臺灣高等法院九十二年度上字第二六三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第二六三號

上訴人

聯華電信股份有限公司

法定代理人

吳建璋

訴訟代理人

林凱倫律師

被上訴人

台灣智網有限公司

法定代理人

葛伯瑞

訴訟代理人

李學權律師

右當事人間給付拆款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十九日臺灣臺北地方

法院九十年度訴字第四五六四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

(一)、原判決廢棄。

(二)、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

(三)、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：

(一)、兩造所定合作協議書第七條關於違約處罰明定：「雙方同意一方如有違反本約之約定者，他方得以書面限期通知改善，如於期限內未具改善成效，通知方得逕行終止合約，如有損害並得要求損害賠償。」是以上訴人即便如原審及被上訴人所認有債務不履行之違約情事，被上訴人亦應先以書面限期改善，且如逾期未改善，方有損害賠償問題。然被上訴人於原審除提出７４台北東門郵局第838號存証信函外，並未有其他任何書面，而上述第838號存証信函，其內容則係載「請聯華電信股份有限公司依照合約，於民國年７月日前交付民國年５月１日至５月日退佣金票期為民國年８月日之支票，若貴公司不履行合約義務，本公司將對貴公司採取法律行動」云云，其內容並未具體提及上訴人公司有任何逕行停話、中斷訊號等違反契約情事，亦無限期上訴人公司改善逕行停話、中斷訊號等違約情事之內容。則原審判決於被上訴人未依約以書面通知上訴人限期改善逕行停話、中斷訊號等違約情事前，即逕認上訴人應負損害賠償責任，顯有違反前揭雙方契約約定之違誤。

(二)、被上訴人所使用之主機原為四台，其中三台安裝於上訴人公司機房，另一台則安裝於被上訴人機房，嗣安裝於上訴人公司機房之三台主機陸續為被上訴人取回，迄至年５月則僅剩一台安裝於被上訴人機房之主機，則５起縱為營業，亦係以該僅剩之一台主機設備為營業，從而，縱認被上訴人得請求所失利益，其計算亦應以該僅剩且實際營業之設備為計算依據，原審判決以已拆除之其他主機設備在此前之平均營收金額，計算被上訴人可得利益之數額，誠與事實相背，且屬違誤。舉例言之，前述僅剩之一台主機業績，其於５１至５止上半月「實際營業」期間，被上訴人可得之拆款僅為 160,262元，惟被上訴人以前開方式推算結果，其就下半月即自⒌⒕至⒌止及年６月全月之「未實際營業」期間，竟分別請求高達1,311,300元、1,471,574元之所失利益，兩者間相差竟有8.2倍及9.2倍之巨。其謬誤明甚！

(三)、再者，依兩造合作協議書第三條第一項約定，由上訴人機房轉接至被上訴人機房之T1線路由被上訴人負責申請，然被上訴人業於６即主動向中華電信台北北區營運處申請拆除上訴人與被上訴人間之T1專線數據電路，且被上訴人亦自稱⒎⒑真正拆機，則本件縱無被上訴人所指上訴人斷訊情事，自６或⒎⒑之後，亦因被上訴人之申請拆除兩造間之數據電路而無法繼續營業，何來可期待之利益可言？依此，原審判決認上訴人仍應賠償被上訴人６或⒎⒑後之所失利益，顯有重大違誤。

(四)、依前述僅剩之一台主機業績，且係於⒎⒑拆除T1專線數據電路，其於５１至５間，被上訴人可得之拆款為160,262 元，並已為被上訴人所領取，則依此平均計算，以該僅剩之一台主機設備營運，平均被上訴人每日可得拆款約為 12,327.85元，則被上訴人縱有可期待之利益，於５至５亦應僅為221,901元 (12,327.85×18)，６月份亦應僅為369,835.5元 (12,327.85×30)，７月份亦應僅為 123,278.5元 (12,327.85×10)，其後則因被上訴人申請拆除中華電信數據電路無法繼續營業，則無可期待之利益，然原審判決竟准給５至７月底，合計共四百餘萬之利益，顯有失公允。

(五)、關於被上訴人所指所失利益之計算，被上訴人雖稱：上訴人未提出更合理之計算方法，且伊係於上訴人斷訊後，增加每月高額線路承租費用之負擔，因期待不可能及減少繼續損失考量，而不得不於６申請停機云云。惟依民法第二一六條規定，所失利益係以既定之計劃、設備，可得預期之利益而言，今被上訴人既已將本件語音加值服務所必要之數據電路退租拆除，設備已不存在，自無預期利益產生之可能。況查，本件數據網路承租費，每月約一萬餘元，並非高額，且依雙方契約約定，該費用本應由被上訴人自行負擔，今被上訴人一方面藉口減少費用支出，拆除其應負擔之設備，上訴人請求所謂之可期待利益，顯無理由。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

(一)、終止契約有法定及約定之分，約定終止並不影響法定終止及法定損害賠償，本件被上訴人並未主動終止契約，其求償係依法定之債務不履行及侵權行為法律關係請求，與兩造所訂契約第七條違約處罰無涉。

(二)、本件所失利益計算，係依據斷訊前平均一台實績計算，符合民法第二百十六條第二項規定，原審之認定並無違誤。

(三)、被上訴人主張斷訊當日及次日有電話通知改進並事後書面通知，惟為被上訴人所否認，其函文所稱「不實語音」語焉不詳，難以證明被上訴人違反何種法令及約定，暨要改善何事，且未證明上訴人合法收受送達，不符合約第七條通知、限期改善及止約要件，上訴人自無權片面終止合約。

理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於八十九年十一月二十日簽訂合作協議書，約定上訴人應提供全區收容CALLIN之T1線路三條，供被上訴人系統平台進行語音價值業務使用，各類資費按通話量以每分鐘計算拆帳，合作期間至九十年十一月三十日止。九十年一月一日雙方復就合約孳生事項，簽訂補充條款作為合作協議書之附約，除業績計算自附約生效日起算外，並約定合作期間延長至九十一年十一月三十日止。兩造簽約後被上訴人自九十年一月起至四月止均出具資費拆款明細表供上訴人核對，確定一月份至四月份上訴人應給付被上訴人之拆款數額，並已兌現託收入帳。詎上訴人自九十年五月十三日起，未經書面通知，竟以被上訴人在節目時段中，插入中華通訊傳呼公司０九五一為首之門號之廣告，並非上訴人為首之門號為藉口，片面切斷被上訴人與訂戶間之連線，導致被上訴人之客戶因斷線而大量流失，已到無法挽回地步，即使上訴人再提供線路，被上訴人亦無法招回流失客戶，上訴人自應就被上訴人所失利益負損害賠償之責，依照一月至四月份平均每一系統平台被上訴人可獲得拆款一百四十七萬一千五百七十四元作為計算標準，被上訴人自九十年五月十四日起至七月底止，共損失所失利益四百二十五萬四千四百六十元，爰依據債務不履行及侵權行為之法律關係，請求上訴人如數給付，並加計法定遲延利息等語。

二、上訴人則以：被上訴人以上訴人所提供與之推廣合作之門號，在節目進行中私自插入競爭同業之廣告而違約在先，經上訴人書面通知限期改善拒絕在後，上訴人有權於被上訴人依約履行前拒絕給付，並依合約第四條第三項及第七條約定逕行終止合作協議合約，況被上訴人所提供之語音資訊服務內容，違反善良風俗，損害上訴人商譽，上訴人除得依約終止合約外，亦得依據電信法第八條第二項規定停止其使用，而無須負終止後之損害賠償責任，退而言之，即使上訴人應負損害賠償責任，被上訴人計算損害額之方式亦不甚合理等語置辯。

三、被上訴人起訴主張：兩造於八十九年十一月二十日簽訂合作協議書，約定上訴人應提供全區收容CALLIN之T1線路三條，供被上訴人系統平台進行語音價值業務使用，各類資費按通話量以每分鐘計算拆帳，合作期間至九十年十一月三十日止。九十年一月一日雙方復就合約孳生事項，簽訂「補充條款」作為合作協議書之附約，除業績計算自附約生效日起算外，並約定合作期間延長至九十一年十一月三十日止。兩造簽約後被上訴人自九十年一月起至四月止均出具資費拆款明細表供上訴人核對，確定一月份至四月份上訴人應給付被上訴人之拆款數額，並已兌現託收入帳。詎上訴人未經書面通知，竟以被上訴人在節目時段中，插入中華通訊傳呼公司０九五一為首之門號之廣告，並非上訴人為首之門號為藉口，自九十年五月十三日起切斷被上訴人與訂戶間之連線等情，業據被上訴人提出合作協議書本約及附約影本、被上訴人二月份資費統計表、兌現存摺及上訴人二月份核算拆款明細表影本、被告二月份核算拆款明細表及被上訴人兌現存摺影本、上訴人三月份核算拆款明細表影本、被上訴人四月份資費統計表影本、被上訴人發票及上訴人附條件同意函影本等件為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。茲所爭執者在於上訴人向被上訴人為終止契約之意思表示是否合法，及被上訴人請求損害賠償之數額是否合理，爰分述如下。

四、上訴人向被上訴人為終止契約之意思表示是否合法：

（一）兩造簽訂之合作協議書第一條、第二條關於雙方合作標的範圍及業務界定分別約定「甲方（即上訴人）提供可全區收容CALL IN之T1線路三條與乙方（即被上訴人）系統平台合作進行語音加值業務使用。」、「甲方提供T1線路以及本合作案必要之門號，乙方負責語音系統平台之內容維護更新及建置作業。」。又協議書第四條第三項規定「雙方本於合約之誠信原則，不得以本合作案之任一相關線路、門號、資源從事違法之行為，或有違對方商譽之情事。」，另第七條關於違約處罰之規定則為「雙方同意一方如有違反本約之約定，他方得以書面限期通知改善，如於期限內未具改善成效，通知方得逕行終止合約，如有損害並得要求損害賠償。」。（見原審卷第九頁、第十頁）。故本件兩造均保留有契約終止權，然前開終止權之行使，需一方有違反本約之約定，經他方以「書面」限期通知改善而未改善時，方得享有契約終止權，此為契約之當然解釋。經查：(１)、本件上訴人自九十年五月十三日起切斷被上訴人與訂戶間之連線，無非以：被上訴人在九十年五月十三日以上訴人所提供合作之服務門號在節目進行中，插入第三人中華國際通訊網路公司０九五一為首之門號廣告，請用戶以後改撥０九五一門號，上訴人發現被上訴人前揭違約行為後，請其改善未獲置理，上訴人不得已只能自力救濟，先予停話，以免損害擴大為其依據。惟查兩造所簽訂之合作協議書第四條明定關於雙方權利義務共有五項條款，觀之該五項條款之內容，並無禁止被上訴人為前開插入其他公司門號之限制，此有合作協議書在卷為憑，上訴人亦未能舉證證明兩造間有上開行為之限制，從而上訴人以上開事由為詞切斷被上訴人與客戶之連線，已難謂有據，況協議書第七條明定：「雙方同意一方如有違反本約之約定，他方得以書面限期通知改善，如於期限內未具改善成效，通知方得逕行終止合約，如有損害並得要求損害賠償。」。故即便被上訴人之上開行為確有上訴人所稱之違約情事，上訴人亦應先以書面限期改善，逾期未改善時方得逕行終止合約，然上訴人並未就上開行為以書面通知被上訴人限期改善，即斷然切斷被上訴人與客戶間之連線，亦與協議書第七條之約定不符。

(２)、上訴人另辯稱被上訴人所提供之語音資訊服務違反善良風俗之內容包括空中作愛、色情語音故事、色情交友聊天站等，上訴人依據電信法規定及主管機關指示，就提供違反善良風俗之電信內容為營業者，予以停止其使用，除保護上訴人公司之商譽外，且亦曾於九十年五月二十二日正式行文被上訴人，請其改善云云。然查：(一)、上訴人所提出前開通知改正函其中說明部分第一段謂「本公司於五月十四日察覺貴公司錄製不實語音內容於雙方合作之門號語音信箱，且貴公司所錄製語音檔內容嚴重損傷本公司形象、信譽並違背貴我雙方之合作協議。針對此部分之語音信箱，本公司已於五月十四日起暫停提供服務。」（見本院卷第五十四頁），其中雖略有提到被上訴人可能涉及違約之情事，然僅係使用如「不實語音內容」、「嚴重損傷本公司形象、信譽」等抽象文字，並未具體指摘被上訴人究竟有何行為違反兩造合約中何項契約義務之規定。何況前開通知函並無限期命被上訴人改善之意旨，即逕於五月十四日暫停提供語音信箱服務，亦與前述協議書第七條之約定不符。(二)前開函文第二段另謂「貴公司仍無就雙方所合作之門號加以推廣，造成本公司門號及線路資源閒置浪費，本公司會保留貴公司所使用門號及線路至九十年五月三十日止。本公司秉持誠意願與貴公司就所合作之語音加值服務『議定』新的優惠合作條件及配合模式。」。其中雖提及保留使用門號與線路之期限，然此段文字係要求被上訴人應就雙方合作多為推廣，與前開被上訴人是否有違約情事全然無涉，故無法遽此認定前開五月三十日即為上訴人限定被上訴人改善違約情事之期限。且上訴人於函文中亦稱願與被上訴人議定新合作條件與配合模式，足見被上訴人主張上訴人係以斷訊為由，要求被上訴人與其訂立新約而變更原先拆帳之計算方式，並非空信無據。(三)末按，以提供妨害公共秩序及善良風俗之電信內容為營業者，電信事業得停止其使用。電信法第八條第二項固定有明文。又依據「電信事業依電信法第八條第二項規定對於電信使用者執行停止提供電信服務注意事項」第四點、第五點分別規定「電信事業於接獲政府機關書面通知或民眾書面檢舉電信使用人有違反電信法第八條第二項規定情事，經認定確有違法事實者，得依法停止提供該違規使用者租用電信之服務。」、「政府機關必要之查證確認有違反電信法第八條第二項規定情事後，始得以書面通知電信事業執行停止提供該違規電信使用者之電信服務。」。上訴人雖以被上訴人有違反電信法第八條第二項，得依據電信法規定停止其使用云云，並提出交通部電信總局函為證。然查，前開函文內容僅要求上訴人等相關業主加強管理電信相關業務，以保護消費者權益及善盡企業社會責任（見原審卷第一一０頁）。並未具體指稱被上訴人是否有違反電信法第八條第二項規定情事，而通知上訴人停止提供予電信服務，故上訴人抗辯伊得依據電信法第八條第二項之規定，逕向被上訴人終止服務云云，亦非可採。

(３)、上訴人復辯稱：被上訴人於九十年六月二十八日主動向中華電信台北北區營業處申請拆機退租，實際拆機時間為九十年七月十日，可見被上訴人具有終止雙方合約之意思表示，因此上訴人無須負終止後之損害賠償責任云云。惟查被上訴人之所以於六月二十八日申請拆機退租，係因上訴人斷訊在先，客戶大量流失，已無法繼續運用上訴人之通話平台作客戶服務，而向中華電訊承租之平台每月必須支付租金，被上訴人先行拆機退租，旨在減少損失並等待上訴人善意回應，尚不能僅憑被上訴人前揭拆機退租之行為，即推定被上訴人亦有終止合約之意思表示，而認上訴人無庸負損害賠償責任，故被上訴人請求自九十年七月十一日起至同月三十一日止之損害賠償，亦屬正當。

（二）綜上所述，兩造既未合意終止契約，上訴人亦未依約通知被上訴人改善後，即以逕行停話、暫停語音信箱服務等方式終止契約，應認其終止契約不合法。其既未依約續提供服務，致被上訴人受有損害，自應負擔債務不履行之損害賠償責任。上訴人雖辯稱：兩造所定合作協議書第七條關於違約處罰明定：「雙方同意一方如有違反本約之約定者，他方得以書面限期通知改善，如於期限內未具改善成效，通知方得逕行終止合約，如有損害並得要求損害賠償。」是以上訴人即便如原審及被上訴人所認有債務不履行之違約情事，被上訴人亦應先以書面限期改善，且如逾期未改善而終止契約，方有損害賠償問題云云。然查終止契約有法定及約定之分，約定終止並不影響法定終止及法定損害賠償，本件被上訴人既未主動終止契約，其請求上訴人負損害賠償係依法定之債務不履行及侵權行為法律關係請求，與兩造所訂契約第七條違約處罰無涉，故上訴人據上而拒絕賠償被上訴人之損害，尚嫌無據。

五、被上訴人因上訴人片面停止服務，所得請求之債務不履行損害賠償範圍為何：

（一）按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠債其損害。民法第二百一十三條第一項、同法第二百一十五條分別定有明文。故關於損害賠償之方法雖以回復原狀為原則，但例外情形如不能回復原狀時或顯有重大困難者，則可以金錢賠償方式填補其損害。查，本件上訴人既未合法終止契約前，即逕行斷訊，自已無從使上訴人為回復原狀（即提供斷訊期間服務）之可能，從而，上訴人自應以金錢賠償被上訴人所受損失及所失利益。

（二）關於所失利益之計算方式，被上訴人主張之方法為：九十年一月份使用四台主機，被上訴人得款6,163,593元，平均一台主機為1,540,898元；九十年二月份使用三台主機，被上訴人得款5,689,422元，平均一台主機為1,896,474元；九十年三月份使用二台主機，被上訴人得款3,293,576元，平均一台主機1,646,787元；九十年四月使用二台主機，被上訴人得款 1,604,274元，平均一台主機802,1 37元；再以上述一月份至四月份各月份平均一台主機得款金額之總和予以平均，作為被上訴人平均每台應得拆款金額，即 1,471,574元，又因九十年五月一日至同月十三日營運期間，被上訴人可得拆款為 160,262元，上訴人已為給付，故依上計算被上訴人九十年五月十四日至同月三十一日所失之拆款利益為 1,311,312元〔1,471,574－160,262〕，六月份及七月份所失之拆款利益，均各為 1,471,574元，合計上訴人應賠償被上訴人九十年五月十四日起七月底之所失利益，共計為 4,254,460元。然此為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：民法所謂所失利益，依民法第二一六條第二項規定，係指依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言。本件被上訴人所使用之主機原為四台，其中三台安裝於上訴人公司機房，另一台則安裝於被上訴人機房，嗣安裝於上訴人公司機房之三台主機陸續為被上訴人取回，迄至九十年五月則僅剩一台安裝於被上訴人機房之主機，亦即上訴人於九十年五月十三日斷訊時，僅剩一台主機安裝於被上訴人機房之主機可供使用等情，為被上訴人所不爭執，依此，被上訴人自九十年五月十四日起縱正常營業，亦係以該僅剩之一台主機設備供作營業，縱認被上訴人得請求所失利益，其計算亦應以該台實際營業之設備為計算依據，而一台主機營運之平均效益，勢必低於四台主機平均之營運效益，此觀之被上訴人於五月間以前述僅剩之一台主機營運，其於九十年五月一日至九十年五月十三日止之營業期間，被上訴人可得之拆款僅為160,262元 ，換算整月之業績不過為三十八萬二千一百六十三元，即可得其佐證，再者，被上訴人既在廣告中要求消費者改撥中華國際通訊公司０九五一之門號，則勢必影響上訴人公司門號之使用量，被上訴人之拆款金額勢必逐日遞減，故原審判決依被上訴人所主張之上開計算方式，以已拆除之其他主機設備在斷線以前四個月份之營收金額按台數平均而計算被上訴人可得利益之數額，自非合理，本院認為計算所失利益，應依最近月份之營業狀態之拆帳款作為計算標準較為允當。按被上訴人於九十年五月間係以前述僅剩之一台主機進行語音價值業務使用，自九十年五月一日起同月十三日止，被上訴人可得之拆款為160,262元 ，並已為被上訴人所領取，為兩造所不爭，依此平均計算，以該僅剩之一台主機設備營運，平均被上訴人每日可得拆款約為 12,327.85元，則被上訴人縱有可期待之利益，於九十年五月十四日至同月三十一日止為 221,901元 (12,327.85×18)，合併計算該五月份被上訴人應得拆款數額為 369,835.5元（12,327.85×30＝369,835.5），六、七月份之所失利益亦應同此數額，從而，被上訴人起訴得請求五至七月份所失利益共計九十六萬一千五百七十二元，在此範圍內為有理由，應予准許，超過部分為無理由，不應准許。

六、綜上所述，本件上訴人未依合作協議之約定向被上訴人終止契約即逕行斷線，致被上訴人有所損害，被上訴人依據債務不履行之規定，主張向上訴人請求損害賠償，尚可採信，上訴人上開抗辯為不足取。從而，被上訴人請求上訴人給付九十年五月十四日起至七月份止其所失利益肆佰貳拾伍萬肆仟肆佰陸拾元及法定遲延利息，在九十六萬一千五百七十二元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十年九月二十二日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回，原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額為准、免假執行之宣告，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決關於此部分為不當，求予廢棄改判，自屬無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分廢棄，另為如主文第二項所示之判決。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如主文。

民事第三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。