臺灣高等法院九十二年度重上字第三八九號

臺灣高等法院民事判決　九十二年度重上字第三八九號

上訴人

正奇科技股份有限公司

法定代理人

李政昊

訴訟代理人

周燦雄律師

複代理人

謝孟馨律師

被上訴人

智邦科技股份有限公司

法定代理人

杜憶民

訴訟代理人

林鼎鈞律師

右當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於民國九十二年六月十八日臺灣臺北地方

法院九十一年度重訴字第三五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月二十二日

言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人之法定代理人於九十二年七月二十五日變更為杜憶民，業據其具狀聲明承受訴訟在卷，先予敘明。

二、被上訴人起訴主張：禾翔通信股份有限公司（下稱禾翔公司）於九十年十一月十三日經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）同意與其辦理合併，並以伊為合併後之存續公司，禾翔公司之權利義務，悉由其承受，上訴人於八十九年十二月間向禾翔公司訂製型號及名稱為「0000 0000 0000 Palm V GSM GradleOhfish I」（下稱Ohfish I）之無線通訊模組計二批（即行動電話手機），數量分別為一千五百台及五千台；另於九十年三月間向禾翔公司訂製型號及名稱為「0000 0000 0000 Palm V GSM Gradle（P1）Ohfish V51-UN」（下稱OhfishV51-UN）無線通訊模組三千台，其中Ohfish I一千五百台，禾翔公司已於九十年六月間製造完成，上訴人亦已提領一千一百四十七台；另五千台部分，禾翔公司於同年六月底製造完成，通知上訴人驗貨提領，惟上訴人僅提領四百七十台，禾翔公司已就準備給付之事通知上訴人，上訴人自有依約提領貨物並給付貨款之義務，上訴人尚積欠伊貨款美金一百零二萬六千零二十一元，因兩造之交易慣例係以折付新台幣給付貨款，而伊起訴時之匯率為三四．九七，折合新台幣（下同）三千五百八十七萬九千九百五十四元，爰依契約關係，請求上訴人給付上款及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。原審判命上訴人應給付三千五百八十七萬九千九百五十四元本息，而駁回被上訴人於原審其餘之請求即購置機具設備之損害部分（被上訴人未上訴，該部分業已確定），被上訴人於本院求為駁回上訴人上訴之判決。

三、上訴人則以：伊並未向禾翔公司訂製任何產品，系爭預期發票所載之通訊模組，係被上訴人就未來該通訊模組量產時，向伊所發出之報價單，為一種「試算」發票，目的僅在使雙方估量成本以為締約之計算，性質上為報價單之一種，故屬締約前之磋商行為，並非正式契約。縱認系爭預期發票得視為成立買賣契約，但被上訴人既未能於所定交貨日期（八十九年十二月二十九日）交貨，顯已給付遲延，而該遲延致伊遭香港及大陸市場取消訂單，使遲延後之給付於伊無利益，伊自得拒絕受領給付，並拒付價金。又被上訴人雖主張依民法第二百三十五條之言詞提出，然系爭貨品經兩造於九十三年四月十六日為庫存盤點，總數雖有四千一百六十二台，但不良品及未貼認證標籤者有二百六十八台，經抽查五十台竟有二十台無法啟動，足見被上訴人尚未完成準備給付行為。如認伊仍應受領給付，則主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。並於本院求為廢棄原審不利上訴人部分之判決，並駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

四、被上訴人起訴主張伊與禾翔公司合併，以伊為合併後之存續公司，並經證期會於九十年一月十三日核准，業據提出證期會函為證（見原審卷第四十三頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真正，故有關禾翔公司之權利義務，應由被上訴人承受。另被上訴人起訴主張上訴人於八十九年十二月間向禾翔公司訂製型號及名稱為Oh fish I之無線通訊模組二批，數量合計六千五百台；另於九十年三月間向禾翔公司訂製Ohfish V51-UN無線通訊模組三千台等情，業據提出預期發票（ＰｒｏｆｏｒｍａＩｎｖｏｉｃｅ）為證（見原審卷第八至第十頁），上訴人對於預期發票之真正，固不爭執，惟辯稱預期發票係報價單，為締約前之磋商，並非契約。惟查：

（一）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第一百五十三條定有明文。而所謂「必要之點」，通常指契約之要素而言，至於付款方式、契約之權利義務、契約之解除或終止及損害賠償等係屬偶數而非必要之點。在製造物供給契約，於當事人就工作物及價金或承攬報酬意思表示一致時，契約即為成立。

（二）系爭八十九年十二月二十二日預期發票中明確記載產品之型號及名稱為00 000000 0000 Palm V GS M Gradle Ohfish I，數量一千五百台、五千台，單價美金二一三，總價美金三十一萬九千五百元、一百零六萬五千元此有卷附預期發票足憑（見原審卷一第八至第十頁），對於工作物數量及價金雙方均有合致；且上訴人聲請訊問之證人即前禾翔公司業務處長鄧嘉麟亦於原審證稱：「上訴人委託禾翔公司製造系爭發票上之產品，後來開始談產品規格及設計，設計部分雙方均有參與，接著禾翔公司給上訴人PI（即系爭預期發票）請上訴人簽回確認生產產品及數量，確認後禾翔公司即備料生產，準備出貨。」、「PI確認後之生產合約並非必要，只要有確認單即可」等語，足證系爭預期發票之簽訂係上訴人向禾翔公司訂購預期發票上產品及數量，因雙方就產品價格、數量意思合致而成立製造物供給契約。上訴人辯稱八十九年十二月二十二日二紙預期發票產品相同，單價相同，因上訴人認為五千台之規模並不合理划算，故被上訴人又另以同一價格一千五百台之預期發票，作為上訴人日後訂價銷售之參考，其目的係報價云云，並未能舉證以實其說，所辯要無可採。

（三）上訴人雖另辯稱系爭產品尚在研發階段，而兩造間之合作模式係採分批、分筆取貨，被上訴人試產系爭產品係供上訴人測試云云。惟上訴人前曾於八十九年八月十六日委託禾翔公司開發及生產GSM DATA DEVICE，該設計產品已交上訴人確認，上訴人確認後並未提出異議，後來該設計案已有量產等情，亦據禾翔公司前研發處長張瑞雄證述在卷（見原審卷二第九七頁至九八頁）；另證人鄧嘉麟復證稱：「上訴人委託禾翔公司開發生產之契約書係剛開始研發階段簽的」、「委託開發案件已經完成，在量產之前，設計必須達到一定程度，雖然不是解決所有問題，但是使用上沒有問題，才可以量產，在量產前會把產品送給買方，雙方同意後才開始量產」、「委託書（指契約書）是計劃性的，在談設計，而PI是確認單，確認生產及數量，委託書與PI產品是一樣的，確認單是準備生產前談的」、「樣品是在簽確認單前與上訴人係於八十九年八月十六日簽訂委託設計及生產契約書，此有卷附契約書足參（見原審卷一第六五頁至第六七頁），而系爭預期發票簽發之日期分別為八十九年十二月二十二日及九十年五月三十日，係在禾翔公司與上訴人約定交付設計產品（即八十九年九月三十日）約三個月後始簽立，且數量分別為一千五百台、五千台，並非測試所需之數十台至數百台間，足見被上訴人主張系爭產品已進入量產階段，並非無據。

（四）上訴人雖又以九十年一月至六月間分批提領系爭產品之統一發票，而辯稱系爭產品仍在測試階段。然系爭產品已完成設計進入量產，已如前述，上訴人何時提領貨物及禾翔公司何時完成系爭產品之製造，乃係契約成立後貨物交付及有無遲延之問題，均與系爭契約之成立無關。

（五）證人即前任職上訴人公司生產部專員之蔡志文於本院證稱：「我只負責OhfishI的生產，．．（問：你負責部分下單情形如何？）由負責人李政昊指示，我寫簽呈呈給副總，再呈給上面的人，先打電話通知再傳真簽呈給禾翔公司，禾翔公司收到後會回傳，過程就是這樣。」、「（問：禾翔公司交貨是整批還是分批？）正奇公司要求整批交貨，但有時比較急，會要求先交幾百台，其他大多是分批交貨，但整批還是分批交貨，都是正奇公司的副總在決定。」、「（問：上訴理由附件二明細表數量與你所言下單情形為何不同？）如我所言，客戶急需的話，我會常去禾翔公司催貨及驗貨。」、「（問：到底是正奇公司因為客戶急需而要求禾翔公司先分批交貨，或是禾翔公司無法依正奇公司訂單如期整批交貨？）可能交貨日期還沒到最後期限，我們就要求禾翔公司生產幾台就先交幾台，都是李政昊或是副總載我到禾翔公司去看他們生產情形。」、「（問：在你任內正奇公司向禾翔公司的訂貨是否全部交清？）沒有，我離職時交貨時間還未到，所以不清楚。」（以上見本院卷第七六至八一頁）。依證人蔡志文所證，正奇公司要禾翔公司何時交貨，僅由其依負責人李政昊之指示，寫簽呈呈核後，打電話通知及傳真簽呈給禾翔公司，禾翔公司收到後回傳，此外，上訴人並未再與被上訴人簽訂任何契約，足見前開禾翔公司與上訴人兩造簽訂預期發票時已因價格、數量等意思合致而成立製造物供給契約，其後僅係依該契約履行交貨而已。

（六）上訴人辯稱被上訴人提出之原證二十一之訂單變更通知單（見原審卷一第二二七頁）上所載之數量、價格與預期發票所載不相符云云。惟被上訴人已說明原先上訴人於預期發票所訂五千台中，要求有四千台與其餘一千台之軔體不同，其後上訴人要求變更為二千台與其餘三千台之軔體不同，又因軔體不同致每台手機價格有稍許差異等情（見原審卷一第二二一頁，本審卷第八七頁），核與該訂單變更通知單上記載四千台變更為二千台、一千台變更為三千台相符，故尚不得以此否認兩造簽訂預期發票成立製造物供給契約之事實。致於其後兩造交貨中固有部分手機之單價與預期發票所載之單價稍有出入，惟此係因其後經兩造合意變更部分軔體零件所致（見原審卷一第二二八頁產品設計變更通知影本），故亦不得以此否認之前兩造簽訂預期發票時對價格意思表示之合致。

（七）上訴人又辯稱預期發票係於八十九年十二月廿二日製作，但所載交貨日期為八十九年十二月二十九日，僅七天時間，根本不可能交貨，雙方均知不可能，竟予簽署，顯有不受拘束之意云云。惟依前開說明，交貨係契約成立後之履行問題，並非契約成立之要素，況依上開證人蔡志文所證，交貨日期均由上訴人負責人決定，由證人簽呈後通知被上訴人，而上訴人於簽訂預期發票後，亦多次通知被上訴人變更軔體零件及材料等（見原審卷一第二二七至二三五頁），顯見兩造確均有無法按預期發票所載日期即八十九年十二月二十九日交貨之共識，惟兩造仍按預期發票之數量、價格履行交貨，上訴人辯稱不受預期發票之拘束云云，不足採信。

五、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第二百三十五條定有明文。被上訴人主張系爭Ohfish I產品計六千五百台，禾翔公司已完工之數量有六千零八十四台，上訴人已提領一千六百一十七台，尚有四千四百六十七台未提領，禾翔公司於九十年八月二十四日通知上訴人領貨等情，業據其提出傳真函為證（見原審卷一第一一至一三頁），上訴人對該傳真函之真正亦不爭執。上訴人辯稱禾翔公司給付提出遲延云云，惟據上開證人蔡志文證述「可能交貨日期還沒到最後期限，我們就要求禾翔公司生產幾台就先交幾台，都是李政昊或是副總載我到禾翔公司去看他們生產情形」等情，尚難認禾翔公司有給付遲延情事。又經兩造於九十三年四月十六日至被上訴人倉庫會同盤點結果，庫存僅有四千一百六十二台，並非被上訴人所主張之四千四百六十七台，盤點並發現其中不良品及未貼認證標籤數量二百六十八台，抽查五十台中有二十台功能無法啟動，有上訴人提出之盤點紀錄影本一紙可稽（見本院卷第一０八頁）經兩造合意依抽查結果之比例，認定上開庫存四千一百六十二台中之不良品、未貼認證標籤及功能無法啟動之瑕疵品共有百分之四十（見本院卷第一三０、一三三、一四二頁），計有一千六百六十五台（個位數以下四捨五入）。被上訴人固主張禾翔公司通知上訴人提貨時均有經驗貨，禾翔公司生產上開產品並無瑕疵，係因上訴人拒絕受領而遭擱置多年而因環境因素耗損云云，惟其所稱上開庫存品前有經上訴人驗貨一節，為上訴人所否認，被上訴人並未舉證以實其說，其主張不足採信，應以上訴人抗辯上開瑕疵於通知提領產品時即存在為可採。且縱被上訴人所辯生產之產品並無瑕疵，係其後始發生瑕疵屬實，惟該產品一直在禾翔公司及被上訴人保管中，其竟未盡保管之責，任令該產品中達百分之四十之手機功能無法啟動，顯欠缺一般人之注意義務而有重大過失，依民法第二百三十七條規定，仍應歸責於禾翔公司及被上訴人，被上訴人並未舉證證明係因不可歸責因素所致，故其主張不足採信。禾翔公司就上開有瑕疵之一千六百六十五台手機之提出，既非依債之本旨為實行提出給付，即不生提出之效力，上訴人拒絕受領並拒絕給付該部分價款，應為正當。至其餘無瑕疵之二千四百九十七台部分，經禾翔公司於九十年八月二十四日通知上訴人領貨，係上訴人至今未領取，顯係上訴人自己受領遲延，上訴人辯稱禾翔公司遲延後之給付對其已無利益其拒絕受領云云，不可採信。故被上訴人依預期發票所約定每台美金二百十三元，以起訴日兌換新台幣匯率三四．九七計算，請求上訴人給付一千八百五十九萬九千一百七十九元（元以下四拾五入），應予准許。

六、次按民法第二百六十四條第一項前段規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。上訴人僅係受領遲延而己，並不能免除禾翔公司之給付義務，其自得請求被上訴人給付上開二千四百九十七台手機，如被上訴人拒絕提出給付，其固仍得依上開法條主張同時履行抗辯（最高法院七十一年台上字第八二號、七十五年台上字第五三四號判例意旨參照）；惟本件禾翔公司業於九十年八月二十四日通知上訴人領貨，被上訴人並配合上訴人於九十三年四月十六日至被上訴人倉庫會同盤點，已見前述，而兩造交貨方式係買方即上訴人前往提領貨物，即禾翔公司之給付兼需上訴人之行為，禾翔公司業依民法第二百三十五條但書規定，將準備給付之事情，通知上訴人，以代給付之提出，故禾翔公司及被上訴人既已提出對待給付，上訴人即不得再主張同時履行抗辯（參照孫森焱著民法債編總論下冊第八一０頁），因此上訴人抗辯於被上訴人給付上開手機前拒絕給付價金云云，即非可採。

七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付一千八百五十九萬九千一百七十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，不應准許。原審對於上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人此部分在原審之訴及假執行之聲請；至上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，則無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。

八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核不影響判決結果，茲不予一一論述，附此敘明。

九、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人