臺灣高等法院92年度勞上易字第65號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　92年度勞上易字第65號

上訴人

甲○○

法定代理人

蕭茹茵

訴訟代理人

蘇衍維律師

訴訟代理人

賴玉梅律師（民國93年11月23日陳報終止委任）

訴訟代理人

陳文彬律師（民國93年11月23日陳報終止委任）

訴訟代理人

黃紀錄律師（民國93年11月23日陳報終止委任）

被上訴人

東達紙器股份有限公司

兼法定代理人

乙○○

共同訴訟代理人

薛銘鴻律師

　　　　　　　林麗芬律師

當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年4月2

4日台灣板橋地方法院91年度勞訴字第36號第一審判決提起上訴

，本院於民國94年6月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊父林銘輝自民國（下同）86年9月20日起受僱於被上訴人東達紙器股份有限公司（以下稱東達公司）擔任作業員，並即有勞動基準法之適用，其於87年5月12日肩負玉米粉上樓時，因被上訴人東達公司違反勞工安全衛生法第5條第2項規定，未對於勞工就業場所之階梯鬆動，採取必要修繕防護措施，致林銘輝跌落地面，受有左手骨折及腰背部劇痛等傷害，同年6月初恢復工作，迄同年7月11日於工作中因背痛不支倒地，於同年7月20日再恢復工作，迄同年8月間因腰部劇痛而癱瘓，於同年9月8日經財團法人長庚紀念醫院（以下稱長庚醫院）診斷發現尾椎骨裂傷且嚴重歪斜，當日轉往林口分院接受手術，詎於88年3月中旬得知被上訴人東達公司違反勞工請假規則第6條、勞動基準法第13條、勞工保險條例施行細則第26條第2項規定，於87年12月21日以終止勞動契約為由將其退保，致林銘輝無法依勞工保險條例第36條規定領取足額職業傷害補償費，嗣於89年5月31日被審定為殘廢時，無法依同條例第54條第1項規定領取殘廢補償費，其後林銘輝於90年9月2日死亡，由伊繼承，伊亦無法依同條例第63條第3款規定領取喪葬津貼、遺屬津貼，被上訴人東達公司應依勞動基準法第59條第2款規定，給付林銘輝自87年5月12日起至88年5月11日止期間之補償金新台幣（以下同）69120元，及自88年5月12日起至89年5月11日止期間之補償金115200元；依同條例第72條、民法第184條第2項規定賠償林銘輝自88年5月12日起至89年5月11日止期間因無法領取職業傷害補償費所生損失57600元；依勞工保險條例第72條第1項、民法第184條第2項規定賠償林銘輝因無法領取殘廢給付所生損失518400元，及賠償伊因無法領取死亡給付所生損失672000元；依民法第184條第2項賠償林銘輝之醫療費用100000元。又被上訴人乙○○為被上訴人東達公司之負責人，依公司法第23條第2項規定，應與被上訴人東達公司連帶負責。至被上訴人於第二審聲請傳訊證人楊鐘和妹，屬新防禦方法，應不准其提出。為此聲明求為：㈠被上訴人應連帶給付上訴人0000000元，及自91年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，㈡願供擔保，請准宣告假執行等語。（上訴人於原審另依民法第28條規定請求被上訴人乙○○為同一給付，嗣於本院言詞辯論期日撤回該請求權基礎及全部假執行聲請，見本院卷二第70頁）

二、被上訴人以：林銘輝於87年5月12日在平板部門之鍋爐間冶製漿糊時不慎跌倒，受有左橈骨骨折及尺骨頭脫位傷害，經治癒後於同年6月11日恢復工作，並於同年6月16日調職至守衛室負責行政工作，嗣其於同年7月11日因糖尿病併發症就醫，自同年7月13日起至8月11日止請病假，故林銘輝罹患之腰椎骨病變、下肢周邊神經根病變非職業傷害；林銘輝自同年8月12日起曠職，並於同年8月17日由訴外人敦南科技股份有限公司（以下稱敦南公司）以眷屬身分為其投保全民健康保險，可見其已無工作意願，東達公司遂於同年9月13日將其除名，為依勞動基準法第12條第6款、東達公司之請假規則第8條規定終止系爭僱傭契約，林銘輝知悉後，於89年間另謀他職，並由台北縣餐飲業職業公會申請投保勞工保險；東達公司於同年12月18日停工並資遣全部員工，林銘輝知悉，發生終止效力，縱東達公司未通知林銘輝，林銘輝請求東達公司於勞工保險給付申請書蓋章時，亦已為終止系爭僱傭契約之意思表示；林銘輝於88年3、4月間持原審卷第57頁之勞工保險給付申請書央求東達公司在投保單位證明欄處蓋章，以便其領取保險給付，至其內容非東達公司填寫，故有關保險事故之記載係林銘輝為達領取保險給付之目的而為不實之填載；林銘輝之補償或賠償請求權已罹於勞動基準法第61條、民法第197條第1項規定之消滅時效；林銘輝經診斷為殘廢，依勞工保險條例第57條規定，其保險效力即行終止，迄其死亡時已超過一年後，勞保局無庸給付死亡保險金，伊亦無須賠償等語，資為抗辯。

三、原審駁回上訴人之訴，上訴人對於原審駁回其請求自89年3月29日起至5月11日止期間之職業傷害補償金14000元；賠償因無法領取職業傷害補償費14000元、殘廢補償費518400元、死亡給付672000元所生損失，及賠償醫療費用1020元，及各該給付之利息請求部分裁判不服，提起上訴，聲明求為：

㈠原判決駁回上訴人下開第2項聲明部分廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人0000000元，及自91年6月7日日起至清償日止，按年息5%計算之利息，其餘敗訴部分未聲明不服，已告確定。被上訴人則聲明求為：上訴駁回。

四、按民事訴訟法施行第4之2條規定：「修正之民事訴訟法第447條之規定，依本施行法第12條第2項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級終結前，仍適用修正前之規定。」查本件訴訟於92年5月22日繫屬於本院，有上訴人提出之上訴狀附卷可稽（本院卷一第24頁），仍適用同年9月1日修正施行前之民事訴訟法第447條規定，經核兩造於本院提出之新攻擊防禦方法並無該條但書各款規定情形，爰准兩造於第二審提出新攻擊或防禦方法。

五、兩造不爭執之事實臚列如後：

㈠林銘輝自86年9月20日起受僱於被上訴人東達公司，並即有勞動基準法之適用。被上訴人乙○○則為被上訴人東達公司之負責人。有上訴人提出之戶籍謄本、變更登記事項卡為證（原審卷第35、36頁）。

㈡被上訴人東達公司以虧損為由，於87年11月17日公告自同年12月18日起停工，並資遣全部員工，有被上訴人提出之公告為證（原審卷第92頁）。

㈢林銘輝於90年9月2日死亡，由其女即上訴人繼承，有上訴人提出之戶籍謄本為證（原審卷第7、153頁）。

六、關於林銘輝罹患之腰椎骨病變、下肢周邊神經根病變，是否屬於職業傷害，及上訴人能否請求被上訴人給付職業災害補償金、賠償因不能請領職業傷害補償費之損失、賠償因不能請領職業傷害所致殘廢之殘廢補償費之損失，及賠償林銘輝之醫療費用等爭點，論述如後：

㈠揆諸上訴人提出之診斷証明書、勞工保險殘廢診斷書、身心障礙手冊（原審卷第52、53、54、60、61頁），林銘輝於87年5月12日在平板部門工作時跌倒受傷，經元復醫院診斷為左橈骨骨折及尺骨頭脫位，接受手術治療，其於住院期間主訴腰部疼痛，該院給予藥物治療，迄同年5月23日出院。再於同年7月11日至天主教耕莘醫院（以下稱耕莘醫院）永和分院住院，診斷為糖尿病併尿酸中毒、背痛，迄同年7月20日出院。再於同年9月8日在長庚醫院住院，診斷為第四、五腰椎間盤突出症，翌日接受手術治療，迄同年9月12日出院。再於89年5月31日經全民健康保險特約醫療院所審定林銘輝因腰椎骨病變、下肢周邊神經根病變，致兩下肢殘廢。有上訴人提出之診斷証明書、勞工保險殘廢診斷書、身心障礙手冊（原審卷第52、53、54、60、61頁）。是上訴人主張林銘輝於87年9月8日長庚醫院診斷發現尾椎骨裂傷且嚴重歪斜，與事實不符，難以採信。

㈡上訴人主張：林銘輝於87年5月12日肩負玉米粉上樓時，因工作場所之樓梯板鬆動而跌落地面，導致上開腰部病變，再於同年6月間勉強恢復工作，迄同年7月11日於工作中因腰痛不支倒地，嗣於同年7月20日恢復工作，迄同年8月間因腰痛而癱瘓云云。被上訴人則抗辯：林銘輝係在平板部門之鍋爐間冶製漿糊時不慎跌倒致左手受傷，與其腰部病變無關，且林銘輝自同年5月12日起至6月10日止請公傷假，同年6月11日恢復工作，東達公司於同年6月16日將其調至管理部，在守衛室負擔行政工作，嗣林銘輝於同年7月11日住院，並自同年7月13日起請病假，未再出勤等語。經查，被上訴人之抗辯業據其提出上班查核表，顯示林銘輝自同年7月13日起無打卡上班記錄為證（原審卷第104至139頁）。核與證人蘇玉英證稱：「66年4月起到87年12月底受雇於被上訴人東達公司，作出納兼人事工作。林銘輝原來擔任鍋爐的工作，後來因為受傷就調動至守衛室．．出院後被調整職務．．因為他都沒有上班，所以沒有記錄。」相符（原審卷第95至97頁），堪信為真正。再查，87年7月11、12日為星期六、日例假日，林銘輝無庸工作。是上訴人主張林銘輝於同年7月11日工作中不支倒地而被送往耕莘醫院永和分院治療，嗣於同年7月20日恢復工作，迄同年8月間始未上班云云，顯不可採。

㈢上訴人提出勞工保險給付申請書、勞工保險現金給付收據（原審卷第58、59頁），顯示林銘輝於87年5月25日向勞保局申請自87年5月15日起至23日止期間之職業傷害補償費，於申請書記載「保險事故」為「在鍋爐間冶製漿糊不慎跌倒，左橈骨骨折，手術鋼板固定」，經勞保局核准給付，可見林銘輝當時主張之職業傷害情節，同於被上訴人之陳述，與上訴人主張林銘輝肩負玉米粉上樓時，因樓梯板鬆動而跌落地面云云，則顯然不符。

㈣上開元復醫院、耕莘醫院永和分院、長庚醫院出具之診斷證明書（原審卷第52至54頁）僅記載林銘輝有腰背疼痛及腰椎間盤突出之病症，不能證明其罹病之原因。又元復醫院以元復字第911105號函檢送林銘輝之病歷（原審卷第230至253頁），記載林銘輝入院主訴「工作時不慎踩空跌倒，致左手前臂腫痛」（原審卷第250頁）。耕莘醫院永和分院以九十一耕永字第1036號函覆：「林銘輝僅於87年7月11日至20日住院期間，因左腳坐骨神經痛會診骨科」（原審卷第220頁）。長庚醫院林口分院以（九一）長庚院法字第1058號函檢送林銘輝之病歷（原審卷第170至253頁），記載林銘輝病史為下背及坐骨神經痛已有十年以上，最近七個月前腰痛輻射至左腿酸痛，無力行走（見原審卷第176、187、199、202頁）。再查，長庚醫院林口分院以（九一）長庚院法字第1391號函覆：「林君（林銘輝）於87年9月8日至本院就診，主訴下背痛及左下肢疼痛已許多年，就醫前一個月左下肢疼痛加劇，常臥床休息，當時診斷為腰椎間盤突出症，故建議手術治療。綜上，評估病患左下肢疼痛（即坐骨神經痛）應已多年，惟至本院就醫前有明顯疼痛加劇情形，造成原因不明。」（原審卷第274頁）；長庚醫院以94年3月9日（93）長庚院法字第1255號函覆：「林銘輝於87年9月8日曾至本院進行手術，當時腰椎骨刺尚未長出，如有坐骨神經痛之症狀，評估可能係由腰椎間盤突出引起。而腰椎間盤突出灶因於突然間非對稱性腰椎用力引起，即使國中、國小學生也有可會發生，大部分好發於20至40之間從事勞力之人士。依據病歷記載，林銘輝於87年9月8日於本院門診主訴腰痛有幾年，核磁共振檢查顯示有明顯的第四、五腰椎間盤突出。88年12月9日病患於本院之核磁共振檢查結果為第四、五腰椎間盤突出復發。‧‧於此個案外傷引起腰椎間盤突出是有可能的，但無法於客觀上認定。」（本院卷二第10至11頁）。按林銘輝於就醫時自承不慎踩空跌倒，且其背痛、左下肢酸痛已有多年，可見林銘輝於87年5月12日非因樓梯板鬆動而跌落地面，且其因腰椎間盤突出導致腰背部疼痛之症狀已存在多年，病因顯與跌倒無關，此外林銘輝於跌倒前腰背部疼痛加劇，並已影響左腿之支撐能力，不能排除其因左腿無力而跌倒之可能性。

㈤上訴人提出於88年4月1日向勞保局申請自87年5月24日起至12月21日止期間之職業傷害補償費之勞工保險給付申請書（原審卷第57頁），雖記載「保險事故」為「因雙手抱25公斤重的玉米粉上樓梯時，樓梯板翻覆，人跟著往後仰，左手碰到地上骨折，腰部因跌坐地上而造成脊椎骨受創」，經被上訴人東達公司於投保單位證明欄蓋章證明。惟被上訴人抗辯該申請書係林銘輝填好後，央求被上訴人東達公司蓋章，以利其請領職業傷害補償費等語，核與證人楊鍾和妹證稱：「我一直都是東達公司股東，公司停業之前，都擔任東達公司總務。上開申請書蓋被上訴人大小章是我所為，是蕭茹茵持該申請書找我蓋章，內容已經寫好，讓我蓋章．．我跟她說工廠已經在87年12月21日停工，如果可以申請給付，我幫妳，但公司已經沒做了，沒有辦法給你什麼，她說她瞭解等語相符（本院卷二第34、35頁），上訴人亦自認內容係其法定代理人蕭茹茵填載。再查，上開保險事故之記載與林銘輝於第一次之勞保給付申請書之記載及其對元復醫院醫生之主訴不同，且林銘輝之醫療記錄已顯示其罹患之腰椎骨病變、下肢周邊神經根病變與跌倒無關。故本院認為蕭茹茵於申請書記載之保險事故與事實有間，被上訴人東達公司同意蓋章證明，目的僅在協助林銘輝順利領取職業傷害補償費，尚不能據以證明林銘輝之腰椎骨病變、下肢周邊神經根病變為職業傷害之結果。

㈥上開勞工保險殘廢診斷書雖記載傷害原因為「上班時雙手環抱25公斤重玉米粉上樓梯時，樓梯板翻覆，致左手骨折及腰部脊椎骨間盤突出」（原審卷第60頁），但開立該診斷書之醫療院所未見聞林銘輝受傷過程，上開記載顯係根據林銘輝片面之陳述，而該陳述與事實不符，業經本院認定在案，自不能據此診斷書證明林銘輝之腰部脊椎骨間盤突出為職業傷害。

㈦綜上，上訴人未證明林銘輝罹患腰椎骨病變、下肢周邊神經根病變，進而成為殘廢，肇因於被上訴人東達公司違反勞工安全衛生法第5條第2項規定，對於勞工就業場所之階梯鬆動採取必要修繕防護措施，使林銘輝跌落地面所致，則上訴人依勞動基準法第59條第2款規定，請求被上訴人東達公司給付自89年3月29日起至5月11日止期間之職業災害補償金14000元；依勞工保險條例第72條、民法第184條第2項規定，請求被上訴人東達公司賠償因無法請領自89年3月29日起至5月11日止期間之職業傷害補償金所生損害14000元；依勞工保險條例第72第1項、民法第184條第2項規定，請求被上訴人東達公司賠償因無法請領職業傷害所致殘廢之殘廢補償費所生損害518400元；依民法第184條第2項規定請求被上訴人東達公司賠償林銘輝之醫療費用1020元，並均自91年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息，又依公司法第23條第2項規定請求被上訴人乙○○與被上訴人東達公司負連帶給付責任，為無理由，不應准許。

七、關於兩造間僱傭關係何時終止之爭點，論述如後：

㈠按民法第258條第1項規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」、第263條規定：「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」次按所謂意思表示，係將企圖發生一定私法上效果的意思，表示於外部之行為，故意思表示之構成要素包括內心意思及外部表示。

㈡中央健康保險局以健保承字第0910035346號函檢送林銘輝之投保資料（原審卷第157頁），雖顯示林銘輝自87年8月17日起至89年2月2日止由敦南公司以眷屬身分投保全民健康保險，及於89年1月28日由台北縣餐飲業職業公會申請投保全民健康保險及勞工保險，惟上訴人提出勞保局八九保承字第6008723號函，記載「本局派員調查．．林君既無實際從事工作之事實，不得由貴會（指台北縣餐飲業職業公會）申報加保」（原審卷第55頁），且林銘輝申請加保之相對人為中央健康保險局，並非被上訴人東達公司，自不得將此加保行為解為林銘輝向被上訴人為終止僱傭契約之意思表示。

㈢勞工保險局以保承資字第09210048100號函檢送林銘輝之投保資料（原審卷第284頁），雖顯示被上訴人東達公司於87年12月21日以資遣為原因，申請將林銘輝退保（原審卷第284頁），惟該申請之相對人為勞保局，並非林銘輝，自不得將此退保行為解為被上訴人東達公司向林銘輝為終止僱傭契約之意思表示。

㈣被上訴人東達公司陳稱其於87年9月13日將林銘輝自員工名單除名等語，有上開上班查核表為證（原審卷第104至139頁），惟被上訴人東達公司未證明其將上開事實通知林銘輝。再被上訴人東達公司自認於87年11月17日公告停工及資遣員工，該意思表示未到達林銘輝，是均不能認為被上訴人東達公司以此二行為對林銘輝為終止契約之意思表示。

㈤上訴人雖自認林銘輝於88年3月中旬向勞保局查詢得知被上訴人東達公司於87年12月21日以終止勞動契約為由，將其退保等語，但被上訴人東達公司並未委任勞保局傳達終止契約之意思表示，自不能以林銘輝得知被退保，認定其收受被上訴人東達公司之意思表示。

㈥證人楊鍾和妹雖證稱：「當時86號被上訴人工廠已經關閉，我不在86號工作，到88號協城機械公司工作，蕭茹茵打電話找我，我請她到協城機械公司來，讓我看完內容後蓋章，我跟她說工廠已經在87年12月21日停工．．她說請領日期從87年5月29日到87年12月21日．．（問：蕭茹茵是否知道東達公司已經停工？）知道，不然她怎麼找到我。（問：蕭茹茵何時來找妳？）88年4月1日左右。我告訴她公司已經關了，全部遣散了，不可能給他任何錢。（問：林明輝的哥哥林明龍是否也在東達公司上班？）是的，工作到被資遣之日，有領取資遣費。（問：有無用任何方式直接通知林明輝，東達公司要停工？）有請林明龍告知，只是請他跟林明輝講不要來公司了。」（本院卷二第34至37頁）。惟上訴人否認林明龍將被上訴人東達公司之意思轉告林銘輝，被上訴人及證人楊鍾和妹亦不能證明此一事實，自難認該意思表示到達林銘輝。又證人楊鍾和妹僅將被上訴人東達公司前已停工及資遣員工之客觀事實告知林銘輝，並非代理被上訴人東達公司對林銘輝為終止僱傭契約之意思表示。且林銘輝於申請書記載「因傷病不能工作期間」及「申請保險給付期間」為87年12月21日，乃因其於當日遭被上訴人東達公司申請退保，無法請領之後之傷病給付，尚難謂林銘輝有以該申請書對被上訴人東達公司為終止契約之意思表示。

㈦綜上，林銘輝生前及被上訴人東達公司均未對彼此為終止僱傭契約之意思表示，僱傭關係繼續存在，迄林銘輝於90年9月2日死亡時，僱傭契約始告終止。

八、關於上訴人請求被上訴人賠償其因不能請領死亡給付所生損害部分，論述如後：

㈠按勞工保險條例第72條第1項規定：「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」、民法第184條第2項前段規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」查被上訴人東達公司依勞工保險條例第6條第1項、第11條規定，應於林銘輝受雇期間為其投保勞工保險，並於僱傭關係消滅前不得中途退保，且依同條例第1條規定，法律課予僱用人為勞工投保之義務，乃乃為保障勞工生活，促進社會安全，自屬保護他人之法律。今被上訴人東達公司申請林銘輝於87年12月21日退保，致林銘輝自翌日起至90年9月2日僱傭關係終止之日止期間欠缺勞工保險之保障，被上訴人東達公司自應就此期間林銘輝如發生保險事故，但因未投保而無法請領保險給付所生損失，依勞工保險條例第72條第1項、民法第184條第2項前段等規定負賠償責任。

㈡按公司法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」查被上訴人乙○○為被上訴人東達公司之負責人，且被上訴人東達公司為林銘輝投保勞工保險之事務，屬被上訴人乙○○本於負責人身分所應執行之業務，被上訴人東達公司既違反勞工保險條例，將林銘輝中途退保，如應對林銘輝或上訴人因此所生之損失負賠償責任，被上訴人乙○○依上開規定，亦應與被上訴人東達公司負連帶賠償之責。

㈢按勞工保險條例第63條規定：「被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼五個月。遺有配偶、子女及父母、祖父母或專受其扶養之孫子女及兄弟、姊妹者，並給與遺屬津貼；其支給標準，依左列規定：參加保險年資合計未滿一年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給十個月遺屬津貼。參加保險年資合計已滿一年而未滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給二十個月遺屬津貼。參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資，一次發給三十個月遺屬津貼。」次按勞保局以保給傷字第09210306890號函覆：「林銘輝於87年12月21日由東達公司以資遣為由申報退保，其保險效力已於退休之當日24時停止，其於90年9月2日死亡，係退保後發生之事故，不符勞工保險條例第19條第1項規定」（本院卷一第153頁）；以保給傷字第09210341370號函覆：「林銘輝如以同一職業傷害因而死亡，且於死亡前以原投保薪資19200元投保，則受益人可請領喪葬津貼五個月及遺屬津貼40個月共45個月計864000元。依照勞工保險條例第18條規定，東達公司如未於88年12月21日申報林銘輝退保，林銘輝於請領傷病給付期間無須補繳保險費自付額。」（本院卷一第158頁）。查林銘輝非因職業傷害而致死亡，且上訴人主張其參加保險年資合計已滿二年等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正，是被上訴人東達公司如未將其中途退保，上訴人應得請求勞保局按林銘輝死亡前之平均月投保薪資19200元，給與喪葬津貼五個月計96000元，及給與遺屬津貼30個月計576000元，合計672000元。

㈣按民法第197條前段規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。」查上訴人於林銘輝死亡時，始因不能請領死亡給付而受有損害，其對被上訴人得行使之損害賠償請求權消滅時效自斯時起算，則上訴人於91年3月29日提起本訴，尚未罹於時效，被上訴人不得拒絕給付。從而上訴人請求被上訴人連帶賠償其因林銘輝未投保，致不能請領死亡給付所生損失672000元，及自91年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息利息，為有理由，應予准許。

九、綜上所述，上訴人本於勞工保險條例第72條第1項、民法第184條第2項前段等規定，請求上訴人連帶給付672000元，及自91年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十、兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，於判決結果無礙，、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。