臺灣高等法院九十二年度上字第三六０號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第三六０號

上訴人

即附帶被上訴人

強世精密股份有限公司

法定代理人

張博鈞

訴訟代理人

呂理胡律師

複代理人

潘維成律師

複代理人

附 帶 上 訴 人 順誠營造股份有限公司

法定代理人

黃世杰

被上訴人

慶隆預拌混凝土股份有限公司

法定代理人

陳妍媛

訴訟代理人

許朝財律師

右當事人間給付報酬等事件，強世精密股份有限公司對於中華民國九十二年二月二十

五日臺灣桃園地方法院八十九年度重訴字第四三一號第一審判決提起上訴，順誠營造

股份有限公司提起附帶上訴，慶隆預拌混凝土股份有限公司為順誠營造股份有限公司

（被上訴人部分）之承當訴訟人，經本院於九十三年十二月十五日言詞辯論終結，判

決如左：

主文

事實及理由

一、順誠營造股份有限公司（下稱順誠公司）於原審起訴主張：伊於八十八年間負責施作強世精密股份有限公司（下稱強世公司）平鎮工業區之廠房新建工程，工程已完工並完成請領使用執照，強世公司尚有原工程款三百五十六萬元、追加工程款七百九十八萬四千二百十八元扣除其中「筏基坑粉刷」款項六萬四千二百五十六元、追減工程款四百四十九萬零三百四十六元之工程款，即尚欠六百九十八萬九千六百十六元未付，經伊屢次催討均未獲置。系爭建造物經送鑑定認有部分瑕疵，修補費用為一百五十二萬一千五百十六元，伊同意該修補費用自工程款中扣除，故強世公司尚應給付伊五百四十六萬八千一百元。爰依兩造間承攬契約及不當得利之法律關係，請求判命：強世公司給付五百四十六萬八千一百元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並願供擔保請准宣告假執行等情。強世公司於原審以：伊並未同意順誠公司追加施作工程項目，況順誠公司之施工有瑕疵，故拒絕給付工程款。且順誠公司逾期完工，應依約賠償違約金七百九十一萬八千元，伊據以主張與本件工程款債務相抵銷。另依系爭工程合約書第六條第二項第一款約定，於系爭工程之瑕疵未改善前，伊得拒絕給付工程款等語，資為抗辯。

二、原審判決：強世公司應給付順誠公司三百零五萬八千一百一十五元及九十年一月十四日起算之法定利息，駁回順誠公司其餘請求。強世公司對原審判決不利部分提起第二審上訴，順誠公司就原審不利部分其中之九十四萬一千六百元本息部分提起附帶上訴。於第二審訴訟進行中，順誠公司將原審判決勝訴部分之工程款債權債務關係轉讓與第三人慶隆預拌混凝土股份有限公司（下稱慶隆公司），慶隆公司聲請就順誠公司為被上訴人部分之承當訴訟人，業經本院於九十三年八月二十三日裁定准許確定在案。又順誠公司於言詞辯論未到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依強世公司聲請而為一造辯論而為判決。強世公司係以：㈠關於不當得利部分：伊否認有追加工作物之存在，順誠公司主張有追加工程存在之事實，應負舉證責任。伊之公司內部聯絡單僅係內部文件，縱然形式上屬實，僅能證明伊欲追加該工程，非必然表示該項追加工程已施作及完工。順誠公司一再強調兩造間有追加工程契約合意，又列未經伊董事長簽認之工程項目，並進而請求給付報酬，顯無理由。不當得利返還範圍部分，利益之計算應以添附物之價值或增加之工作物現存價值計算，而不得請求工程款之交付。

㈡原審未鑑定瑕疵部分：系爭廠房不論係經鑑定或未鑑定部分，均有相同之瑕疵存在，業經原審勘驗屬實，亦有順誠公司代表陳佳諭於八十九年八月二十四會同簽驗收單可憑，強世公司早已表明損害，原審可依自由心證計算損害，伊於第二審提出全面瑕疵之鑑定，僅係對於既有之攻防方法為補充，並無違反民事訴訟法第四百四十七條規定。㈢系爭承攬工作為建築物，符合民法第四百四十九條規範之要件，雖系爭合約上所訂保固期為三年，惟民法考量社會狀況及保護雙方平等利益之原則，進而用該特別規定排除雙方合意契約之效力，是系爭合約保固期約定違反該條強制規定，應屬無效，保固期應延長至五年。使用執照雖經核准發放，僅表示該項工程符合所申請項目之相關法令規範，並非表示系爭工程業已完成，依一般慣例，契約雙方通常待所有工程完成，另安排時間進行整體工程之驗收，並簽立驗收單，則瑕疵之保固起算時點應從此時起算，則強世公司所為之瑕疵發現、通知及鑑定皆在自驗收之日起五年之內，且鑑定報告既認定該瑕疵之發生可歸責於順誠公司，故就拆除重做等工程費用七百七十八萬二千九百六十九元應於系爭工程款中扣除，由伊自行招商修補重新施作，不足部分另應由順誠公司補償。㈣有關逾期違約金部分：順誠公司應於八十八年九月三十日取得使用執照，自應將消防會勘所需期程及會堪後申辦使用執照之期程列入其中，不論消防會勘是否為順誠公司應辦事項，應於八十八年九月三十日完工交付，順誠公司遲至同年十一月五日始完成系爭工程後側地坪ＲＣ及劃車位工作，則自八十八年十月一日至同年十二月三日（六十四日），縱扣除二週（十五日），亦應計算逾期四十九日，而非二十二日。系爭合約書已約明逾期違約金以工程款總價千分之五計算，雙方應受拘束，況伊因系爭工程延誤所致之訂單損失及商譽信用，豈每日千分之一賠償金可彌平？原審認定千分之一計算損害賠償違約金顯屬過低，應以系爭工程合約約定之千分之五計算始為恰當等為由，請求判命：㈠原判決不利於強世公司部分廢棄。㈡右廢棄部分，慶隆公司在第一審之訴駁回。㈢附帶上訴駁回。順誠公司提起附帶上訴，係以：㈠關於不當得利部分：伊係依強世公司交付之內部聯絡單指示而施作追加工程項目，縱強世公司之董事長事後未簽認，然強世公司從未提出異議，於原審亦未否認伊有施作追加工程，則依民事訴訟法第四百四十七條但書規定，強世公司不得於第二審誆稱兩造並無追加工程合意存在。㈡關於違約金部分：依系爭工程合約第五條第一項及第六條第一項第六款約定，兩造僅約定於「八十八年九月三十日使用執照核准並交予甲方（電梯、天車安檢及消檢應配合完成）」，並未另行約定工程完工之日期，消防變更於八十八年十一月二十三日始核准，使用執照於同年十二月三日核准並交付予強世公司。而消檢之完成應以最後變更核准時為準，故伊完成使用執照核准並交予強世公司之日期並未逾一般流程（十五日），無遲延之情事，原審認定順誠公司應負遲延責任，並以違約金九十四萬一千六百元與順誠公司本件得請求之工程款為抵銷，即屬無據。退步縱認伊應負遲延責任，應以原審認定以總工程款每日千分之一核算違約金，始為妥當等為由提起附帶上訴，請求判命：㈠原判決關於駁回順誠公司在第一審超過一百四十六萬八千三百八十五元及其利息與超過部分假執行聲請及命該部分負擔訴訟費用之裁判廢棄。㈡右廢棄部分，強世公司應再給付順誠公司九十四萬一千六百元及自九十年一月十四日起算之法定利息。慶隆公司就強世公司之上訴部分，則辯陳：㈠順誠公司得請求之追加工程金額為六百九十萬三千八百五十八元。㈡系爭工程於八十八年十二月三日核發使用執照，則保固期已於九十一年十二月二日屆滿。依九十二年四月二十五日會勘紀錄可知，強世公司通知順誠公司新瑕疵之日期為九十二年四月四日，因此屋頂漏水及地板龜裂等新瑕疵係於保固期滿後所生，非順誠公司應負之保固責任範圍。縱認該等瑕疪須由順誠公司負責，因重作費用實屬過高，超出可承受範圍，伊願意自行修補瑕疵，而不同意自系爭工程款中扣除。㈢縱順誠公司工程逾期，逾期天數應為二十二日。逾期違約金如依契約約定計算，每日高達二十一萬四千元，顯然過高，應以原審所認之千分之一計算為宜為由，請求駁回上訴。

三、經查：順誠公司於八十八年間承攬強世公司平鎮工業區○○○路三號之「廠房新建工程」，約定：工程範圍為生產廠房主體結構工程、廠房內牆裝修及地坪工程，總價為四千二百八十萬元（含稅），於八十八年四月一日開工，於八十八年九月三十日使用執照核准並交予強世公司；順誠公司依約施作，強世公司已付款三千九百二十四萬元，尚餘尾款三百五十六萬元未付；又於工程進行中，強世公司曾追加及追減部分工程項目，追減部分之工程款為四百四十九萬零三百四十六元；迨至八十八年十二月三日，系爭工程經桃園縣政府核發使用執照交付予強世公司等事實，業據順誠公司於原審提出工程合約書為證（原審卷第十一至十九頁），並經原審依職權調閱系爭工程建物申請核發使用執照案卷查核屬實，且為強世公司所不爭執，應堪信為真實。

四、細繹兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於：㈠順誠公司得請求強世公司給付之工程款（含原工程、追加工程款項、追減工程款項）為多少？㈡強世公司以：系爭工程有瑕疵而拒絕給付報酬，有無理由？㈢強世公司主張以系爭工程有瑕疵之修復費用，與本件工程款債務相抵銷，有無理由？㈢順誠公司有無逾期？應給付之逾期違約金為多少？等節，茲分別論述之。

五、順誠公司得請求強世公司給付之工程款（含原工程、追加工程款項、追減工程款項）為多少？

㈠原工程部分：查系爭工程之總價為四千二百八十萬元（含稅），順誠公司依約履行，強世公司已付款三千九百二十四萬元，尚有尾款三百五十六萬元未付之情，為兩造均不爭執之事實（原審卷第八、五五、二五０頁）。

㈡追加工程部分：

⒈順誠公司主張：系爭工程施作中，強世公司有追加如附表一所示之工程項目，扣除其中第十六項「筏基坑粉刷」之六萬四千二百五十六元外，共計為七百九十一萬九千九百六十二元云云（原審卷第二二六頁），提出工程標單總覽表、內部連絡單及會議紀錄等件為據（原審卷第二十至四三頁）。強世公司則辯陳：伊與順誠公司合意追加之工程款項僅有五百三十四萬零六百六十二元，即如附表二所列「強世核對工程簽核」所列項目等語（原審卷第二五０頁）。依上堪認：強世公司與順誠公司於本件訴訟中，均一致承認：追加工程部分五百三十四萬零六百六十二元經雙方合意者，則順誠公司依兩造間承攬關係，就上開數額之追加工程款請求強世公司給付，洵屬正當。

⒉其餘二百五十七萬九千三百元工程項目部分（0000000-0000000=0000000），應由主張有合意追加之順誠公司負舉證責任。

⑴就順誠公司主張追加工程款項其中二十六萬九千一百二十五元部分（即順誠公司於附表一所列七百九十一萬九千九百六十二元，扣除強世公司附表二所列七百六十五萬零八百三十七元後所餘金額）：工程項目為何，未據順誠公司說明，則順誠公司請求強世公司給付，自屬無據。

⑵其餘二百三十一萬零一百七十五萬元追加工程款項部分：順誠公司雖提出八十九年十月十九日強世公司之函件一份（原審卷第二三六頁），其上記載：「追加工程款項總計六百六十六萬一千四百五十九元」等字，據以主張：系爭追加工程款至少有六百六十六萬一千四百五十九元已經強世公司承認云云；強世公司不爭執該函件之真正，然抗辯：該函文亦記載「計算錯誤」，自不可作為認定追加工程款項之基礎等語。本院斟酌強世公司所發該函件，文末確有就「㈡追加工程款項總計」及「㈢追減工程款項總計」二項目註記「強世公司，計算錯誤（附強世計算表）」及「拿回核算」等字（原審卷第二三六頁），再參該函文就追加及追減工程款項，與雙方於本件訴訟中陳述之追加、追減款項均不符，可見上開函件記載之追加、追減款項均係兩造在會算過程中之數額，並非經兩造詳細會算後合意確定之數額，是該函文記載之之追加款項數額尚難作為強世公司已經承認、或兩造會算確定之金額。

⑶但查強世公司自認：附表二所示第三項「安裝不鏽鋼面板」、第二八項「後側授電站及配電盤底座ＲＣ」與第三三項「電動門工程」等項目，確經雙方兩造於系爭工程施作過程中協商營造項目之內部聯絡單提及，此有順誠公司提出強世公司不爭執為真正之內部聯絡單、設計圖面多紙可參（原審卷第二一至四三頁）。觀察強世公司於其中八十八年八月十一日、八十八年八月二十七日之圖面（原審卷第二七、四一至四三頁），確有要求順誠公司施作不鏽鋼面板；另並於八十八年七月二十七日要求他廠商提供配電盤資料等供順誠公司確認及要求追加一樓電動門工程等語（原審卷第三五頁），堪信此部分工程確經強世公司要求後順誠公司予以施作。另強世公司公司八十八年七月二十七日內部聯絡單尚記載「三樓前側追加廁所沒做配管施工」等語，並指示施工工法（原審卷第三四頁）；強世公司復於八十八年十一月三日之內部連絡單亦記載「一樓前、後側地坪」，並指示附帶強世公司速協助下列工作，且標示該項工程項目為急件，足見附表二第五項「三樓廁所追加工程」及第二四項「前後側地坪工程」之項目已經強世公司要求後順誠公司予以施作。依上所陳，附表二所示第三、五、二四、二八、三三等項追加工程確係強世公司之承辦人員指示後順誠公司予以施作，自當認兩造就上開項目有追加之合意甚明，而順誠公司業已完成上開項目之情，強世公司並未否認，順誠公司得基於兩造間追加工程之關係，請求強世公司給付上開追加項目款項總計一百三十七萬二千八百十五元（56500+118330+895155+11830+291000=0000000）。雖強世公司以：該等項目其後未經該公司董事長核認云云置辯，並提出會議記錄為據（原審卷第二五一頁），惟強世公司承辦系爭工程之人員已於內部聯絡單及設計圖面上註明，並將之交付順誠公司，堪認：強世公司之代理人將該公司追加項目之要約意思表示送達於順誠公司，順誠公司並予施作即為承諾，則雙方就上開追加工程之項目已達成合意甚明，至於強世公司提出之會議記錄固有記載：「圖面如有更改部分，由業主張董事長核准才算」云云，惟上開各項非屬圖面更改部分，核與該會議記錄不符，是強世公司上開所辯，委無足採。

⒊依上所陳，堪認：強世公司與順誠公司合意追加之工程款項為一百三十七萬二千八百十五元，則順誠公司先位依兩造間追加工程之承攬關係，請求強世公司給付上開金額之追加工程款，為有理由；順誠公司其餘追加工程款之請求，則非正當，不應准許。順誠公司先位依承攬之法律關係請求為有理由，則其備位依不當得利之法律關係，本院即毋庸再予審酌及論列。

㈢追減工程部分：查順誠公司於原審中自認：追減工程之項目為四百四十九萬零三百四十六元明確（原審卷第八頁），較強世公司陳稱：追減部份僅有四百二十四萬五千六百四十八元（原審卷第二五０頁）為多，卷附證據並無與順誠公司自認不符之處，自應認順誠公司自認之事實為真正。

㈣承上開說明，順誠公司依兩造間承攬契約之法律關係，就系爭工程尚得向強世公司請求之工程款為五百七十八萬三千一百三十一元（0000000+ 0000000+0000000-0000000=0000000）。

六、強世公司主張以系爭工程有瑕疵之修復費用，與本件工程款債務相抵銷，有無理由？

㈠按承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求修補必要之費用；承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或認修補需費過鉅拒絕修補，或瑕疵不得修補者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第四百九十三條第一項、第二項，第四百九十四條本文分別定有明文。

㈡查系爭工程施工中，強世公司曾就地板瑕疵、牆壁裂縫、滲水等問題，通知順誠公司改善，順誠公司亦前往改善上開瑕疵，有順誠公司提出之強世公司八十九年六月七日內部連絡單可參（原審卷第二三七頁）。惟強世公司仍主張系爭工程尚有其他瑕疵，於原審中僅就其中地下室、一樓一○六室、二樓模具室（二○二室）、三樓品管部室（三○五室）之地坪龜裂、起砂、牆壁裂縫、滲水、天花板滲水、窗戶滲水等瑕疵主張，經原審送請台灣省建築師工會桃園縣辦事處鑑定結果認為：除開窗機係製品本身品質之影響外，其餘問題產生確定係施工性質之瑕疵，此類施工性質之瑕疵主要由於：磨石子漿體乾縮裂縫，此種因素通常可由施工上來避免，考慮重作為較佳之修補方式，估算工程費用為一百五十二萬一千五百十六元等情，有台灣省建築師公會桃園縣辦事處（九十一年八月十九日）鑑定報告書可按（報告書第八頁，外放）。強世公司及順誠公司對上開鑑定結論均不爭執，順誠公司並同意就上開鑑定報告書所示修補費用一百五十二萬一千五百十六元予以扣除（原審卷第二一０頁）。

㈢強世公司至本審九十二年七月三十日、八月二十日陳報狀中再抗辯：系爭工程中在原審未鑑定部分之瑕疵，及其後陸續發現之其他瑕疵，而聲請就原審未鑑定及其後發現之瑕疵再送請台灣省建築師工會鑑定云云（本院卷㈠第七一至七三、八一至一００頁）。經查：

⒈因強世公司於原審即主張系爭工程有瑕疵，雖僅就其中地下室、一樓一○六室、二樓二○二室、三樓三○五室之瑕疵請求鑑定，至本審中再就原先之其他瑕疵及原審鑑定後陸續發現之瑕疵再主張，依九十二年六月二十五日修正公布之民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款、第五款規定，前者（即於原審即發現而未鑑定之瑕疵部分）屬於強世公司對於在第一審已提出之攻防方法為補充；後者（即於原審判決後陸續發現之瑕疵部分）係非可歸責於當事人之事由致未能於第一審提出之情形，因認強世公司得於本審訴訟程序中提出。

⒉就強世公司於本審中主張之原審發見而未經鑑定、原審判決後陸續發見之瑕疵，經再送台灣省建築師公會鑑定，確定均屬施工性質之瑕疵，此類施工性質之瑕疵主要由於磨石子漿體乾縮裂縫，此種因素通常可由施工上來避免；考慮敲除重作為較佳之修補方式，估算工程費用為七百七十八萬二千九百六十九元，有台灣省建築師公會（九十三年三月十二日）鑑定報告書可按（鑑定報告書第

十二、十三頁，外放）。

⒊但按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為「瑕疵發見期間」及「權利行使期間」，前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規定屬之，最高法院九十二年度台上字第六一一號判決可供參照。而民法第四百九十八條至第五百零一條規定，工作之一般瑕疵之發見期間為工作交付後一年，工作為建築物或其他土地上之工作物或工作物之重大修繕者，瑕疵發現期間為五年，上開瑕疵發見期間，僅得以契約加長，不得縮減；再定作人之權利行使期間，依民法第五百十四條第一項規定，則為瑕疵發見後之一年。查系爭工程合約書第二十七條「工程保固」約定：「本工程自驗收合格日起，由乙方（按指順誠公司）土木保固三年，鋼構保固五年，在保固期間內，本工程一部份或全部有走動、漏水、裂損、坍塌或其他損壞，經認定確係因乙方用料或工作品質不僅所者，經甲方（按指強世公司）通知，乙方應即無償修復或更換，不另給費，乙方接到通知後五天內未克辦理，可由甲方代為招商修理，款項在保固金中扣除，不足款由乙方負擔繳足。倘乙方不能履行時，應由保險人繳還之，如因上述缺陷修復工作而損失甲方或第三人之財產者，亦由乙方修復或賠償。乙方應於請領尾款前辦妥工程保固保證手續。本工程完工驗收結清尾款前，應開立總工程款百分之五十之公司本票收執於甲方，俟保固期滿，雙方權利義務無異議後乙方始可領回」等語（原審卷第十七頁）。可知：契約約定就系爭工程之土木部分保固期間為三年，鋼構部分保固期間為五年，再從上開約定，足認兩造約定之保固期間，實係包括瑕疵發見及權利行使期間在內，亦即強世公司就系爭工程土木部分，發見瑕疵及行使權利期間合計為三年，就系爭工程鋼構部分，發見瑕疵及行使權利期間合計為五年，否則不會約定保固期滿，順誠公司可領回保固票。

⒋揆諸民法承攬章節編中，除民法第四百九十九條中有「建築物」之用語，另於第五百十三條法定抵押權中亦有相同用語，而後者之建築物，係指建築物本身結構體而言，最高法院九十二年度台上字第一七六七號判決足供參照。參酌：系爭合約書約定之工程範圍為：生產廠房主體結構工程、廠房內牆裝修及地坪工程，鋼構部分之保固期間為五年，土木部分之保固期間為三年，顯將系爭廠房新建工程之主體結構（鋼構）與內牆、地坪之土木部分分別以觀；以及社會一般通念認為：新建房屋之屋內裝修工程，如室內牆之粉刷、砌磚、貼磁磚及地坪等土木泥作工程，均歸類為「裝飾工程」之性質，屬於增加建築物使用效能之工作，尚非建築結構體之工作，綜上因認：系爭工程中有關廠房內牆裝修及地坪之部分，屬於土木泥作之工作，非屬建築物之結構體工作，因係就新建建築物而為，亦難歸屬於修繕工程，而屬增加系爭新建建物使用效能之性質。本件強世公司於本審中主張之瑕疵均係磨石子地坪之裂縫、牆面滲水及其他角隅裂縫（鑑定報告書第十一頁），並非建築物本身結構體之瑕疵，而係有關土木泥作之一般瑕疵。依民法第四百九十八條及第五百十四條等規定，定作人就土木部分：一般瑕疵發見期間係自工作交付後一年，權利行使期間係瑕疵發見後一年，合計為二年；而系爭工程合約書就土木部分之保固期間約定為三年，即包括瑕疵發見期間為二年、權利行使期間一年在內，與民法第四百九十八條、第五百零一條規定並無違背，應屬有效。

⒌茲應再予探究者，係系爭工程合約書約定之保固期間，係自何時起算？雖契約書第二十七條約定係自「驗收合格日」起算，強世公司因而主張應以系爭工程於八十九年八月二十四日驗收完成起算，並提出內部聯絡單為憑（原審卷第二三八頁反面）。惟按工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第五百零八條第一項前段規定甚明，可知：工作物若有發生毀損滅失之危險，以承攬人交付工作、定作人受領時，作為危險負擔責任之分界。查本件順誠公司將系爭工程完成，並於八十八年十二月三日請領使用執照交予強世公司，系爭廠房既已領得使用執照，應認順誠公司就其承攬之系爭廠房新建工程已具備通常之效用。且系爭廠房由強世公司使用迄今，為兩造所不爭執之事實，自應認順誠公司於八十八年十二月三日已將系爭工作完成並交付予強世公司受領。至於強世公司其後所為驗收，核係強世公司檢查順誠公司完成之工作有無瑕疵、行使瑕疵修補請求權或損害賠償請求權之程序，與順誠公司於八十八年十二月三日已將完成之工作交付予強世公司受領不生任何影響，是強世公司於八十九年四月二十一日、八月一日、八月二十四日所作之驗收紀錄，實係強世公司檢查系爭工程有無瑕疵，於要求順誠公司改善瑕疵後，強世公司再予檢查之行使權利之行為。準此，系爭工程合約書第二十七條約定之保固期間，參照民法第五百零八條規定，應解為自強世公司「驗收（受領工作）日」起算，而非自「驗收合格日」起算，否則定作人若恣意刁難始終不為驗收或驗收始終不合格，承攬人豈非永負保固責任，永無責任完了之日？因認本件土木部分，應以順誠公司將系爭工作交付予強世公司之八十八年十二月三日翌日起算保固期間三年，即順誠公司應負之保固責任至九十一年十二月三日屆滿，以符誠信及公平原則。故強世公司主張本件應以八十九年八月二十四日驗收合格日起算保固期間，尚非正當。

⒍強世公司於本審九十二年七月三十日、八月二十日陳報狀中主張之瑕疵，包括：已於原審發見而未鑑定據以主張、原審判決後陸續發見之瑕疵，惟不論何種，均已逾強世公司得主張發見瑕疵及行使權利合計之三年（保固）期間，則強世公司自不得再行提出，並以該瑕疵修補費用七百七十八萬二千九百六十九元據以主張抵銷。

㈣依上所述，強世公司得以原審鑑定所得之瑕疵修補費用一百五十二萬一千五百十六元據以主張抵銷；至於強世公司於本審中鑑定所得之瑕疵修補費用七百七十八萬二千九百六十九元，因已逾順誠公司所負保固責任期間，而不得主張抵銷。

七、強世公司以：系爭工程有瑕疵而拒絕給付報酬，有無理由？依兩造簽訂工程合約書第六條第二項第一款約定，有缺陷之工作經通知改善而遲延改善者，得停止付款至原因消除等語，依此條款約定文義，僅係重申民法第四百九十三條第一項承攬人之瑕疵修補義務而已，並未明示排除同條第三項、同法第四百九十四條之規定適用。本件強世公司主張順誠公司完成之工作有瑕疵，已於原審提出並鑑定之部分主張自順誠公司得請求之工程款中即予扣除，由其自行招商修補；另於本審中主張並鑑定之部分，因已逾順誠公司應負保固責任之期間，而不得再行使權利，則強世公司停止付款原因業已消除，不得再據此等瑕疵之存在而拒絕給付剩餘之全部報酬，故強世公司以：系爭工程有瑕疵而拒絕給付報酬之抗辯，非屬正當。

八、順誠公司有無逾期完工？應給付之逾期違約金為多少？

㈠觀察兩造間工程合約書第五條「工程期限」第一項約定：「於八十八年四月一日開工，八十八年九月三十日使用執照核准並交予甲方（按指強世公司）」、第二十條「逾期賠償」：「於工程第六期完工為本合約要件，乙方應於工期內完工。本工程如未能於規定工期內完工，則視為逾期，則即日起每逾一日，乙方賠償總價款之造價千分之五金額為違約金，其金額在乙方應得工款內扣除，如有不足，由履約保險金內補足之」等語，可知：系爭工程應於八十八年九月三十日完成使用執照之核准，並交付予強世公司，如順誠公司未於上開期間將使用執照完成並交付予強世公司，順誠公司即有逾期情事，按日以工程總價千分之五計算逾期違約金，自條款中使用「逾期賠償」之字眼，堪認此逾期違約金之性質屬於損害賠償性質，得自強世公司應給付予順誠公司之工程款中予以抵銷扣除。上開系爭契約約定之工程期限為「定日完工」，屬於定有確定期限者，而非一般約定日曆天或工作天之方式，故於定日完工前，縱有星期假日、例假日、天候或無法施工之情形，除非有契約書第五條第二項所列因工程變更致增加工作而由雙方另議增加之工期、因不可抗拒之天災人禍經強世公司核定之展延工期外，其餘均不予考慮。

㈡查本件順誠公司於八十八年十二月三日始完成系爭工程使用執照之核准，業據兩造陳明在卷。而系爭工程施工期間，強世公司曾於八十八年八月二十六日變更部分構造及隔間設計，業據證人即系爭工程設計師陳明徽結證明確（原審卷第二八０頁），並經原審依職權向桃園縣政府工程局調閱系爭工程建造執照核發經過資料查核屬實，且強世公司亦不爭執：順誠公司承攬系爭工程之範圍不包括消防設施，系爭建物至八十八年十月二十六日始經第一次消防審查通過，翌日強世公司方始交付消防會勘表予順誠公司，順誠公司始得進而辦理使用執照申請事宜等節；另順誠公司於強世公司八十九年十月二十七日交付消防會勘表後，遲至同年十一月五日始掛件，原因在於系爭工程後側地坪尚未打ＲＣ及劃車位，亦據強世公司提出順誠公司不爭執之順誠公司說明函節本可稽（原審卷第二五七頁），足見順誠公司於八十八年十月二十六日消防會勘合格前並未完成系爭工程之工作甚明。雖順誠公司將後側地坪ＲＣ及劃車位工程較晚完工原因，歸咎於強世公司工廠後側之鑿井工程設備尚未移除云云，惟查後側地坪ＲＣ及劃車位工程既屬順誠公司承攬之工程範圍，苟順誠公司有因強世公司致無法如期完工情事，自應及早通知強世公司，順誠公司並未證明其已通知強世公司處理而強世公司故為延誤，致其無法如期完工等情，則順誠公司自無從解免其遲延完工之責任。順誠公司雖又抗辯：八十八年十一月五日之後，係因強世公司變更設計，致延遲使用執照之請領云云，並聲請訊問證人林建旭到庭具結證稱：「是因屋內淨寬度不夠才會影響使用執照的變更，原來的設計是落水管放在外面，因為不好看，又變更到牆壁裡面」等語，然依兩造簽訂工程合約書第五條第二項第一款約定，系爭工程如因強世公司變更工程致增加工作量時，順誠公司應於原因發生十五日內提出所需增加之工期，並由雙方另議，順誠公司自認將落水管移置牆內之施工方法較原先將落水管置於牆外施工難度高，是強世公司變更設計後之施工方式自係增加順誠公司之工作量，參以順誠公司專營建築與土木工程，有順誠公司之變更登記事項卡可佐（原審卷第一八八頁），並為系爭工程之實際施作者，於強世公司要求變更設計後因施工困難度增加，且可能影響建物面積致需變更設計而延長與強世公司議定之完工期限當有所預知，惟從未依契約書第五條第二項第一款約定提出增加工期之要求，應係本於其專業判斷而無增加工期之需要。

㈢惟順誠公司主張：強世公司前曾同意多給予二週完工時間一節，雖為強世公司所否認，然依卷附順誠公司提出、強世公司不爭執為真正之八十九年五月三十日內部聯絡單（原審卷第七三頁），其中第四點記載：「但於慣例，消檢會勘合格核發後，申請縣政府核發使用執照，一般流程約需兩週時間，應給予營造廠兩週（十五日）時間辦理」等語，而強世公司此份內部聯絡單亦已交付順誠公司，應認強世公司有准許順誠公司自消防會勘合格後延長二週工期之意思；再參強世公司八十九年十月十九日寄發予順誠公司之函文中，亦記載：「但於慣例，消檢會勘合格核發後，申請縣政府核發使用執照，一般流程約需兩週時間，故應給予營造廠兩週（十五日）時間辦理，故逾期天數應修正為二十二日」云云（原審卷第二三六頁），益徵：強世公司確已同意並核定系爭工程之完工日，係自消檢會勘合格後強世公司交付消防會勘表之翌日（即八十八年十月二十七日）後展延十五日，亦即系爭工程之完工日應展延為八十八年十一月十一日。則順誠公司遲至八十八年十二月三日始請領使用執照並交予強世公司，則其逾期天數應自八十八年十一月十二日起算至十二月三日止，即逾期二十二天，順誠公司在此辯稱：伊並無逾期云云，尚非足取。

㈣第按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，民法第二百五十二條規定甚明，此時法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，作為違約金是否相當之酌定標準，債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號判例明揭上旨。查系爭工程原約定總價為四千二百八十萬元，即算入前揭認定之追加、追減之金額，工程總價款為四千五百零二萬三千一百三十一元【00000000+ 0000000+ 0000000 -0000000 = 00000000】。本院斟酌：系爭工程為地下一層、地上三層之廠房，包括主體結構及廠房內牆裝修及地坪工程，工程項目繁多，順誠公司逾期天數不長，當時經濟景氣尚可等一切因素，因認按日以工程總價千分之一計算逾期違約金，即按每日四萬五千零二十三元計算為允當，依此計算，順誠公司應給付之逾期違約金為九十九萬零五百零六元（45023x22=990506）。 強世公司於原審主張順誠公司應給付逾期違約金七百九十一萬八千元，在九十九萬零五百零六元範圍內據以與本件工程款債務抵銷，洵屬有據，逾上開准許之逾期違約金主張，尚非正當。

㈤依上所陳，扣除強世公司得主張之土木部分瑕疵修補費用一百五十二萬一千五百十六元及逾期違約金九十九萬零五百零六元後，順誠公司尚得請求強世公司給付之款項為三百二十七萬一千一百零九元（0000000-0000000-000000=0000000）。

九、綜上所述，順誠公司依其與強世公司間之承攬契約關係，扣除強世公司於原審主張並鑑定得出之瑕疵修復費用一百五十二萬一千五百十六元，再扣除順誠公司應給付之逾期違約金九十九萬零五百零六元，則順誠公司尚得請求強世公司給付之工程款為三百二十七萬一千一百零九元。原審判決：順誠公司應請求強世公司給付三百零五萬八千一百十五元及自原審起訴狀繕本送達翌日九十年一月十四日起算之法定利息，因順誠公司就強世公司應給付之工程款金額部分並未上訴，則原審判決主文第一項判命強世公司僅應給付上開三百零五萬八千一百十五元及利息之金額，並依聲請諭知准免假執行之擔保金額，尚無不合，強世公司仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。順誠公司就原審逾期違約金之駁回部分提起附帶上訴，請求強世公司應再給付逾期違約金九十四萬一千六百元及法定利息，仍為無理由，應予駁回。

十、本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。

十一、據上論結：本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。