臺灣高等法院九十二年度勞上更㈠字第五號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度勞上更㈠字第五號

上訴人

宏道證券股份有限公司

上訴人

樓

法定代理人

張秀蘭

訴訟代理人

簡維能律師

訴訟代理人

陳美華律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求積欠薪資事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十七日臺灣士林

地方法院八十八年度勞訴字第一三號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本

院於中華民國九十三年五月四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）二百十萬八千八百五十元及如原判決附表所示之利息部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠兩造間並無契約關係存在

⒈莊宏圖並非上訴人公司之法定代理人，亦未受上訴人公司委任，莊宏圖自行聘僱被上訴人，與上訴人無涉。

⒉上訴人並未就聘僱被上訴人為副總經理乙事，依法召開董事會及向主管機關辦理到職及離職登記，顯見上訴人並無聘請被上訴人之意，況被上訴人並無業務員或高級業務員之資格，依法更無可能擔任被上訴人之經理人，被上訴人之主張自不實在。

⒊因被上訴人至民國（下同）八十八年六月十五日止均擔任日日春證券股份有限公司（下稱日日春公司）之董事，而依證券交易法第五十一條規定可知證券商之董事不得為它證券商之經理人，更足認被上訴人確與上訴人間無契約關係存在。

⒋證人潘盛京雖證稱莊宏圖有告訴伊要聘被上訴人副總經理云云，惟此亦未能證明上訴人有授權莊宏圖僱用被上訴人，況潘盛京亦稱：「我沒有看到被告公司董事會之決議聘請原告為公司副總經理之書面」，故潘盛京之證言不足為被上訴人有利之證定。

㈡兩造間縱有契約關係存在，亦係委任契約而非僱傭契約，被上訴人自稱上訴人係為要伊合併小的券商成為綜合券商，而聘請伊，若被上訴人之主張屬實，則兩造間縱有契約關係，亦為委任關係而非僱傭關係。

㈢兩造間縱有委任契約存在，亦已於八十七年三月六日終止

⒈委任契約之任何一方得隨時終止委任契約，縱兩造間確有委任關係存在，但上訴人已於八十七年三月六日表示終止與被上訴人間之委任契約，此亦為被上訴人所自承，顯見兩造間之委任契約縱曾存在，亦僅存續於八十七年二月二日至同年三月六日止，共計一個月又四日。

⒉依被上訴人之勞保資料，其在日日春公司服務至八十七年三月二十一日止，而依其扣繳憑單顯示，其薪資總額於八十六年度為八十五萬五千元，於八十七年度為四十五萬五千元，顯見日日春公司稱被上訴人八十六年度薪資一百三十萬九千元並不實在，縱被上訴人八十六年度在日日春公司受領一百三十萬元，亦含獎金而非本薪，況其勞保投保薪資僅三萬三千元而非最高級數，顯見所謂受領一百三十萬元云云，並非事實，故上訴人與被上訴人間之委任契約縱使存在，兩造約定被上訴人之本薪為五萬元並加計業績獎金，實與常理無違，原審認定自非得宜，故上訴人縱應給付委任報酬予被上訴人，亦僅為五萬六千六百六十七元。

㈣若兩造間確係成立僱傭關係，惟本件係被上訴人自行到職，上訴人未予拒絕，應為未定期限僱傭，而未定期限僱傭，各當事人得隨時終止契約，而上訴人業於八十七年三月六日終止僱傭契約，故上訴人僅需支付薪資五萬六千六百六十七元。縱認兩造間之僱傭關係未提前解除，而有一年六個月之期間，但因被上訴人仍於他處取得薪資五十萬二千四百五十元，上訴人自得扣除，而僅需給付三十九萬七千五百五十元予被上訴人。

三、證據：除援用第一審所提立證方法外，另補提股東會臨時會會議事錄、聲請狀、勞保局函、勞工保險投保薪分級表、簽呈各乙份（以上皆為影本）為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠兩造間確有僱傭契約存在

⒈莊宏圖乃上訴人之大股東並曾擔任公司董事長、常務董事、總經理及經理等職，而現任之董事長為莊宏圖之岳母，前任董事長為莊宏圖之妻，莊宏圖係上訴人之實際負責人，莊宏圖以當時公司尚缺副總經理，希望被上訴人至公司輔佐新到任之總經理，綜理公司管理業務，並能優先以合併小券商轉型成為綜合券商，當時小券商很難生存而開始盛行合併事宜，莊宏圖以被上訴人兼任二個社團理事長，在證券業較有影響力，合併成功機會較高而僱用被上訴人，且答應被上訴人合併成功後升任總經理，薪資並可調高為十五萬元，被上訴人始同意就任，而被上訴人亦已領得上訴人公司之工作識別證、名片、並有簽到簿、保全卡、遙控器及鑰匙收據，可證被上訴人確已受僱於上訴人。至於公司法第三十九條及證券商負責人與業務人員管理規則，俱屬另一問題，顯與本件訴訟無涉，上訴人之主張於理有違。

⒉被上訴人於八十六年底即向日日春公司辭職，但因被上訴人係高級幹部，至八十七年一月間仍到公司幫忙，故日日春公司同意發放薪資至二月底，加上農曆年獎金，故被上訴人仍有在日日春公司八十七年度之扣繳憑單；而日日春公司未將被上訴人以最高勞保等級加保，是日日春公司的錯，而被上訴人尚未準備退休自不會去注意加保之等級，又縱日日春公司勞保承辦人員因疏忽而遲延將被上訴人自日日春退保，亦不影響真正之法律關係，故被上訴人並未同時任職日日春公司及上訴人公司，上訴人之主張實無所據。

⒊被上訴人在日日春公司之月薪為十萬八千元，豈有由營業額較大的公司被挖角至營業額較小之公司薪資反降之理，故上訴人主張被上訴人月薪為五萬元云云，顯不足採。

㈡被上訴人之所得在日日春公司部分，係因記載錯誤而非被上訴人果有至日日春公司服務，該部分款項自不得予以扣減，而中華民國企業會計協會、統率資訊公司、財團法人資訊工業策進會、中華民國中小企業協進會、台灣聯通公司出席董會及中華企業與政府學會之車馬費等車馬費，均係被上訴人之兼職所得，而非另覓新職所得之報酬，上訴人自不得主張予以扣減。

三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提扣繳憑單影本貳份為證。

丙、本院依職權調臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第二九０六號卷。

理由

一、本件被上訴人起訴主張：訴外人莊宏圖為上訴人公司之最大股東及實際負責人，而莊宏圖於八十六年十二月間代理上訴人聘僱伊擔任執行副總經理之職務，約定聘僱期間自八十七年二月二日起為期一年六個月，月薪十二萬元。伊依約至上訴人公司上班，主要工作為合併小券商，使上訴人成為綜合券商，並經上訴人交付識別證、名片、保全卡、遙控器、鑰匙，被上訴人並每天簽到，詎八十七年三月六日，上訴人無端命保全人員將伊架離上班場所，拒絕伊服勞務，依法應給付伊八十七年二月之薪資及一年五個月未能履行契約致受相當於薪資之損害賠償，共計二百十六萬元，至於他處所給付與被上訴人之薪資，與被上訴人至上訴人公司服務不相衝突，依法上訴人自不得主張扣減等情，爰求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。（第一審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起第二審上訴，本院前審將所命給付之金額超過二百十萬八千八百五十元本息部分廢棄，並駁回上訴人其餘上訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審之訴，被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服。）

二、上訴人則以：伊與被上訴人間並無契約關係存在，無給付被上訴人薪資之義務，且被上訴人所稱僱傭關係之條件，亦無證據可憑，縱被上訴人主張係莊宏圖聘請伊至上訴人公司工作，但莊宏圖並非上訴人公司之代表人或受上訴人委任之人，自不得代上訴人聘請被上訴人；況莊宏圖係告知被上訴人，是否聘用被上訴人需經上訴人公司董事會通過，但上訴人公司並無通過該項決議，雖被上訴人自行到上訴人公司工作，但兩造間委任契約或僱傭契約自始因意思表示未合致而不成立。縱認兩造間有契約關係存在，亦係委任關係，且因被上訴人於八十七年三月六日自動離職而合意終止等語，資為抗辯。

三、本件兩造之爭執，首在兩造間是否有委任或僱傭關係？經查：

㈠被上訴人主張莊宏圖代理上訴人公司聘請其自八十七年二月二日起至上訴人公司擔任執行副總經理一年六月，被上訴人自八十七年二月二日迄同年三月六日止，均實際到上訴人公司工作之事實，雖為上訴人所否認，然有被上訴人提出上訴人不爭執之上訴人公司管理部簽到簿影本為證 (附原審卷第七頁至第十八頁），且證人即原任職上訴人公司之總經理潘盛京亦到庭具結證稱「莊宏圖在上訴人公司是屬最大股東，我在八十六年十一月到職時之負責人為溫蕙蓮（按莊宏圖之妻），後來八十七年負責人才改為張秀蘭 (按莊宏圖之岳母），但我未見過張秀蘭來公司，公司如果有重要決策都是向莊宏圖請示」、「在八十七年二月，被上訴人之辦公室在我隔壁，職稱當時我聽莊宏圖先生講被上訴人是副總經理，被上訴人負責公司經濟業務管理發展及公司合併計畫」、「被上訴人第一天上班是有向我報到．．．討論公司事務問題」、「我也是莊宏圖先生聘請之總經理，所以莊先生告訴我說要聘被上訴人為副總經理我也接受」等語（見原審卷第一一０至一一一頁），證人即原任職上訴人公司之總務祈若駒亦到庭具結證稱「我與被上訴人做過同事大概只有一、二個月．．．當時被上訴人擔任上訴人公司副總經理」、「被上訴人到上訴人公司任職辦公室所必需之硬體（電腦）及鑰匙、安全卡及文具用品是我安裝及給被上訴人的，我已忘記是莊先生（按即莊宏圖）或溫小姐（按即莊宏圖之妻）交待的，我無法確定」、「我沒有見過張秀蘭」「我進公司是莊先生面試，公司滿多事情需經過莊先生同意，比如公司要買大件東西要經過莊先生同意，而且莊先生在公司也有屬於自己一間辦公室」等語（見原審卷第一０九頁至一一０頁）。足見被上訴人所稱莊宏圖代理上訴人公司聘僱其擔任上訴人公司副總經理一節，應屬事實。

㈡上訴人雖辯稱：上訴人公司負責人為張秀蘭，莊宏圖無權代理上訴人公司聘僱被上訴人擔任任何職務云云，惟查依前開證人潘盛京、祈若駒之證言，可知張秀蘭雖掛名上訴人公司負責人，但從未至公司處理事務，公司總經理、總務人員均未見過張秀蘭，張秀蘭應僅為名義上負責人，而莊宏圖雖非登記之上訴人公司負責人，但公司決策由其決定，其為上訴人公司實際上負責人殆無疑義。則上訴人公司名義上負責人既同意莊宏圖實際擔任公司負責人，則莊宏圖代理上訴人公司所為法律行為效力自應及於上訴人。準此，莊宏圖代理上訴人公司聘請被上訴人至上訴人公司擔任副總經理，其效力應及於上訴人。

㈢雖上訴人抗辯經理人之委任應經董事過半數同意，上訴人公司董事會並未決議聘任被上訴人擔任執行副總一職，且未收到被上訴人到職報到書或任何到職之文件，足見兩造並無契約關係云云。惟查被上訴人係由莊宏圖代理上訴人聘被上訴人擔任副總經理，已詳如前述，則上訴人公司董事會召開與否，及是否事先行使同意權或於事後追認，均屬上訴人公司之內部事宜，難以上訴人未經董事會行使人事同意權而否認聘任被上訴人之事實；而被上訴人雖未能提出到職上訴人公司之報到書、人事資料等文件，惟依一般經驗法則，員工到職填寫之報到書、人事資料填寫後均係交由公司保管，上開資料依經驗法則判斷既不在被上訴人保管中，被上訴人亦表示已填寫相關資料交付上訴人，則被上訴人無法提出，亦與常情不悖。

㈣上訴人另主張：證券商負責人及業務人員於執行職務前應由其所屬證券商向主管機關辦理登記，上訴人未曾替被上訴人申辦上開登記，足見兩造並無契約關係，且證券商業務人員不得兼職，被上訴人並無證券商高級業務員或業務員資格，於八十七年二月間仍在日日春證券任職，上訴人不可能甘冒受罰之風險，違法聘任被上訴人云云。惟查證券商負責人與業務人員管理規則第二條明定「所稱業務人員，指為證券商從事左列業務之人員：一、有價證券投資分析、內部稽核或主辦會計；二、有價證券承銷、買賣之接洽或執行；三、有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務；四、有價證券買賣之開戶、推介、委託、申報、結算、交割或為款券收付、保管；五、有價證券買賣之融資融券。」。參諸該規則乃依證券交易法第五十四條第二項規定而訂定之，而證券交易法第五十四條之業務人員乃指「對於有價證券營業行為直接有關之業務人員」，而依證人潘盛京前開證言，足證被上訴人在上訴人公司任職，所從事之工作為上訴人公司經濟業務管理發展及公司合併計畫，並非從事有價證券營業行為直接有關之人員，被上訴人自無適用證券商負責人與業務人員管理規則之餘地。從而，上訴人主張其並未依前開規則替被上訴人辦理登記、被上訴人不具業務人員資格不能擔任證券商經理人，而推論兩造並無契約關係云云，尚不足採取。

㈤莊宏圖代理上訴人公司聘請被上訴人至上訴人公司擔任副總經理，惟兩造間究竟係委任或僱傭關係，則尚待審酌。按僱傭與委任，就其均有「勞務之給付」一節，固有其相似處，但僱傭係以「勞務」為契約之目的，而委任終極之目的乃在事務之處理，給付勞務僅為其手段，兩者有所不同；經查被上訴人於本院時陳稱：「我當時過去當副總經理，我過去主要工作是叫我去找小券商的合併，但他們報表不敢提供，當時公司由我自己一個人與小券商談，談合併的條件，但小券商要看報表，因為宏道證券股份有限公司當時公司財務虧損無法提出報表，公司請我自己一個人去找小券商，我事先也不知道公司不敢提供報表，我也沒有經驗作這個合併工作，他們認為我關係良好可以透過我的關係找到合併，我的工作主要談合併，其餘有空時間幫幫總經理處理瑣事或將我在證券公司多年經驗傳承給員工，我大約待在公司一個多月，這段時間我在公司瞭解公司狀況，與營業員開會，與客戶打招呼，看看公司檔案、會計等資料，公司會找我開會，提供資訊給公司作參考，如果能夠合併，總經理要讓我當，每月薪水十五萬元，如果不能合併就由公司決定我作什麼事，當時我預估一年內談合併，我會很認真去找小券商合併。」 (見本院卷一二六頁），可見上訴人公司聘請被上訴人任副總經理，主要是因為被上訴人人面廣、在外關係良好，故請被上訴人找小證券公司談合併，欲成為綜合券商 (關於被上訴人就此為相同之陳述，另見原審第一二五頁、一八二頁，本院卷第十三頁、第十四頁、第三十九頁、第一二五頁、第一三六頁、第一七八頁、第一七九頁），且係由被上訴人一人負責和小證券公司談合併事宜，而被上訴人在職期間，所做之工作，亦係就證券公司之合併事宜提供意見，有被上訴人提出之工作報告附卷可稽 (見原審第二十頁至二十九頁），並有前述證人潘盛京證稱「被上訴人負責公司經濟業務管理發展及公司合併計畫」可資佐證，顯見被上訴人在上訴人公司主要在處理合併事務，且其處理合併業務時，得自行裁量決定處理事務之方法，核其情形，與僱傭係以「勞務給付」為契約之目的，對於服勞務之方法並無自由裁量之情形顯有所不同，而與委任終極目的在於事務之處理者相同，故本件兩造間之關係，應屬委任，而非僱傭。

㈥至於委任之報酬為何？按「法院認為必要時，得依職權訊問當事人」、「前項情形，審判長得於訊問前或訊問後命當事人具結」新修正之民事訴訟法第三百六十七條之一第一、二項有明文規定。被上訴人於原審法院八十九年六月十三日言詞辯論時亦具結證稱「莊宏圖找我到上訴人公司上班，我說等到八十七年農曆年過完再去，他也同意。所以過完年，在八十七年二月二日我就到上訴人公司上班。我上班時找總經理潘盛京報到，我也領有公司的卡片及保全鐵門的鑰匙。莊宏圖找我做一年半，我是副總經理，作業務推廣，研究小券商合併為綜合券商，他還說將來合併後要讓我當總經理，有約定一個月薪資十二萬，還另有獎金，我算了一下比我在日日春證券有前景，所以就答應，我做了一個月左右，後來在八十七年三月莊宏圖找保全人員將我架出公司，不讓我上班」等語 (原審卷一八二頁)，參諸被上訴人於到上訴人公司任職前，自七十八年十二月一日起至八十六年十二月三十一日止，在訴外人日日春公司擔任業務副總經理長達八年之久，在日日春公司任職最後一年薪資所得約一百三十萬元，有日日春公司八十九年五月十二日日證錦發字第一００一七號函 (原審卷一七三頁），及各類所得扣繳憑單影本二紙 (發回前本院卷第一八０、一八一頁）在卷可證，據此換算月薪約十萬八千三百餘元，設若被上訴人與上訴人約定薪資，遜於其在日日春公司所得，衡情被上訴人應無捨棄原工作，同意跳槽上訴人公司任職之理。被上訴人之證言應可採信。是被上訴人主張其報酬為每月十二萬元應可信取。雖上訴人以被上訴人之底薪為五萬元云云，並以被上訴人向勞保局投保薪資三萬三千元為佐證，惟查被上訴人之勞保局投保薪資額是被上訴人所任職之日日春公司向勞保局申報者，日日春公司如何申報，有無短報 (以多報少），為日日春公司之事，究竟尚難以之認為被上訴人之薪資即為三萬三千元，而上訴人其餘並無就被上訴人之薪資為任何證明，自難遽採其所言。

四、被上訴人主張其自八十七年二月二日至上訴人公司擔任執行副總經理，詎同年三月六日，上訴人即不讓被上訴人上班等情，上訴人則抗辯係兩造協議終止契約云云，並提出被上訴人八十七年三月六日簽署「本人於八十七年三月六日搬離台北市○○區○○路四段五十號五樓及七樓，業主會同清點雙方物品（含六樓保全卡乙張、一樓及六樓遙控器各乙只、六樓側門鑰匙乙只、五樓鑰匙二只），確認無誤」之文件附卷為憑 (原審卷第一０四頁），惟該文件僅能證明被上訴人已將上訴人公司物品交還，尚難以之認定兩造間係合意終止之故，且本件經本院調閱莊宏圖告訴被上訴人恐嚇案件，莊宏圖於警訊告訴時稱其要求被上訴人將物品搬離公司，被上訴人不肯等語，有臺灣士林地方法院檢察署八十七年偵字第二九０六號偵訊筆錄可按 (該卷第四、五頁，第六十六頁反面，節本附本院卷第一百零七之一至一百零七之六頁），參以被上訴人方至上訴人公司任職一個月，若非有相當之事由，被上訴人應不至於任意離職，且如係兩造係合意終止契約，上訴人應結清被上訴人之報酬，惟上訴人並未結清之，從而可認兩造間之委任契約並非兩造合意終止，而係因上訴人不讓被上訴人上班而終止，上訴人此部分抗辯並不足取。

五、按，證券交易法第五十一條規定：「證券商之董事、監察人或經理人不得投資於其他證券商，或兼為其他證券商或公開發行公司之董事、監察人或經理人。」同法第五十三條復規定：「有左列情事之一者，不得充任證券商之董事、監察人或經理人；其已充任者，解任之，並由主管機關函請經濟部撤銷其董事、監察人或經理人登記：．．．五、違反第五十一條之規定者。」經查：被上訴人自八十五年六月十六日起至八十八年六月十五日止，擔任日日春公司之董事，有日日春公司變更登記事項影本一份在卷可稽 (發回前本院卷第一三二頁、一三三頁），且為被上訴人所不爭執，自可信為真實；而被上訴人自八十七年二月二日至上訴人公司擔任執行副總經理，迄同年三月六日止，亦如前所述，顯見被上訴人於其擔任日日春證券公司之董事期間，同時擔任上訴人證券公司之經理人，依前揭法律之規定，不論日日春證券公司或上訴人證券公司均得依證券交易法第五十一條之規定，將之解任，則上訴人於八十七年三月六日不讓被上訴人上班，終止兩造間之契約，於法並無不可；再者，民法第五百四十九條規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」本件被上訴人請求八十七年二月份之薪資及一年五個月以每月十二萬元計算之損害賠償，合計二百十六萬元乙節，經查被上訴人自八十七年二月二日至八十七年三月六日，共一個月又四日確實任職上訴人公司，已如前認定，則其請求已服務之報酬十三萬六千元（120,000÷30×34= 136,000），及自八十七年三月十一日 (被上訴人主張每月發薪日為翌月十日，為上訴人所不否認，見原審一八二頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，當無不合，應予准許；至於終止契約後之部分，被上訴人請求損害賠償相當於十七個月報酬部分，經查本件上訴人於原審時即主張被上訴人於任職上訴人公司期間仍兼任日日春公司之董事，上訴人公司不可能甘冒受罰之風險違法聘任上訴人（見上訴人之答辯狀理由二之二，在原審卷七十三、七十四頁），是以上訴人終止兩造間契約，既因被上訴人仍任職日日春公司之董事，其可歸責於被上訴人之事由，依前開法律規定，上訴人拒不賠償，即非無據，被上訴人請求損害賠償不能准許。

六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付十三萬六千元及自八十七年三月十一日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。