臺灣高等法院九十二年度上字第六二一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第六二一號

上訴人

宏亞科技工程股份有限公司

法定代理人

黃裕峰

訴訟代理人

林聖鈞律師

被上訴人

閎遠實業有限公司

法定代理人

張文山

訴訟代理人

徐偉峰律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年五月三十日臺灣臺北

地方法院九十二年度訴字第一九九六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年五月十

一日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人宏亞科技工程股份有限公司（下稱宏亞公司）方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利之判決，請准上訴人提供現金為擔保，免為假執行。

二、陳述：

㈠被上訴人繼續施作之ＧＩＧＡ、ＮＣＩＣ、萬象環四支線、萬象有線電視環二、環三、環四、及副端環等工程（下稱系爭工程），並未全部完工，且未經上訴人驗收完畢。又被上訴人所提出之工程數量及請款明細等影本，該文書非『公文書』，不受真正之推定，上訴人否認文書之真正，應由被上訴人盡舉證之責。

㈡上訴人之法定代理人於原審未到庭係因ＳＡＲＳ疫情嚴重配合政府自行在家隔離所致，不得僅因一審未到場爭執即認屬擬制自認，且民事訴訟第二審為續審制，是否爭執應通觀第一、二審為認定。

㈢系爭工程係援用原契約，被上訴人庭訊中自承。是依原合約第八條付款方法、第十五條工程驗收與第十六條工程驗收⑵之約定，被上訴人除未依約定完成系爭工程並由業主驗收完畢並且完成測試等程序外，亦未使用數位相機拍照存檔連同施工報表交付上訴人，準此，依原合約第八條第㈢項約定，被上訴人自不得向上訴人請款。

㈣系爭工程非全由被上訴人承攬，係上訴人向業主萬象有線電視股份有限公司（下稱萬象有線電視）承攬所有工程之一部分再轉包予被上訴人，故如轉包被上訴人部分其未施工，上訴人仍應予施工完成，始得向業主負責交待，同時亦不影響全部工程進度，是即便調閱系爭工程全部完工之證明或出具證明書證明已驗收通過，似僅能證明上訴人對業主已完成系爭工程全部，對於被上訴人是否已依原合約書約定「施工完成」、「驗收完畢」及「測試完成」之待證事實，則無從證明。又被上訴人並未完成施作，上訴人亦否認其已施作百分之八十之工程，故被上訴人所謂「剩餘之百分之二十驗收尾款迄今仍藉詞不付」情事，並不實在。

㈤至於被上訴人於本院提出臚列「ＧＩＧＡ」十五項工程明細、「ＮＣＩＣ」六項工程明細、「萬象四支線」工程明細、「環二」十一項工程明細、「環三」十一項工程明細、「環四」十一項工程明細、「副端環」十一項工程明細等工程數量及請款明細表之私文書，上訴人均否認其真正。又另謂「其中上訴人以現金支付新台幣（下同）四十萬元」部分，實際上係上訴人借支之款項，並非工程款。另被上訴人所謂有合意不一定要拍照云云，上訴人亦否認之。再被上訴人未依約完成驗收及測試程序，亦無將測試紀錄交付，更無依約拍照存檔並連同日報表交上訴人核可。此外，被上訴人提出工程款項計算表所示之內容，上訴人亦否認之。

三、證據：未提出任何證據。

乙、被上訴人閎遠實業有限公司（下稱閎遠公司）方面：

一、聲明：駁回對造之上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補述：

㈠上訴人於原審言詞辯論期日未到庭，亦未提出任何準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第二百七十九條、第二百八十條規定，應生視同自認之效力。雖上訴人上訴後爭執證物之真正，主張撤銷擬制自認，惟依法應由其舉證證明自認與事實不符且係出於錯誤，始得為之。然事實上，上訴人於本院迄無提出任何證據證明足以撤銷擬制自認，僅徒對被上訴人所提證物空言否認，自不足採。

㈡就系爭工程款內容項目與請求金額部分，核對以支票或匯款方式存入被上訴人銀行帳戶，合計為三百五十九萬六千零五十一元，另有四十萬元以現金方式給付上訴人公司負責人張文山，總計上訴人已支付系爭工程款（含環一工程）三百九十九萬六千零五十一元，以此標準計算，扣除環一工程款一百五十一萬零八百三十五元，復以就系爭工程百分之八十部分尚有二十八萬零五百三十四元未付（此筆金額列入發票金額中但實際未獲付款），則環二、環三、環四與副端環之百分之八十工程款合計為二百七十六萬五千七百六十二元。惟就已獲付款部分開立發票之金額為四百二十八萬五千八百八十三元（含環一工程），扣除環一工程款一百五十一萬零八百三十五元，系爭工程款百分之八十金額為二百七十七萬五千零四十八元。則前後計算結果略有出入，此乃雙方未訂立書面，部分款項以現金給付，部分未足額付款，或扣除一些費用等，又因工程項目及金額繁多，上訴人又空言否認工程款存在，不無增加金額計算之準確度。惟不論些許出入，以發票負擔稅額為由，取真正金額以發票金額計算，上訴人空言否認支付，均屬無據。

㈢被上訴人係基於兩造間承攬關係而請求工程款，故被上訴人所須負舉證責任為承攬關係存在與系爭工程業經完工驗收即已足。查，兩造間確有承攬關係存在，並無爭執，又經本院函詢業主行健電信股份有限公司（下稱行健公司），復以上訴人承包部分已驗收合格而完工在案，況茍如上訴人所謂依約定各階段工程完成須以數位相機拍照存證，則被上訴人焉能在未拍照情形下獲領三百多萬元之款項，益徵上訴人以被上訴人未依約完成驗收及測試程序，未交付測試報告以及未以數位相機拍照存檔、未交付施工日報等語，主張工程未完工驗收，有悖事理。況完工部分是否由被上訴人完成屬常態，若由定作人即上訴人完工則為變態，此等變態事實部分，應由上訴人負舉證責任。另上訴人一再砌詞否認給付任何工程款，又表示為何不是百分之七十、五十而是八十等語，不惟未提憑據，猶胡亂否認，在在顯示上訴人干擾訴訟進行甚明。準此，上訴人之上訴，毫無理由。

三、證據：除援用原審立證方法外，補提「ＧＩＧＡ」、「ＮＣＩＣ」、「萬象四支線」、「環二」、「環三」、「環四」、「副端環」等工程項目及金額明細表、被上訴人公司帳戶明細表、環一工程尾款之發票及付款明細、系爭工程之發票及付款明細、請求金額之計算表等影本為證。聲請向萬象有線電視、行健公司，調閱系爭工程完工、施工、驗收及工程款等相關資料文件參辦。

理由

一、被上訴人於原審起訴主張：伊向上訴人承攬行健（萬象）環一ＦＴＴＮ光纖網路工程，施工完畢後，上訴人仍依原來付款方式要求伊繼續施作其他環二、環三、環四、副瑞環及ＧＩＧＡ、ＮＣＩＣ等工程（下稱系爭工程），迨全部完工並經上訴人驗收完畢後，詎上訴人未依約給付工程尾款一百五十一萬七千六百八十八元，屢經伊催討均未獲置理，爰依工程合約之法律關係及民法第五百零五條規定請求上訴人如數給付工程款及加計法定利息。

二、上訴人則以：系爭工程事實上並未完工，未經伊驗收完畢，且對造提出之工程數量及請款明細等影本，非公文書不能受真正之推定，伊對內容之真正否認，依民事訴訟法第三百五十七條規定，應由被上訴人負舉證責任等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張前揭事實業據其提出合約書一件（環一）請款明細表七紙（見原審卷第七頁至第三十五頁）為證，且經證人賴傳正證述屬實，上訴人於九十二年四月二十四日收受原審之書狀先行程序通知、起訴狀繕本暨言詞辯論期日通知書（同年五月十二日）各一件，有該送達證書在卷可憑，上訴人既未於該言詞辯論期日到場辯論，亦未提出任何書狀答辯，依民事訴訟法第二百八十條第三項第一項規定應視同自認，是被上訴人前開主張即可採信。

四、上訴人雖於上訴本院後否認前開請款明細表等文書，惟在第二審訴訟程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者不在此限。一、．．．二、．．．三、．．．四、．．．五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、．．．。前項但書各款事由，當事人應釋明之。修正後民事訴訟法第四百四十七條第一、二項定有明文。上訴人雖主張原審所訂前揭言詞辯論期日，適因上訴人公司法定代理人黃裕峰發燒超過攝氏三十八度，依當時ＳＡＲＳ疫情嚴重程度配合當時法令自行在家隔離而未克出庭等語，然上訴人就其因非可歸責之事由致未能於第一審提出之事實迄未能提出任何釋明文件以供即時調查，上訴人亦自陳就發燒之事實已無法舉證。依同上法條第三項規定，上訴人新的攻擊防禦方法即非法所許。上訴人援用最高法院七十三年台上字第一一四三號判例略謂：當事人得於第二審提起新攻擊或防禦方法，並得追復在第一審就事實或證據所未為之陳述等情，主張就第一審擬制自認，仍得第二審任意追復提出等語，然上揭判例業因九十二年修正民事訴訟法第四百四十七條規定，經最高法院決議該判例不再援用，是上訴人所持法律見解亦非可採。

五、依兩造所不爭之「環一」工程合約書第八條付款辦法第三項略為：被上訴人於階段工程完成後須以數位相機拍照存檔，方得請款。第四項略為：被上訴人就本工程實作量之全部請款金額不得超過本工程實作量金額之八十％，總和不得超過本工程總實作金額之八十％。第五項略為：被上訴人於測試完成後，須將測試紀錄交上訴人，經上訴人之業主核可測試後，始得請求交付本工程總實作量金額之二十％（見原審卷第十頁），上訴人亦不否認「環二」以後之工程沒有合約書，但其工程付款辦法及工程驗收程序均適用「環一」部分合約（見本院卷第二十一頁及原審卷第四十五頁）而環二、環三、環四（含副端環）部分工程均已完工結案，業據行健電訊股份有限公司（即上訴人之上游包商）函覆明確，並據其提出上訴人公司開立之完工報告表十二紙及和信超媒體（即ＧＩＧＡ）光纖網路維護商請款明細表及台北市○○○路承商請款明細表各一紙為憑（見本院卷第一三八頁至第一五二頁），復經證人賴傳正於原審證述綦詳（見原審卷第四十二、第四十三頁），被上訴人請求二十％餘款，洵屬有據。上訴人雖否認係由被上訴人完工，然上訴人既不否認兩造有此等工程契約存在，則由被上訴人施作完工當屬常態，若非被上訴人施作完工，何以上訴人未能提出其請求被上訴人修補工作之證明，或由第三人或自己施作完工之證明以實其說呢？空言否認，自不足採。且上訴人自八十九年七月至九十年九月間計匯入被上訴人銀行帳戶計三百五十九萬六千零五十一元，此有被上訴人存摺一件在卷可憑，亦為上訴人所不否認（見本院卷第九十四頁至第一百頁）連同上訴人以現金支付四十萬元（按上訴人對已付款四十萬元並不爭執，僅辯稱係借支，見本院卷第八十五頁）核計已付三百九十九萬六千零五十一元。又「環一」工程款總數若干？兩造雖各執一詞；上訴人主張為九十萬七千一百十六元，被上訴人則以為一百五十一萬零八百三十五元；查上訴人主張係以「環一」工程合約書為論據（見本院卷第一三四頁），惟工程合約書之總價僅係預估總價，其實際仍以工程附件即工程詳細表之工程單價按工程實作量結算（即實作實算）（見原審卷第八頁），是上訴人所主張者僅係預估總價而已，並非實作總金額，參酌被上訴人所主張之總數其工程餘款百分之二十，恰為三十萬二千一百六十七元，而此款非惟有被上訴人所開立之統一發票為憑，且上訴人已將該款匯入被上訴人銀行帳戶，有前揭存摺可考（見本院卷第一百頁、第一百二十一頁之一，第一二二頁），足見被上訴人主張實較可採。則被上訴人主張上訴人已付清環一工程款，洵非無據。準此，被上訴人主張：伊雖未以數位相機拍照存檔，此係因對造現場工作人員免除伊拍照義務，否則何能領取百分之八十工程款等語（見本院卷第四十六頁），亦係信而有徵。上訴人復以被上訴人未能數位相機拍照資料而否認被上訴人已符付款要件，亦非可採。

六、次查依被上訴人原審所提出環二、環三、環四、副瑞環等請款明細表所載，此四項工程總金額為三百二十九萬零七百二十元（887520＋795800＋559760＋0000000＝0000000），以此推算其八十％工程款應為二百六十三萬二千五百七十六元（710016＋636640＋447808＋838112 = 0000000）（均見原審卷第三十二頁至第三十五頁），惟無論依被上訴人開立並交付上訴人憑以報稅之統一發票九紙，金額合計四百二十八萬五千八百八十三元計（見本院卷第一○四頁至第一二一之一頁），（上訴人並不爭執收受此等統一發票，僅辯稱：此係被上訴人單方任意開立，伊不了解其內心動機等語）（見本院卷第一九六頁），或依前述已付工程款計三百九十九萬六千零五十一元核計，此等已付金額顯然超過環一工程款之總金額一百五十一萬零八百三十五元，其差額至少二百四十八萬五千二百十六元（0000000–0000000 = 0000000）（0000000–0000000 = 0000000），此等款項當係因環二、環三、環四、副瑞環等工程所付款項無疑。此等上訴人已付款項所佔前揭四項工程總額已達七五．五二％（0000000÷0000000＝0.7552），顯已近合約所指八十％之比例，縱未符八十％之比例，然參照環一工程合約書第八條付款辦法第四項、第五項，僅在限制被上訴人每月請款限度不得超過總工程實作款八十％而已，非謂上訴人每月付款必為總工程實作金額八十％（見原審卷第十頁）尚難憑以認為被上訴人未完工，況上訴人之上包即行健電訊股份有限公司已函覆本院前揭三項工程（環四包含副瑞環）均已完工付款結案等語，被上訴人憑以請求其餘二十％之工程款，洵非無據。

七、綜上所述，被上訴人依契約及承攬關係請求被上訴人給付工程款一百五十一萬七千六百八十八元及自九十二年四月二十五日（起訴狀繕本送達翌日）加付法定利息即屬正當，原審為上訴人敗訴判決並宣告假執行即無不合，上訴論旨指摘原判決不當求予廢棄為無理由。又上訴人既受敗訴判決，其聲明願供擔保請求宣告免假執行，核無不合，爰併酌定相當擔保金額准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第三百九十二條，判決如主文。

民事第十三庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。