臺灣高等法院92年度上字第49號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　92年度上字第49號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林雯澤 律師

被上訴人

渱祥建設股份有限公司

法定代理人

陳武雄

訴訟代理人

張世柱 律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年11月29日臺灣臺北地方法院89年度訴字第1448號第一審判決提起上訴，本院於94年1月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司於清算範圍內，視為尚未解散；法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續，公司法第24條、第25條及民法第40條第 2項分別定有明文。查被上訴人雖經台北市政府撤銷登記，有台北市政府93年11月15日府建商字第09323907400號函可稽（本院卷274頁），惟因被上訴人並未進行、完成清算程序（無清算人就任），依上開說明，被上訴人之法人人格仍應視為存續，且其法定代理人仍為原法定代理人，合先敘明。

二、上訴人主張：上訴人於85年9 月22日提供所有坐落台北縣汐止鎮○○段1077、981 地號土地與被上訴人合建房屋（下稱系爭工程），並簽訂工程承包契約書（下稱系爭契約書），約定被上訴人興建7層樓房之可建面積約為 365.22坪，另地下室可得50坪。然工程完成後，上訴人所分得台北縣汐止鎮○○路15號等14戶房屋（下稱系爭房屋）扣除虛灌公共設施約12坪後，實際面積僅有地上層建物344.70坪、另地下室14坪，合計面積358.70坪，顯與系爭契約書約定面積短少56.52 坪，以被上訴人銷售之平均單價約每坪新台幣（下同）17萬元換算其價值為960萬8,400元，就此損害上訴人曾向被上訴人表示與被上訴人得向上訴人請求之報酬 420萬元相抵銷，被上訴人尚應給付上訴人540萬8,400元等情，爰求為命被上訴人給付其中 300萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算法定遲延利息之判決（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起本件上訴），並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人300萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被上訴人則以：兩造間係承攬關係，系爭房屋之起造人及建造執照皆為上訴人所指定之名義人鄭裕聰、王裕明，建築設計之面積係依法令規定辦理，並由上訴人自行申請，其地面層面積較系爭契約書約定面積多17.09 坪，並未有上訴人所稱面積短少之損失，如有短少亦主張與上訴人多得之地面層面積抵銷；系爭房屋已於88年 1月26日完成所有權登記，兩造亦於同年3月9日達成協議，上訴人同意給付被上訴人承攬報酬420 萬元，嗣上訴人雖反悔而主張撤銷其意思表示，惟其撤銷於法不合，不生效力等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張兩造於85年9 月22日簽訂系爭契約書，約定被上訴人興建 7層樓房之可建面積約為365.22坪，另地下室可得50坪，系爭房屋於88年 1月26日完成所有權登記，兩造曾於88年3月9 日達成協議，上訴人同意給付報酬420萬元，惟上訴人於同年7月8日以受詐欺、脅迫為由撤銷該協議之意思表示等情，業據其提出工程承包契約書、建物登記謄本、使用執照及存證信函為證（原審卷10、107-120、130-141頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。

五、上訴人主張系爭契約書非承攬關係，系爭房屋之實際面積與系爭契約書約定之面積短少56.52 坪，兩造雖達成協議，上訴人同意給付報酬，惟該協議係受詐欺而為之意思表示，上訴人已發函撤銷該意思表示，被上訴人仍應給付面積短少之損害賠償云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：

㈠按地主提供土地，由建主出資合作興建房屋，雙方按約定之比例分配房屋之契約，如契約當事人言明，須俟房屋建竣後，始將分歸地主之房屋與分歸建主之基地互易所有權，固屬互易契約。惟如約定建主向地主承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬，充作建主買受分歸其取得房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合契約。至若契約約定地主、建主各就分得之房屋以自己名義領取建築執照，就地主部分而言，應認該房屋之原始所有人為地主，地主與建主就此部分之關係則為承攬契約（最高法院82年度台上字第290 號裁判要旨參照）。查兩造所簽訂之系爭契約書內容為：「甲方（即上訴人）坐落台北縣汐止鎮○○段1077、981 地號，由乙方（即被上訴人）興建7 層樓房，每建坪5萬2,000元，可建面積合計約365.22坪，合計1,900萬元整；地下室可得50 坪每建坪造價5萬2,000元，合計260萬元，總工程費用為2,160萬元。另購買兩位車位計52萬元整，故甲方共需付乙方2,212 萬元。所有建材設備與其他合建契約同，付款辦法詳列於後（同附表）」（原審卷10頁），並無任何分配房屋及基地之文字，而係由上訴人提供土地供被上訴人興建，並提供每建坪5萬2,000元之造價予被上訴人（即提供購買材料基金），且兩造亦不爭執約定各就分得之房屋以自己名義或所指定之名義人為起造人領取建造執照（按：系爭工程與其他土地共同設計規劃，該建造執照包括被上訴人為起造人另與其他地主合建部分－本院卷116頁 ），是上訴人就所取得之系爭房屋部分為原始所有人，就此部分而言，自屬承攬契約性質；況上訴人於原審起訴時即謂本件係承攪關係（原審卷六頁），在本院審理時亦自承：「（問：為何給被上訴人渱祥建祥要和我合建，我不願意，我要包工帶料給渱祥蓋，我要自己出錢請渱祥蓋」等語（本院卷143 頁）；再者，兩造於88年3月9日所達成之協議，上訴人亦係同意給付被上訴人承攬報酬420萬元（原審卷83 頁），益見兩造確係承攬關係而非合建，是上訴人主張系爭工程為合建關係，顯不足採。

㈡再觀諸系爭契約書之記載，主要係約定兩造間承攬報酬之計算基準，此由契約文字上關於可建面積係採約略估算，另乘以每建坪造價5萬2,000元時（52,000元×365.22坪=18,991,440元）亦係採取整數計算方式（即1,900萬元），並未實際約定被上訴人之義務，而係著重於上訴人之應付金額與付款辦法可知，實難從系爭契約書遽以認定被上訴人所興建交付予上訴人之面積應與契約書所約定之約略估計面積相符。

㈢又系爭契約書係於85年9月22日所簽訂，而上訴人早於84年1月17日即就系爭房屋取得建造執照（原審卷130 頁），是上訴人於簽訂系爭契約書時就系爭房屋之設計方式、內容及面積等理應知悉。系爭契約書所約定之坪數僅係為作為計算系爭工程造價之用，並非課以被上訴人須交付合於契約所定面積與上訴人之義務，上訴人實際取得之面積仍須依建築規劃及相關法令之規定。房屋興建之建蔽率及容積率等既須依法令規定為之，而非地主、建商所得任意約定，且上訴人亦不爭執系爭工程之起造人為其所指定，有關建物之設計、面積、公共設施面積及申請建照執照等，皆須經其指定之起造人確認並用印後始送件辦理，則被上訴人依據此等法令及建築。

㈣被上訴人於完成系爭工程後，已於88年1 月26日分別將系爭房屋登記於上訴人所指定之訴外人鄭裕聰、王裕明名義，有建物登記謄本可稽（原審卷 107-120頁）。然上訴人於系爭房屋辦理第一次登記時，並未爭執系爭房屋之面積有短少情事，迨被上訴人於同年3月2日催告其給付工程款後，始爭執系爭房屋面積短少，經被上訴人說明地下室之面積計算方法後，兩造乃於同年月9日簽訂協議書（原審卷83-84頁，下稱系爭協議書），系爭協議書附件之第1、2、3 項係記載被上訴人應修繕之工程（應於88年3月31日前完成），第4項則為地下室坪數之計算，可見上訴人當時並未爭執地上樓層面積，雖上訴人就地下室應建面積有爭議，然經被上訴人提供相關計算式後，兩造始簽訂系爭協議書，上訴人並表示願意於上開修繕工程完成時給付承攬報酬 420萬元。雖上訴人事後以簽訂系爭協議書係受詐欺或脅迫，主張撤銷其意思表示云云，然上訴人並未就其如何受詐欺或脅迫之事實提出具體證據，以實其說，故其撤銷應不生效力。

㈤查集合式建築，除主建物及附屬建物外，尚有樓、電梯間、地下室防空避難室、水箱、變電室、屋頂突出物等必要公共及建物面積、公共設施面積等既經上訴人所指定之起造人確認並用印，且系爭契約書中所約定之可建面積僅係作為被上訴人得請求承攬報酬之計算依據，已如前述，故於計算上訴人實際所分得系爭房屋面積，仍應將登記於上訴人所指定之起造人鄭裕聰、王裕明名義之公共設施面積一併計入，則上訴人所分得系爭房屋面積應如原判決附表二所示，並無短少情事。又系爭房屋面積之登記，主建物、附屬建物部分係依登記法令測量後登記，公共設施部分則由建物各起造人協議，上訴人所指定之起造名義人王裕明、鄭裕聰亦於協議書上用印（原審卷151-158 頁），可見公共設施持分登記之坪數大小係由上訴人與其他起造人協議登記，與被上訴人無涉，亦無上訴人所稱公共設施遭被上訴人灌水之情形，是上訴人以系爭房屋面積短少為由，請求被上訴人損害賠償，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人依系爭契約書之約定，請求被上訴人給付300 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭審判長法　官　張劍男

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。