臺灣高等法院九十二年度上字第三二五號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第三二五號

上訴人

全虹企業股份有限公司

法定代理人

林村田

訴訟代理人

陳俊宏律師

被上訴人

東勤科技有限公司

法定代理人

曾東白

訴訟代理人

詹順貴律師

複代理人

林沛璇律師

右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國九十二年三月三日臺灣臺北

地方法院八十九年度訴字第一八一九號第一審判決提起上訴，經於九十二年八月二十

六日辯論終結，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠被上訴人未履行契約條件，依合約書第二條第三項規定，上訴人無給付尾款新臺幣（下同）三百七十萬元之義務：

⑴合約書第二條第三項之約定，以「甲方（被上訴人）協助乙方（上訴人）完成五十臺設備安裝」為上訴人給付尾款責任之前提條件，如被上訴人並未完成該項協助，自不應課以上訴人給付尾款責任。

⑵依被上訴人起訴狀所載及所提出之原證三列出十五家門市安裝時程表，數量上顯未完成合約所定五十臺設備安裝之條件。

⑶被上訴人公司離職員工陳讚年，列名兩造合約書中被上訴人之連帶保證人，其證詞不可能故意不利於被上訴人之陳述。依陳讚年於原審之證言，亦證被上訴人僅完成十臺設備安裝而已，上訴人依約自尚不負給付尾款責任。

㈡另被上訴人交付軟體有民法三百五十四條減少契約預定效用之瑕疵，上訴人於原審提出一千一百三十四萬五千六百五十七元之損害，並據以主張抵銷，上訴人自不須負擔給付尾款責任：

⑴被上訴人承認於八十八年十二月八日、八十九年一月五日、八十九年一月二十四日及八十九年二月二日交付四版軟體光碟，陳讚年證稱坦誠第一至四版都有安裝問題，甚至安裝五臺就有二臺有問題，瑕疵機會達百分之四十，高於一般社會生活觀念所能接受。

⑵兩造均知系爭軟體是使用於門市營業之用途，而門市著重對客戶服務速度，不正常的延長客戶等待時間，必將造成門市客戶的不愉快及客戶流失，且上訴人乃通訊器材公司，並非電腦產銷公司，電腦使用乃輔助營業之用，故不能強求上訴人公司門市人員具熟稔、電腦操作排除障礙能力，要求上訴人公司員工操作使用瑕疵機會達百分之四十之軟體，顯不合理，該軟體具有不符預定效用之瑕疵，至為顯然。

⑶陳讚年證詞「只要把顯示卡驅動程式刪除再重新開機」之排除瑕疵方式，不僅延長門市客戶等待時間，且非一般正常電腦運作方式，亦屬不符一般效能之瑕疵。陳讚年所述瑕疵排除方式，顯非一般瑕疵障礙之排除方式，其不符一般軟體程式預定效用甚明。又印表機正常使用，本即不應發生亂碼情形，陳讚年所述印表機發生亂碼列印，顯是系爭軟體瑕疵所致。而上訴人預定耗資六百五十萬元購買系爭軟體後，再斥資一千一百三十四萬五千六百五十七元於各項大眾媒體宣傳及購買設備，足見上訴人當時是以極高期待來購買系爭軟體，但於購買，卻在四百家門市現場客戶面前經常電腦重新開機或切割出不符尺寸的貼紙，造成客戶久候不便甚至可能放棄購買，自對上訴人之商譽及商業機會造成重大損失。

⑷上訴人既確受有損害而難以證明數額，依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，法院自得審酌一切情況，依所得心證定其損害數額。

㈢原判決判命上訴人給付十一萬九千六百元印製費用，該印製乃被上訴人委託訴外人友力影色印刷公司印製，非受被上訴人委任而為，被上訴人依「委任關係」主張上訴人付款，實不合法。況被上訴人給付瑕疵且遲延，對上訴人造成損害已如前述，上訴人亦主張以損害賠償為抵銷，自不須再負付款責任。

㈣上訴人於八十八年十二月三日簽約願以六百七十萬元價格購買系爭軟體，並已給付三百萬元，並為行銷此業務，支出一千餘萬元從事廣告宣傳及購買機器，上訴人對系爭軟體期望之深可見一般，如非被上訴人提供之軟體具有明顯瑕疵，不僅不能達到預定目的，更進而損及上訴人公司商譽形象，上訴人豈可能於支出一千餘萬元後吝惜三百餘萬元尾款而不付，本件被上訴人既未完成受領尾款前應盡之契約責任，其給付復具瑕疵不能達到一般功能，且損及上訴人商譽形象，其訴請上訴人給付款項云云，自無理由。

證據：除援用第一審所提出者外，補提：上證㈠：簽收單。上證㈡：東勤手機軟體修正紀錄表。

乙、被上訴人方面：聲明：上訴駁回。

陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：

㈠關於被上訴人有無給付遲延部分：

⑴據兩造所簽訂之系爭合約內容可知，上訴人係向被上訴人購買系爭軟體之獨家永久使用權，故交付系爭軟體始為被上訴人之主給付義務，查被上訴人已於八十八年十二月八日交付系爭軟體，且於八十八年十二月十五日完成系爭軟體之操作使用技術移轉，故上訴人自有依據買賣契約給付價金之義務。

⑵上訴人於原審一再援引系爭合約第一條第二項、第二條第二項之約定，主張被上訴人有遲延給付系爭軟體之事實。惟細究合約內容可知，就提供附屬應用程式部分，屬系爭合約之從給付義務，於上訴人給付價金前，被上訴人自得主張同時履行抗辯權。而被上訴人早已於八十八年十月十五日完成系爭軟體之技術移轉工作，並未逾於簽約日起三十日，被上訴人自無如上訴人所稱遲延給付之事實。

⑶縱認被上訴人有給付遲延之情事，惟嗣後上訴人已收受經資策會鑑定為無瑕疵之第四版軟體，再無拒絕給付價金尾款之理由。

㈡關於系爭合約第二條第三項所定軟體安裝部分：

⑴系爭合約第二條第二項及第三項分別約定：「簽約同時乙方支付甲方新臺幣貳佰捌拾萬元整，尾款新台幣叁佰柒拾萬元整，於甲方完成本軟體之操作使用技術移轉後支付，：：」、「雙方同意尾款新臺幣叁佰柒拾萬元整，於甲方協助乙方完成第一批五十台設備安裝後，以三十天期票支付。」對照以觀，第三項所謂「甲方協助乙方完成第一批五十台設備安裝」，探求其真意，顯非均由甲方獨自安裝，否則，只須約定為「於甲方完成第一批五十台設備安裝後，以三十天期票支付。」即可，乃係甲方在安裝過程，兼做「操作使用之技術移轉，俾使乙方日後有能力得自行安裝更多台設備。」

⑵基上說明，足見系爭合約第二條第三項所謂「甲方協助乙方完成第一批五十台訴人並未完成五十台設備之安裝，據以主張拒付尾款，殊有未洽。

㈢關於系爭軟體有無瑕疵部分：

⑴此項爭議，兩造於原審無異議委由第三人資策會為鑑定，經其鑑定結果，已認定被上訴人所交付之第四版軟體，並無上訴人所主張之瑕疵，原審亦已詳加交代，上訴人復再空言爭執，洵無可採。

⑵上開事實，上訴人亦於三重郵局第二六二號存證信函自承其事，今上訴人為拒付尾款，強詞翻異其已自認之事實，殊違誠信。

㈣關於上訴人主張遲延給付之損害及抵銷部分：上訴人主張因被上訴人之給付遲延，使其受有成本、商譽、商機等之損害其計新臺幣一千一百三十四萬五千六百五十七元，究竟如何計算？是否確有如此之損失？及其與被上訴人之給付遲延（縱有的話），究有何因果關係？上訴人在在未能舉證以實其說，已無可採，更逞論主張抵銷。

㈤系爭合約第四條第一項約定：「貼紙之印製，每張由乙方（即上訴人）提撥新台幣貳元整（含稅）予甲方（即原告），印製數量超過十萬張時，則全數改為新台幣壹元整（含稅）作為後續附屬應用軟體開發及本軟體維護費用」。上訴人已印製貼紙十一萬九千六百張，故依系爭合約第四條第一項之約定，上訴人應給付被上訴人十一萬九千六百元。

證據：援用第一審所提出。

理由

甲、程序方面：本件被上訴人於九十年二月二十一日為解散登記，有臺北市政府九十二年四月十七日府建商字第○九二○七四四○九號函附被上訴人公司變更登記表在卷可憑（本院卷第二十六頁、第二十七頁）。

按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」公司法第二十五條定有明文。本件被上訴人為收取其債權提起本件訴訟，自屬於清算範圍內，視為尚未解散，其法人人格仍屬存在。又「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」、「公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」公司法第一百十三條、第七十九條定有明文。本件被上訴人解散後，經全體股東選任曾東白為清算人，亦有臺北市政府九十二年六月二十三日府建商字第○九二一二○三五三○○號函附被上訴人股東同意書附卷足考（本院卷第八十八頁、第八十九頁），則被上訴人依公司法第八條第二項「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」之規定，列曾東白為法定代理人，核無不符。

乙、得心證之理由：本件被上訴人起訴主張兩造於八十八年十二月三日簽訂系爭軟體買賣合約，價金六百五十萬元，被上訴人於八十八年十二月十五日已交付系爭軟體，上訴人尚積欠尾款三百七十萬元。另上訴人印製貼紙，每張應提撥二元予被上訴人，數量超過十萬張時，全數改為每張一元，上訴人計印製十一萬九千六百張，應給付十一萬九千六百元予被上訴人，爰依合約約定及委任關係，請求上訴人給付三百八十一萬九千六百元，及自八十九年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語；上訴人則以被上訴人於八十八年十二月八日第一次交付系爭軟體後，因軟體瑕疵前後三次修改，迄八十九年二月二日始完成系爭軟體之交付，上訴人因被上訴人遲延交付受有損害，另就適用於新型手機之附屬應用軟體，被上訴人未盡合約義務，系爭軟體確有瑕疵，上訴人受有一千一百三十四萬五千六百五十七元之損害，爰與被上訴人請求之金額主張抵銷云云。

本件兩造於八十八年十二月三日簽訂系爭合約，被上訴人將系爭軟體之臺灣地區永久使用權獨家售予上訴人，總價金為六百五十萬元，被上訴人於八十八年十二月十五日完成系爭軟體之交付，上訴人尚積欠尾款三百七十萬元，被上訴人於八十九年二月二日完成系爭軟體第四版之修改並已交付上訴人，經資策會鑑定結果，並無從證實第四版系爭軟體之瑕疵，另上訴人印製貼紙十一萬九千六百張等情，為兩造所不爭，並有軟體買賣合約書、統一發票及財團法人資訊工業策進會鑑定報告在卷可稽，上開事實應認為實在。

上訴人主張因系爭軟體有瑕疵，上訴人得拒絕給付尾款云云，為被上訴人所否認。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，則上訴人就系爭軟體瑕疵存在之事實，自應負擔舉證責任。本件被上訴人於八十九年二月二日完成系爭軟體第四版之修改並已交付上訴人，經財團法人資訊策進會鑑定結果，並無從證明第四版系爭軟體瑕疵存在，有該資訊策進會九十年十月十八日（九○）資法字第○○一七四七號函附鑑定報告「七、結論：：：第四版（所敘述之問題：可使用，安裝及產生之問題減少）鑑定結果『：：故無從證明該問題存在。』」附卷足考（原審卷第一○二頁以下、第一一八頁）。再該鑑定內容事先經上訴人同意，有上訴人之筆錄及所提東勤手機貼軟體修正記錄表可參（見原審卷第八十五頁、第八十七頁）。上訴人於鑑定前復自承無法證明程式有瑕疵等語（見原審卷第八十頁）。上開鑑定報告明顯記載「故無從證明該問題存在。」，上訴人將之解讀為「鑑定結果顯見原告系爭軟體之瑕疵：：」（原審卷第一二六頁），即非實在。被上訴人最後交付之第四版系爭軟體，經鑑定結果無法證明有上訴人所稱之瑕疵存在，上訴人雖又辯稱僅係瑕疵發生機率減少，非無瑕疵云云，然上訴人未舉證以實其說，上訴人另以陳讚年於原審所為證言，證明系爭軟體確有瑕疵云云，惟陳讚年固於原審證稱：「當時我們在測試時，安裝五台就有二台有問題。：：：設計師研究有發現只要把顯示卡的驅動程式移除，重新開機即可解決：：我在全省幫被告安裝十台時，就有教過解決方式，其他九十台的部分就讓被告自行安裝與解決：：我無法要求所有印表機列印出來的都沒有亂碼，切割出所謂不規則的圖案是印表機的亂碼，這是很難避免的，當時原告有告訴被告貼紙有切割損害的部分，原告願意補回那數量：：安裝的問題第一版到第四版都會有：：」云云（原審卷第一四七頁），然陳讚年亦稱「資策會的鑑定報告並無不對。」，況系爭軟體經鑑定確無上訴人所指之瑕疵，有如前述，上訴人就陳讚年之證言予以斷章取義主張系爭軟體確有瑕疵云云，非屬可採。再上訴人於本院欲以再送鑑定之方式，證明系爭軟體確有上訴人所主張之瑕疵，於九十二年五月十三日之準備程序聲請將系爭軟體重新送往鑑定（本院卷第六十六頁、第七十一頁），惟上訴人於本院九十二年七月十四日準備程序陳述「之前請求鑑定部分，現認無必要再鑑定。」（本院卷第一一○頁），是上訴人於本院未舉新證據以證明其所主張之系爭軟體瑕疵存在，上訴人前揭系爭軟體瑕疵存在之辯解自非可採。

上訴人另辯稱被上訴人遲延交付系爭軟體，怠於開發附屬應用軟體，造成上訴人受有設備成本、商譽商機及廣告費之損害計一千一百三十四萬五千六百五十七元，爰主張抵銷云云。按買賣標的物之交付與價金之給付二者間，固得相互構成民法第二百六十四條同時履行抗辯之對待給付，惟如一造已依債之本旨為完全之給付時，縱其給付曾有遲延，他造亦不得以之前遲延為由拒絕履行義務。經查被上訴人已依約交付第四版系爭軟體予上訴人，且無法證明該軟體有上訴人所稱之瑕疵存在，已如前述，應認被上訴人已依約交付系爭軟體予上訴人，縱被上訴人交付系爭軟體之時間有所遲延，上訴人已收受該第四版系爭軟體且系爭軟體亦用以印製貼紙十一萬九千六百張，揆諸上開說明，上訴人以被上訴人先前曾遲延交付系爭軟體為由拒付尾款，非屬可採。況依兩造簽訂之系爭合約第一條約定「合約標的物：一、甲方（被上訴人）將本軟體之臺灣地區（含臺、澎、金、馬）永久權，獨家售予乙方（上訴人），並不得將軟體使用權販售第三人，且年月日前甲方已完成銷售之家獨立客戶，於本合約簽訂後，其後續權利由乙方承受。」（原審卷第九頁），可知兩造簽訂系爭合約，係上訴人向被上訴人購買系爭軟體之獨家永久使用，則交付系爭軟體始為被上訴人之主給付義務，而被上訴人已於八十八年十二月八日交付系爭軟體，且於八十八年十二月十五日完成系爭軟體之使用技術移轉，被上訴人無何給付遲延可言。

上訴人又辯稱因被上訴人遲延交付受有成本、商譽商機等計一千一百三十四萬五千六百五十七元云云並以此主張抵銷，惟被上訴人否認上訴人有此損害之發生。上訴人雖提出促銷費用一覽表、剪報、明細表、統一發票、廣告費收據及報紙廣告稿等件為證，然該等證據僅能說明上訴人因推廣及使用系爭軟體曾為商業上之投資，而上訴人未進一步提出證據證明上開成本支出及商譽商機之損害，與被上訴人遲延給付系爭軟體間有何之相當因果關係存在，則上訴人所稱之損害縱令屬實，亦非可歸責於被上訴人，上訴人主張以所受損害一千一百三十四萬五千六百五十七元主張抵銷云云，仍無足採。上訴人又稱被上訴人怠於開發附屬應用軟體云云，惟此項合約義務，經核僅為系爭合約之從給付義務，上訴人自不得執此而拒絕給付尾款，況被上訴人已因上訴人拒絕支付尾款而就此項義務履行為同時履行抗辯，參以兩造係約定被上訴人應定期開發新款圖案提供上訴人等情，足證兩造無被上訴人應先履行此項義務之約定，被上訴人以上訴人尾款未付為由行使同時履行抗辯，應屬正當，上訴人前揭所辯尚非可採。上訴人另主張依合約約定「於甲方協助乙方完成第一批五十臺設備安裝後：：」，被上訴人須完成五十臺設備之安裝，上訴人方有給付尾款之義務云云。惟系爭合約第二條第二項、第三項分別約定「簽約同時乙方支付甲方新臺幣貳佰捌拾萬元整，尾款新臺幣叁佰柒拾萬元整於甲方完成本軟體之操作使用技術移轉後支付，：：」、「雙方同意尾款新臺幣叁佰柒拾萬元整，於甲方協助乙方完成第一批臺設備安裝後，以天期票支付。」，對照第二項、第三項條文文字，第三項所謂「雙方同意尾款新臺幣叁佰柒拾萬元整，於甲方『協助』乙方完成第一批臺設備安裝」，非指由甲方即被上訴人獨自安裝，若果如上訴人所指由被上訴人獨自安裝，條文僅須約定「於甲方完成第一批五十臺設備安裝：：」即可，則上開「協助」安裝，係指被上訴人於安裝過程，兼做第二項約定之「操作使用技術移轉」，俾使上訴人日後有能力自衛安裝更多設備。上訴人以系爭合約第二條第三項約定，謂被上訴人未安裝五十臺設備，不得請求尾款云云，非屬可採。

依兩造簽訂之系爭合約第四條附註一、約定：「貼紙之印製，每張由乙方（即上訴人）提撥新臺幣貳元整（含稅）予甲方（即被上訴人），印製數量超過十萬張時，則全數改為新臺幣壹元整（含稅）作為後續附屬應用軟體開發及本軟體維護費用。」（原審卷第十頁），上訴人自應依此按貼紙印製數量提撥款項予被上訴人。上訴人已印製十一萬九千六百張，為上訴人所不爭執，被上訴人依約請求上訴人提撥十一萬九千六百元給付被上訴人，自屬正當。上訴人雖辯稱系爭軟體有瑕疵與被上訴人給付遲延云云，惟兩造有關貼紙印製之約定，為一獨立之約定，與系爭軟體之履行與否無涉，上訴人以此為辯，亦無足採。上訴人再辯稱被上訴人係委託友力影色印刷公司印製，非受被上訴人委任而為，被上訴人不得依委任關係請求上訴人給付該款項云云。然兩造所簽訂之系爭合約既有上開第四條附註一之約定，被上訴人自得依該約定請求上訴人提撥款項予被上訴人，該提撥款項契約應屬無名契約，此上訴人應支付提撥款項予被上訴人與上訴人究將貼紙委由何人製作無涉。被上訴人雖於原審陳述「另十一萬九千六百元係依被告依如原證一所示之『軟體買賣契約書』第四條第一款所應支付予原告之後績應用軟體開發及本軟體維護費用，原告依委任關係為請求。」（原審卷第二二八頁）。然被上訴人既已陳述係依上開系爭合約第四條第一款之約定請求上訴人提撥款十一萬九千六百元予被上訴人，被上訴人誤將該約定之性質誤為委任契約，然契約性質之解釋為法院之權限，亦不得因被上訴人將前述約定性質誤為委任契約而影響其請求權。再原判決亦認定「被告自應按貼紙印製數量依上開約定（指合約第四條第一款）給付金額予原告」、「：：原告依據兩造買賣合約之約定，請求被告給付三百八十一萬九千六百元：：」，即原判決亦認被上訴人依系爭合約第四條第一款之約定請求上訴人給付提撥款項予被上訴人，被上訴人且於本院主張「：：上訴人已印製貼紙十一萬九千六百張，故依系爭合約第四條第一項之規定，上訴人應給付被上訴人十一萬九千六百元。」（見本院卷第一三七頁），即被上訴人於本院亦更正其法律上之陳述，主張請求上訴人給付該十一萬九千六百元，係依系爭合約第四條第一款之約定，上訴人再辯稱被上訴人誤依委任關係為該部分之請求無理由云云，非屬可採。

依前所述，被上訴人請求上訴人給付三百八十一萬九千六百元，於法有據。被上訴人另請求自八十九年三月三十一日起算之法定遲延利息云云。惟按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」民法第二百二十九條第二項、第三項定有明文。被上訴人固以存證信函催告上訴人給付款項，然被上訴人所提出之存證信函載：「：：剩餘尾款新臺幣叁佰柒拾萬元：：卻未見貴公司付清尾款：：請貴公司於函到七日內將應付尾款，通知本公司派人前往領取或寄至本公司：：」（原審卷第十六頁以下），是該存證信函僅催告上訴人給付尾款三百七十萬元部分，該催告效力自不及於提撥款十一萬九千六百元。又被上訴人未提出該存證信函之回執以證明上訴人於何時收受該存證信函，應以上訴人於八十九年三月三十日以三重郵局第二六二號存證信函覆被上訴人之日為上訴人收受被上訴人前述催告之存證信函（原審卷第十九頁以下），加上被上訴人前述「於函到七日內將應付尾款：：），依前開民法第二百二十九條第三項之規定，前述尾款三百七十萬元之法定遲延利息起算日為八十九年四月七日。另提撥款十一萬九千六百元之法定遲延利息起算，被上訴人於起訴前既未為催告，依前揭規定，應以起訴狀送達翌日為起算日，查上訴人於八十九年五月四日收受起訴狀繕本，有送達證書在卷可憑（原審卷第三十四頁），則該十一萬九千六百元法定遲延利息起算日為八十九年五月五日。

綜上所述，被上訴人依系爭合約之約定，請求上訴人給付三百八十一萬九千六百元，及其中三百七十萬元自八十九年四月七日起，另十一萬九千六百元自八十九年五月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（即如附表所示），應予准許，其逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。上開不應准許部分（即命上訴人給付三百八十一萬九千六百元之利息，其中三百七十萬元自八十九年三月三十一日起至八十九年四月六日止，另十一萬九千六百元自八十九年三月三十一日起至八十九年五月四日止，均按週年利率百分之五計算之利息部分），原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。前揭應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行及免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。