訴人僅分攤百分之三十，既為上訴人所自認（見本院卷第一二七頁），足證第二期廣告費，上訴人僅分擔百分之三十，而地主分擔百分之七十，即係作為彌補上訴人第一期之損失。如上訴人認為被上訴人第一期已違反「一比一之精神」，何以與被上訴人又再行續約，且再行續約亦無新約定之條款，仍沿用系爭契約書之約定，且無加註罰則。再參以上訴人在第二期委託銷售中，並未要求被上訴人銷售時，應按地主七、上訴人三之比例來銷售，顯然地主與上訴人間已有認知，即第一期因地主出售之房屋較多，所以第二期地主願意分攤百分之七十之廣告費。是上訴人抗辯被上訴人違反一比一原則，致伊受有一百四十九萬六千零十四元之損害云云，殊不足取。

㈥末按債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴，民事訴訟法第五百十九條第一項定有明文。經查被上訴人對上訴人聲請支付命令，原審准許部分為上訴人應清償一百三十三萬二千零二十二元及自支付命令送達之翌日起算之法定遲延利息（見系爭促字卷第二○頁），就超過支付命令送達翌日之利息部分，則駁回被上訴人之請求（見系爭促字卷第十八頁），則視為起訴之利息部分，應係自支付命令送達之翌日起算之法定遲延利息。

三、綜上所述，被上訴人依據系爭契約書之約定，請求上訴人給付一百二十五萬元及在本院減縮自支付命令送達（見系爭促字卷第十八、二○、二二頁）之翌日即九十一年六月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應予准許；至超過上開部分（除確定部分外）之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。

四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

民事第七庭