臺灣高等法院九十二年度上更㈠字第二０五號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上更㈠字第二０五號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

沈明達律師

被上訴人

多慶建設股份有限公司

法定代理人

劉以新

被上訴人

莊黃阿凉

共同訴訟代理人

何榮源律師

右當事人間請求返還價款事件，上訴人對於中華民國九十年七月十一日臺灣板橋地方

法院九十年度訴字第五五六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本

院於九十二年十二月十六日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十六年八月二十日向被上訴人多慶建設股份有限公司（簡稱多慶公司）訂購坐落台北縣汐止鎮○○段五一九、五二一之二地號土地上所興建之大慶國家Ａ區第十一棟第七樓房屋（簡稱系爭房屋），向被上訴人莊黃阿凉購買該房屋基地應有部分（簡稱系爭土地），分別訂立房屋預定買賣契約書（簡稱系爭房屋買賣契約）、土地預定買賣契約書（簡稱系爭土地買賣契約），上訴人已給付房屋價款新台幣（下同）六十一萬七千元、土地價款五十四萬三千元，被上訴人多慶公司於訂約後，遲延二年七個月開工，雖行政機關准許延長建築期限，無須另行申請建造執照仍可開工，但不因此免除遲延責任，而被上訴人莊黃阿凉依系爭土地買賣契約第八條、第十條之約定，有先為移轉系爭土地所有權之給付義務，且依第五條之約定，亦有塗銷系爭土地上抵押權設定登記之義務，然其遲延未為給付，上訴人曾於九十年一月十一日、二月十日二次限期催告，被上訴人仍未履行，故解除系爭房屋及土地買賣契約，而依系爭房屋買賣契約第二十二條及系爭土地買賣契約第十二條約定，被上訴人同意就另一被上訴人所應履行之義務，負連帶履行責任，是被上訴人應連帶將上訴人已付之房屋價款六十一萬七千元、土地價款五十四萬三千元返還上訴人，為此請求被上訴人連帶給付一百一十六萬元及法定利息等情。又縱認應由上訴人負遲延責任，原判決認定違約金數目，將上訴人所繳之價金全數沒收亦嫌過高，爰依民法第二百五十二條規定請求依職權減至相當之數額。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶返還上訴人一百一十六萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至返還之日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被上訴人則以：系爭大樓一樓底板於八十八年四月三十日完成，於八十九年十二月二日發給使用執照，依兩造所訂系爭房屋買賣契約第二條約定，並未逾七百六十個日曆天而無遲延完工之情事，又兩造未約定開工日期，被上訴人已依法申請核准開工展期，並於開工期限之前一日開工；另本件對移轉系爭土地及房屋所有權未定有履行期，而依系爭土地買賣契約第三條、第七條、第八條之約定，上訴人須先配合代書完成貸款銀行抵押權設定等有關手續及繳納代書費、保險費等有關稅費，代書始可將土地移轉登記文件及抵押權設定文件一併送至地政機關辦理各項登記，被上訴人莊黃阿凉並無先行給付之義務；而上訴人所為限期催告，均在系爭建物第一次登記完成之前，難謂合法；且依契約第八條、第十二條之約定，亦足證明系爭土地與房屋所有權移轉須同時為之；又系爭土地固有抵押權設定，惟依系爭土地買賣契約第五條之約定，只須於系爭土地移轉登記予上訴人前塗銷抵押權即可，上訴人無權要求先行塗銷抵押權。上訴人未於被上訴人通知辦理貸款時間內提出辦理抵押權設定所需之文件，經催告仍不履行，應屬違約，被上訴人已於九十年四月四日合法解除契約，上訴人所繳之房屋及土地價款，依約予以沒收作為違約金及損害賠償，並無過高或顯失公平情事，上訴人請求返還並無依據等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，本院前審駁回上訴，惟經最高法院廢棄發回）。

三、上訴人主張於八十六年八月二十日向被上訴人多慶公司訂購系爭房屋、向被上訴人甲○○○購買系爭土地，分別訂立系爭房屋及土地買賣契約，上訴人已給付房屋價款六十一萬七千元、土地價款五十四萬三千元之事實，業據上訴人提出系爭房屋及土地買賣契約為證（見原審卷第八頁以下），且為被上訴人所不爭執，自可信上訴人此部分主張為真實。

四、上訴人復主張：依被上訴人多慶公司提出之建照執照影本所載，被上訴人遲延二年七個月開工，行政機關雖准許延長建築期限，無須另行申請建造執照仍可開工，但仍不得對上訴人主張免除遲延責任；而被上訴人甲○○○依系爭土地買賣契約第八條、第十條之約定，有先為移轉系爭土地所有權之給付義務，且依第五條之約定，亦有塗銷系爭土地上抵押權設定登記之義務，然其遲延未為給付，上訴人曾二次限期催告，被上訴人仍未履行，自得解除系爭房屋及土地買賣契約。又縱認應係由上訴人負付款遲延責任，原判決斟酌違約金金額而沒入全部價金亦嫌過高等語。經查：

(一)依兩造所訂系爭房屋買賣契約第二條約定：「本約房屋興建工程，自壹樓底版完成日起七六○個日曆天以內完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照為完工日」，有房屋買賣契約影本可證（見原審卷第八頁以下），而本件系爭大樓一樓底板係於八十八年四月三十日完成，於八十九年十二月二日發給使用執照，有臺北縣政府工務局建造執照影本、臺北縣政府工務局使用執照影本足憑（見原審卷六七頁反面、第六八頁），則自一樓底板完成日起至核發使用執照日止，並未逾七百六十個日曆天，即無給付遲延之情事。上訴人雖主張：被上訴人遲延開工，故一樓樓底之完成日亦因而順延完工，自應負遲延責任云云。惟查系爭房屋買賣契約，兩造並無就壹樓底板完成期日為約定，上訴人於原審亦自承：有關主張給付期限是領到使用執照時為完工的約定。壹樓底板完成日沒有約定期限等語（見原審卷第五十頁），縱被上訴人有遲延開工，然上訴人既未依法限期催告，即不得認被上訴人就此應負開工遲延責任。另依前揭建照執照影本所載（見原審卷第六七頁），被上訴人雖應於八十五年二月領照後六個月內開工，自開工核准日起參拾玖個月完工，惟此為行政管理之規定，被上訴人多慶公司已依法申請核准開工展期至八十五年十一月十四日，且在該開工期限之前一日（即八十五年十一月十三日）開工，有建照執照之記載可稽（見原審卷第六七頁反面），並於約定期限內完工，應認符合契約之約定，上訴人指稱被上訴人遲延給付云云，自非可採。又系爭房屋買賣契約，兩造並無就壹樓底板完成期日為約定，上訴人如有意見，本得提出異議，進行修改，上訴人並未主張，該漏未約定，尚難認係被上訴人有「欺罔或顯失公平之行為」。每個有完全行為能力之人，締約時應仔細閱讀契約條款，本件並無證據證明被上訴人有何欺罔行為，故訂立該契約亦不違反誠信原則。

(二)上訴人又稱：依約被上訴人甲○○○有先行移轉土地所有權之義務云云，然依：

⒈系爭土地買賣契約第七條：「為確保乙方（即被上訴人莊黃阿凉）之債權，土地產權之移轉現值申報、移轉登記及辦理貸款抵押設定登記手續等雙方同意均由乙方所委託代書統籌辦理，並於產權移轉登記完畢同時乙方即可收取甲方之貸款，其一切稅捐及費用（包括代書費、保險費等）均由甲方負擔。甲方並應依乙方或乙方所委託之代書通知期限內，提供有關證件，並繳付應繳之費用及稅捐；且嗣後如需甲方出面補蓋印章或補具證件時，甲方應立即補辦，不得藉故拖延或刁難，如因甲方延誤，致影響移轉現值申報或產權移轉登記或延誤貸款之辦理，而致使土地增值稅或其他費用增加者，除其增加部分由甲方補貼乙方外，甲方應負責賠償乙方因而遭受之損害。本條款各項約定，如經乙方催告甲方履行，而甲方於催告期限屆滿仍拒不履行時，甲方同意乙方得逕行解除契約，並按本約第四條違約條款之約定辦理，絕無異議」、第八條：「立本契約同時：雙方同意於簽訂本約時並依簽訂本約時之政府當期公告現值提出土地移轉現值申報，但向地政機關之，其登記如有罰鍰應由乙方負擔」。另系爭房屋買賣契約第十條亦為上開相似之約定。

⒉觀諸系爭土地買賣契約，就移轉系爭土地所有權並未約定履行期，僅明定系爭建物完工期限，然依兩造上開約定，向地政機關送件辦理「土地」產權登記係在領到使用執照及稅捐機關核發房屋現值評定明細表之後為之，並於土地產權移轉登記完畢同時被上訴人甲○○○即可收取上訴人之貸款，且依證人即代書陳淑蘭於原審證稱：是土地過戶跟抵押權設定同時送件，銀行看到土地房屋所有權狀是客戶的名字及抵押權設定權利人是設定給銀行，才會把款項撥下來等語（見原審卷第九一頁），則上訴人應經通知配合辦理貸款銀行抵押權設定登記，由代書同時將土地及房屋移轉登記文件及抵押權設定文件併送地政機關辦理登記，在上訴人未配合代書辦理抵押權設定前，尚不得單獨請求被上訴人甲○○○先行移轉系爭土地所有權。而被上訴人主張自九十年元月間起，即一再通知上訴人前來辦理銀行貸款手續，嗣於九十年三月一日及同年月二十一日限期催告辦理，業據其等提出存證信函及回執影本可按（見原審卷第七十至七五頁），並據證人即代書陳淑蘭於原審證稱屬實（見原審卷第八九至九十頁），而上訴人於本院前審自承：被上訴人於九十年三月一日及同年三月二十一日兩次催告辦理貸款（見本院卷第七五頁），然上訴人未配合代書辦理抵押設定取得銀行貸款，亦未依約一次繳清餘款，其主張被上訴人甲○○○有先行移轉系爭土地所有權之義務云云，已非可採。且查本件系爭房屋之使用執照係於八十九年十二月二日核發，已如前述，而台北縣政府稅捐稽徵處係於九十年三月九日以九十年北稅汐字第○五二三五號函，核定系爭房屋現值及使用別，有臺北縣政府稅捐稽徵處汐止分處函影本足參（見本院上字卷第一○九頁），依前揭約定，被上訴人自取得該函後，上訴人始得請求送件辦理土地過戶手續，而上訴人在此之前即於九十年一月十一日及同年二月一日限期催告被上訴人甲○○○履行系爭土地移轉登記之義務，並於同年二月十日限期解除系爭土地買賣契約，自屬無據。

⒊又依系爭土地買賣契約第五條之約定：「乙方本約之土地產權清楚，絕無來歷不明，否則乙方應於甲方辦理產權登記時理直清楚，不得使甲方權益受損」（見原審卷第十七頁），由契約明文觀之，被上訴人甲○○○固有塗銷系爭土地上抵押權設定登記之義務，然只須於辦理產權登記即系爭土地移轉登記予上訴人前塗銷即可，則上訴人主張限期催告被上訴人仍未履行抵押權之塗銷並移轉土地所有權，因而解除契約云云，容有誤會。

(三)被上訴人催告上訴人提出辦理銀行貸款抵押權設定之文件及繳納保險費，上訴人仍未履行，被上訴人以上訴人違反系爭房屋買賣契約第十條、第五條及系爭土地買賣契約第七條、第四條之約定，於九十年四月四日寄存證信函予上訴人解除系爭房屋及土地買賣契約，該通知已於翌日送達於上訴人之事實，業據被上訴人提出存證信函影本為證（見原審卷第七六頁至第七九頁），且為上訴人所不爭執，被上訴人主張解除契約，並將上訴人所繳之價款沒收作為違約金及損害賠償，洵屬有據。

(四)「按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅。惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第二百五十二條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失。作為被上訴人之損失依據。而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議」，最高法院八十六年度台上字第一○八四號判決可供參考。又「違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」，最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決可資參照。兩造對於系爭房屋買賣契約第五條、土地買賣契約第四條之約定，如上訴人違約，「甲方（即上訴人）已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為違約金及損害賠償」部分，除違約金外，如有其他損害，仍得請求損害賠償，並不爭執（見本審卷第十四頁至第十五頁），探求當事人之真意，其性質應屬懲罰性之違約金。查：

⒈被上訴人主張：依財政部核定之八十九年度不動產買賣業之利潤純利率為百分之十七，系爭房屋買賣總價為一百九十四萬七千元，土地買賣總價為三百六十七萬三千元，則以該利潤純利率計算，被上訴人等出售系爭房地合計可得純利潤九十五萬五千四百元云云。本件發回意旨略以：所謂「同業利潤標準」，係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。依所得稅法第七十九條及第八十三條規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或據（同業利潤標準）以核定其所得額。是以「同業利潤標準」係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而具懲罰之性質。本件上訴人有違約情形，應給付被上訴人違約金，為原審確定之事實。原法院未進一步調查審酌上訴人若能如期履行時，被上訴人可得享受之利益及其因該項遲延所受之實際損害額若干？且被上訴人之營業利潤非不得函稅捐稽徵機關查明，乃竟依財政部核定之八十九年度不動產買賣業之利潤純利率百分之十七，計算被上訴人本件房地買賣之利潤，並以為其因解除契約所受之損害額，非無判決理由不備之違法等語。經本院函查財政部，其函覆略以：「由於同業利潤標準係由稽徵機關參照一般同業獲利情形調查訂定，僅係作為核課所得稅之依據，尚非營利事業之實際利潤，故可能發生較個別營利事業之實際獲利情形偏高之情形」等語，有該部九十二年十一月十八日台財稅字第○九二○○六八九四一號函可證（見本審卷第四二頁至第四四頁）。本院復函財政部台灣省北區國稅局，查被上訴人多慶公司出售系爭建物、土地之利潤若干？據該局函覆：有關多慶建設股份有限公司出售大慶國家Ａ區第十一棟第七樓房屋與乙○○，該公司聲明交易尚未完成，經調閱該公司「預收房款明細表」，該公司將曾員已繳付之價款以「預收房款」入帳，尚未轉入營收計算損益等語，有該局九十二年十一月二十六日北區國稅審一字第○九二一○六三二九九號函可證（見本審卷第四五頁）。同業利潤標準既較個別營利事業之實際獲利偏高，自不得作為計算被上訴人所失利益之依據。被上訴人尚未計算其損益，而營業有盈有虧，未必全係獲利，被上訴人並未舉證證明其實際獲利額，其以上訴人所購房地總價五百六十二萬元，依該利潤純利率百分之十七計算，認被上訴人所失利益為九十五萬五千四百元，並不可採。

⒉被上訴人當初係委由大沁企劃事業股份有限公司銷售房屋，給付佣金二十八萬一千元，有請款明細表、支出證明單、統一發票影本（見本院上字卷第一○一至一○二頁）可證，則本件銷售佣金，自係損害，被上訴人主張上開損害，足堪信為真實。

⒊被上訴人主張：本件房屋買賣合約第四條第三項：甲方（即上訴人）委託乙方（即被上訴人）辦理金融機構貸款者，應以產權登記名義人為貸款申請人。金融機構貸款之期限悉依該金融機構辦理購屋貸款之規定核貸。倘因政府法令變更、或金融機貸款政策改變、或甲方貸款條件不合、或甲方未依乙方通知時限協辦貸款手續、或其他因可歸責於甲方之原因，致不能獲貸者，甲方即應於收到乙方通知後十日內以銀行本票將擬貸金額全部一次向乙方付清，否則即係違約。第五條：甲方若不按時繳付各期房屋價款時，自各該期繳款截止日起第二日按日加計千分之一滯納金，於繳付該期款同時一併向乙方繳清，如經乙方催告五日內仍拒不繳付者視為違約，乙方得逕行解除契約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作違約金及損害賠償，甲方不得對房屋及已付價款作任何權利主張。另土地買賣合約書第三條第三項、第四條亦為同一約定。查本件被上訴人自九十年元月間起，即一再通知上訴人前來辦理銀行貸款手續，嗣復於九十年三月一日以蘆洲郵局二二○號存證信函，通知上訴人應於五日內辦理產權移轉登記及銀行貸款抵押權不辦理，依上開約定，上訴人應於收到該函通知後十日內即同年月十二日前將擬貸金額共計四百四十六萬元一次繳清，詎上訴人仍未繳款，則自九十年三月十三日起至被上訴人解約函送達之日即同年四月五日止，被上訴人得按擬貸金額按日以千分之一計算滯納金共計十萬七千零四十元等語。惟查前開滯納金性質上係屬確保債權效力之一種強制罰，與利息性質迵異（最高法院五十五年度台上字第四○六號判決參照），從契約約定之前後文觀之，解約前應繳付滯納金，解約後應沒收已繳付全部價款作為違約金及損害賠償，故滯納金之性質應屬違約金。被上訴人本段期間所受之損害，應係利息之損失，以法定利息年息百分之五計算，被上訴人所受之利息損失為一萬四千六百六十三元（0000000×5%×24÷365=14663，元以下四捨五入）。

⒋被上訴人所受之損害合計二十九萬五千六百六十三元，本院依一般客觀事實、上訴人違約之程度、社會經濟狀況尚處不景氣階段及當事人所受損害情形，認為違約金以八十萬元為適當。

五、「按契約解除時，雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文。：：。第以約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。經審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，及黃○福若能如期履行債務時，楊○可得享受之一切利益等一切情形，認楊○依雙方土地買賣契約第三條之約定將已繳土地買賣價金一百三十六萬元悉數充作違約金，核屬過高，應以八十一萬六千元為相當。餘五十四萬四千元部分依上開規定自應返還黃○福」，最高法院九十年度台上字第一三七三號判決可供參考。系爭房屋買賣契約第二十二條及土地買賣契約第十二條均約定房屋買賣契約與土地買賣契約有不可分之關係，且被上訴人對於應履行之義務對上訴人負連帶責任，有各該買賣契約影本可證。上訴人繳交之房屋及土地價款合計一百十六萬元，被上訴人得主張之違約金為八十萬元，所餘三十六萬元，上訴人請求連帶給付，及自起訴狀繕本送達翌日即自民國九十年三月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、上訴人主張：二年七個月後之房價顯著下降，亦眾所皆知之事實，上訴人因被上訴人多慶公司之遲延所受之損害，請求本院函請中國不動產鑑定中心股份有限公司鑑定系爭房屋（包括基地）八十七年九月及八十九年十二月之市價，以證明上訴人所受之損害云云。惟查本件既因上訴人違約而解除契約，已如前述，解除契約後雙方應負回復原狀義務，上訴人既係賠償義務人，其是否有受損害，已不重要，故無鑑定必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。

民事第十二庭