臺灣高等法院九十二年度上字第六一三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　九十二年度上字第六一三號

上訴人

樹籽股份有限公司

法定代理人

林祥波

訴訟代理人

黃虹霞律師

被上訴人

欣樺環保工程股份有限公司

法定代理人

陳建良

訴訟代理人

林耀泉律師

訴訟代理人

王嘉斌律師

被上訴人

八京國際股份有限公司

法定代理人

鄭桂林

訴訟代理人

鄭華合律師

右當事人間返還訂金事件，上訴人對於中華民國九十二年五月七日臺灣桃園地方法院

九十一年度訴字第一三四六號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年六月十六日言

詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊於八十七年十二月二十四日與被上訴人欣樺環保工程股份有限公司（下稱欣樺公司）簽訂「樹籽廣場新建工程生活污水處理工程合約書」，並由被上訴人八京國際股份有限公司（下稱八京公司）擔任連帶保證人。依合約書第十三條第三項約定：「甲方（即上訴人）如因銀行融資未通過或其它任何原因而無法開工致取消此工程時，簽約給付乙方（即被上訴人欣樺公司）總工程款百分之三十之訂金款項，乙方同意屆時退還總工程款百分之十五之款項且絕無異議。」，嗣伊因銀行融資未通過而無法開工取消工程，已依上開條款多次通知被上訴人欣樺公司終止合約，並請求被上訴人欣樺公司退還總工程款百分之十五即一百六十萬零五千元予上訴人，復請求被上訴人八京公司負連帶責任，惟被上訴人迄今均未依約返還上開款項予伊。上開約定已明訂被上訴人不得有任何異議，則被上訴人所為抵銷之抗辯有所不合。爰依系爭合約書第十三條第三項請求被上訴人等連帶給付一百六十萬零五千元及自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等情。被上訴人則以：兩造簽約日為八十七年十二月二十四日，距上訴人領得建造執照之八十七年五月十二日已逾六個月，依法上訴人顯已開工，並無因銀行融資未通過而不能開工情事；又上訴人既已申報開工，且另進行第三期之開發計劃，顯無因銀行融資未通過而無法開工之事實，更無所謂形式開工與實質開工之分；且依上訴人、監造人及承造人出具之切結書及施工照片，向桃園縣政府證實在延展期限內已開工，及桃園縣政府迄今未因上訴人違反限期開工而註銷其建照，則上訴人顯已合法開工無誤；系爭合約第十三條第三項在法律解釋上，當指不可歸責於上訴人之事由，以致於有因果關係無法開工，則上訴人並未積極主動向銀行提出融資申請並配合銀行提出相關資料致未獲銀行融資，應認為可歸責於上訴人之事由，縱使因此導致無法開工，上訴人亦不得主張該項之適用而向被上訴人請求返還總工程款百分之十五，即一百六十萬五千元予上訴人；及縱認上訴人得請求被上訴人返還前開款項，惟被上訴人於簽約後已依約支出一百四十一萬二千三百八十六元亦得主張抵銷等語，資為抗辯。

二、原審駁回上訴人之全部請求及假執行之聲請，上訴人提起上訴，以：系爭工程實際上僅係形式申報開工，並無實際開工，伊確因銀行融資未通過致無法進行本件工程為由，請求判令：將原判決廢棄，被上訴人應連帶給付一百六十萬五千元及加計法定利息。被上訴人則一致以：上訴人在系爭工地上業已開工，甚至遭桃園縣政府科處罰鍰，可見上訴人並無不能開工之情事，與契約第十三條第三項約定不符，爰請求判決將上訴人之上訴駁回。

三、經查：被上訴人欣樺公司邀同被上訴人八京公司為連帶保證人，與上訴人於八十七年十二月二十四日簽訂「樹籽廣場新建工程生活污水處理工程合約書」，約定；由被上訴人新樺公司承攬上訴人在樹籽廣場新建工程（林祥波綜合開發區）之生活污水第壹期污水處理工程（不含下水道工程），工程總價（含稅）一千零七十萬元，上訴人於簽約時給付總工百分之三十即三百二十一萬元作為訂金；其後，上訴人於九十年十月十六日發函予被上訴人，表明欲終止前開承攬契約等事實，業據上訴人於原審提出樹籽廣場新建工程生活污水處理工程合約書及函件各一件為證（原審卷第八至十七、七六頁），為被上訴人所爭執，應堪信為真實。

四、上訴人主張：因銀行融資未通過，因而取銷系爭工程，伊在工地上之整地僅為形式申報開工之用，並非實質開工，依契約第十三條第三項約定，被上訴人應連帶返還百分之十五訂金云云；惟為被上訴人所否認。細繹兩造攻防內容，可知本件爭執重點在於：㈠系爭工程究有無開工？㈡上訴人依契約第十三條第三項約定，請求被上訴人連帶返還百分之十五訂金，有無理由等節，茲分別論述之。

五、系爭工程究有無開工？

㈠開工之定義為何？依建築法第五十四條第一、二項規定：「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。」；再參照內政部六十三年十二月三日台內營字第六○八五二八號函略以：「建築法五十四條所稱『開工』，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言，其僅搭建工寮或圍籬及呈報開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工」等語；另依最高行政法院八十七年度判字第一四二五號判決意旨揭櫫：「上揭內政部函釋內容，應以實際開始工作，始符開工之要件，從而建造執照核發後，雖申請開工核備在案，惟經主管機關事後查覺並未實際開始工作者，其執照仍可予以註銷作廢」之意旨，可明：所謂「開工」，係在現地實際開始工作，惟並非指在現場興建建物而言，舉凡挖土、整地、打樁及為安全措施均屬實際工作之範疇。

㈡上訴人雖謂：依內政部前開函釋及最高法院之判決，可知工程慣習上將開工分為「形式申報開工」及「實質開工」云云。惟依上所述，開工係指在現地實際開始工作，並需向主管機關申報開工，如未在現地實際開始工作，即非屬開工，實無法看出有「形式開工」與「實質開工」之區別；且依卷附由被上訴人欣樺公司提出、上訴人未予爭執之桃園縣政府工務局於核發建築執照予上訴人時之簡便行文表（原審卷第六四頁），其上亦載明：「經核申請書圖尚符規定准予發給建造執照，請依照規定於六個月內開工，提出開工報告並應由建築負責監造確實依照核定圖樣及說明書」等語，自上述「確實依照核定圖樣及說明書」，亦可知：開工係在現地依照核定圖樣及說明書實際施工之意義。若依上訴人主張：申報開工僅為保有建照之行政程序，形式申報開工非真正開工，不需在現地實際工作者，將使建築法上之「限期開工」成為具文，亦與前揭內政部函釋意旨相悖。至於上訴人所稱工程慣習，已為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證證明，故上訴人主張：開工有「形式開工」及「實質開工」之區分，顯非足取。

㈢再查：上訴人意在中壢市段九八─五六、九八─六四、九八─六七、九八─七二、九八─七三、九八─七六、九八─七七、一０一─八、一０三─七、一０四─一０、一０四─一三等十三筆地號（其後合併為九八─二九、九八─七八等二筆）土地上，新建鋼骨、鋼筋混凝土造地下參層、地上肆層之建物一棟（林祥波綜合開發區─樹籽廣場），被上訴人新樺公司即承攬此建物之生活污水處理工程，就上開綜合開發區之新建，桃園縣政府工務局於八十七年五月十二日核發（八七）桃縣工建執照字第其一一七號建造執照在案；上訴人嗣申請展期，經桃園縣准予展期至八十八年二月十五日開工；惟上訴人於先前之八十八年二月四日即先行施工挖土，經桃園縣政府依建築法第八十七條規定科處罰鍰新臺幣四千五百元，上訴人業已如數繳交；上訴人其後於八十八年五月十日提出「建築工程開工報告書」，表明已於八十八年二月八日開工，附具施工計劃說明書，並由上訴人、造人何慶祥建築師、承造人互助營造股份有限公司併同出具切結書，且上訴人於現地已架構安全圍籬，亦有大型挖土機在現場為大範圍之整地照片多幀，向桃園縣政府申報開工等情，業據本院調閱上開建造執照之資料查閱明確（影本外放，見其中第一、二、五、六至九、十九至二二頁），並有桃園縣政府函覆內容綦詳，有該府九十三年四月十五日府工建字第０九三００八四三五九號函在卷可稽（本院卷第二０七至二一五頁）；且本院於九十二年十二月四日至現場勘驗，仍可見系爭土地週遭尚有安全圍籬，大部分面積之地面有經過整地的痕跡，相當平坦，中間是光禿的紅土地區，其餘雖有散生的相思樹、芒草（約一五０公分高）、雜草（約三十公分高）及苦苓樹等，惟依生長高度及散生之情形，足認係於整地後此二、三年來才新生之雜草樹木，亦有勘驗筆錄及現場照片多幀附卷可考（本院卷第一四六至一五九頁）。綜上堪認：上訴人早於八十八年二月四日即在上開建造執照之土地上，為挖土、整地之實際工作，參照前揭說明，上訴人就系爭建造執照已為開工甚明。

㈣上訴人另辯陳：系爭建造執照之建築地點上，並無任何建築物之興建，僅有雜草、芒草及散生的相思樹，可見上訴人之整地係為其取得之八六雜字第００一號雜項執照，而非因系爭建造執照所為一節。惟查開工係指在現地實際開始工作，舉凡挖土、整地、打樁及為安全措施均屬為實際工作之範疇，詳如上述，非指現地興建建物而言。又上訴人於八十六年一月八日即經桃園縣政府工務局核發八六雜字第００一號雜項執照（本院卷第三四頁），該雜項執照之範圍係中壢市○○段九八─三一等二十四筆土地，惟本院至現場勘驗時，現場有整地之痕跡仍位於系爭建造執照之範圍（即中壢市○○段九八─七八地號）內；更何況，上訴人就桃園縣政府以：其於八十八年二月四日就系爭建造執照先行挖土施工，科處罰鍰一節從無異議，益徵：上訴人因系爭建造執照而於八十八年二月四日先行挖土整地，並非為雜項執照而為，故上訴人上開所辯，亦非可採。

㈤依上所陳，足認：上訴人已於八十八年二月四日在系爭土地上，為系爭建造執照為挖土、整地之實際工作，即業已開工甚明。

六、上訴人依契約第十三條第三項約定，請求被上訴人連帶返還百分之十五訂金，有無理由？上訴人主張：兩造於簽約時已預知銀行融資貸款金額龐大，可能無法通過致需取消此工程，因而於契約第十三條第三項為特別約定，旨在由雙方共同分擔融資無法通過致無法興建本件工程資金之風險，被上訴人欣樺公司不應事後翻異云云。經查：

㈠上訴人欲新建之「林祥波綜合開發區─樹籽廣場」，原總貸款金額二二．四億元，雖經臺灣中小企業銀行核准貸放十二．五億元，惟其他參貸銀行：彰化銀行、土地銀行及泛亞桃園銀行均未核准，因總貸款金額不足，致整個聯貸案均未通過之情，固有臺灣中小企業銀行南三重分行九十三年三月二十五日九三南重字第０００五八號函附卷可參（本院卷第二一七頁），並經證人即上開南三重分行之承辦人員劉洪萍於原審證述：「主辦行有核准，時間是八十八年三月到四月間，我們的規定是主辦行核准後，半年內參貸行還不能夠募足金額，就必須要報總行，我們是在六個月內陸續知悉參貸行都不核准：：：」云云在卷（原審卷第一０一頁）。

㈡惟觀察兩造間契約第十三條第三項係明訂：「甲方（上訴人）如因銀行融資未通過或其它任何原因而無法開工致取消此工程時，簽約給付乙方（被上訴人欣樺公司）總工程款百分之三十之訂金款項，乙方同意屆時退還總工程款百分之十五之款項且絕無異議」等語（原審卷第十一頁），可知：上訴人依該項約定請求被上訴人退還百分之十五之訂金，係以「因銀行融資未通過或其他任何原因而無法開工」，「致取消此工程」為要件，可見「無法開工」亦為要件之一。本件上訴人係於開工後，因銀行之融資貸款案未通過，無後續資金興建建物，終致終止系爭承攬契約之情形，核與契約第十三條第三項約定「因而無法開工」、「致取消此工程」之要件有所未合。

㈢雖上訴人主張：兩造就契約第十三條第三項有雙方分擔融資無法通過之風險之真意，惟按解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號判決著有明文。本件兩造間之契約第十三條第三項已明訂；「因銀行融資未通過或其他任何原因而無法開工」及「致取消此工程」為要件，可見上開契約文字表明：以上訴人開工作為判斷被上訴人應否退還百分之十五訂金之時點，亦即在上訴人開工前因融資或其他任何原因致取消系爭工程時，被上訴人始負退還百分之十五訂金之責，故上訴人上開主張，尚非足取。

㈣承上開說明，本件上訴人於開工後，因銀行融資案未通過，而無資金興建系爭建物，致終止兩造間契約，核與兩造間契約第十三條第三項所定「因銀行融資未通過或其他任何原因而無法開工」及「致取消此工程」要件尚屬有間。從而，上訴人請求被上訴人連帶返還百分之十五訂金一百六十萬五千元及法定遲延利息，洵屬無據，不應准許。

七、綜上所述，上訴人契約第十三條第三項約定，請求被上訴人連帶返還工程總價百分之十五之訂金一百六十萬五千元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。

九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。