臺灣高等法院九十二年度上字第一０六九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第一０六九號

上訴人

大儷科技股份有限公司

法定代理人

潘閎隆

訴訟代理人

呂錦峰律師

被上訴人

艾一資訊管理股份有限公司

法定代理人

譚清安

訴訟代理人

賀再興

當事人間返還貨款事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十八日臺灣桃園地方法院

九十一年度訴字第六一二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月一日言詞辯論

終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠本訴上訴聲明：如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

㈡反訴上訴聲明：如主文第三、四項所示，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：依兩造簽訂之全面電腦化輔導委託書（下稱系爭契約）第一條約定，可知系爭買賣標的物為「製造業電腦化全面整合管理套裝軟體系統3-Tire Client/ Sever網路版本」（下稱系爭軟體），並無版本之限制，且約定標的物明確，亦非種類之債。被上訴人既認所提供系爭軟體1.65版已依債之本旨提出，惟嗣後其所提出之系爭軟體1.68SE版本，除其功能少於1.65版外，1.65版所出現之瑕疵於1.68SE版亦仍存在，而顯有瑕疵。且被上訴人於民國（下同）八十九年十二月八日安裝系爭軟體1.68SE版後，經上訴人測試仍無法進入系統，自不足認被上訴人已完成安裝，上訴人並已向被上訴人反應瑕疵，請其補正而未果，則上訴人據以主張解除契約自屬有據，被上訴人反訴請求給付所餘貨款，即無理由。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提全面電腦化輔導委託書、存證信函回執、電子郵件二封等影本為證，並聲請訊問證人游鵬順。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人於八十九年一月九日向被上訴人購買系爭軟體後，被上訴人即依約進行各項服務，於上訴人新進員工或電腦室人員不熟悉或意外損毀軟體系統之情況，被上訴人亦為其協助解決，上訴人實不能因其公司人員流動頻繁，無法順利進行全面電腦化推展實施之問題，歸責於被上訴人。

三、證據：除援用第一審所提證據為證。

理由

甲、本訴部分：

一、上訴人起訴主張：兩造於八十九年一月十九日簽訂系爭契約，由伊向被上訴人承購系爭軟體，被上訴人則應將系爭軟體安裝至伊之電腦系統中以為交付，伊並於簽約時支付被上訴人定金一百五十一萬二千元。詎被上訴人於同年二月十二日安裝系爭軟體1.61版，即發現系爭軟體欠缺多項功能，無法正常使用，嗣雖更改為1.65版，並經被上訴人於八十九年十二月八日再安裝系爭軟體1.68SE版，然瑕疵仍在。經伊屢為催告補正，被上訴人皆推諉或拒絕，是被上訴人顯屬不完全給付，且可歸責於被上訴人，伊遂於九十年三月九日以蘆竹錦興郵局第三八號存證信函解除系爭買賣契約，為此訴請被上訴人給付前開定金之加倍即三百零二萬四千元，及自九十年三月九日起至清償日止之法定遲延利息等語（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人僅就其中一百五十一萬二千元本息部分聲明不服，提起上訴，嗣並就利息部分減縮請求自九十年三月十三日起至清償日止之法定遲延利息，其餘本訴部分則未據聲明不服，而告確定）。

二、被上訴人則以：上訴人交付之一百五十一萬二千元係買賣價金之一部分，並非定金，系爭軟體亦無瑕疵，而係上訴人負責操作之員工屢有更迭，致未能視其公司環境作調整，且上訴人原購買者為系爭軟體1.61版，伊復應上訴人之要求，先後免費升級提供1.65、1.68版本，嗣後上訴人即未再告知系爭軟體有何瑕疵等語，資為抗辯。

三、查上訴人主張兩造於八十九年一月十九日簽訂系爭契約，由伊向被上訴人承購系爭軟體乙套，並支付被上訴人一百五十一萬二千元；經被上訴人於同年二月十二日安裝系爭軟體1.61版，後更改為1.65版，並經被上訴人於八十九年十二月八日再安裝系爭軟體1.68SE版，而上訴人於九十年三月九日寄發上開存證信函解除契約，經被上訴人於同年月十二日收受等事實，業據上訴人提出系爭契約、存證信函及回執（見原審卷第八至十四頁、本院卷第六一頁）為證，復為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真正。

四、上訴人復主張被上訴人交付之系爭軟體有瑕疵，為不完全給付，經催告補正未果，爰解除契約，請求上訴人應返還所付定金之加倍等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為系爭軟體有無上訴人所指之瑕疵而有不完全給付之情形？上訴人之解除契約是否合法？如係合法，上訴人得請求返還之金額為若干？

五、就被上訴人有無不完全給付部分，經查：

㈠按債務人履行債務應依債之本旨提出給付，而債務人是否依債之本旨提出給付，應以其提出之給付與契約約定之內容是否相符為斷，亦即關乎契約當事人如何約定之問題（最高法院八十七年度台上字第二五三六號判決要旨參照）。查系爭契約第一條就「買賣標的物」係約定為「製造業電腦化全面整合管理套裝軟體系統3-Tier Client/ Server網路版本共23模組，詳見附件一報價單：：：並提供下列服務事項：⒈軟體架構：：：⒉提供套裝軟體之安裝、設定：：：⒊提供：：：200小時免費程式修改時數及100小時免費顧問到場教育輔導時數。：：：」，是系爭契約固未載明系爭軟體係何種版本及應套用於上訴人之電腦系統以為交付，然自系爭契約第一條第二款就軟體之安裝與設定、同條第三款就程式修改及到場教育輔導之約定內容以觀，再參以系爭軟體僅二十三個模組，其對價即需四百八十萬元乙節，足徵被上訴人之給付義務非僅止於系爭軟體所有權之移轉，尚且須就所提供之軟體版本，履行妥適套用於上訴人電腦環境之從義務，始足認被上訴人業依債務本旨為給付。而本件被上訴人業將系爭軟體安裝於上訴人電腦系統以為交付乙節，為兩造所不爭，則被上訴人之給付有無瑕疵，自應視系爭軟體已否得妥適應用於上訴人之電腦環境為依據。

㈡次按不能之給付，指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂；而不完全給付則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。亦即前者之給付為不能，後者則已為給付，僅不合債之本旨而已（最高法院八十六年度台上字第九二四號判決要旨參照）。查被上訴人業將系爭軟體安裝於上訴人電腦系統，為上訴人所是認，所爭執者，乃系爭軟體有無減少其價值或未能達契約預定效用之瑕疵，是本件顯無給付不能之情形。上訴人主張因系爭軟體有重大瑕疵，且於半年間無法補正，依社會通念，應認被上訴人於相當時間內無法交付合於契約約定之軟體，而屬給付不能云云，即不足取。

㈢然查被上訴人係於八十九年二月十二日為上訴人安裝系爭軟體之1.61版，並參酌系爭契約所附報價單上，業就產品編號列明乙節觀之（見原審卷第十二、十三頁），堪認被上訴人辯稱兩造於八十九年一月九日簽訂系爭契約時，其買賣之標的物為系爭軟體1.61版本等語非虛。況如上訴人主張系爭軟體版本並非兩造約定之內容，即無版本限制等語屬實，系爭契約即毋庸另於第一條第三款約定免費程式修改之必要，足見上訴人此部分主張，尚不足採。又系爭軟體1.61版因屬套裝軟體，固屬種類之債，如有瑕疵，上訴人本得依民法第三百六十四條請求被上訴人另行交付無瑕疵之1.61版系爭軟體，惟嗣後被上訴人先後為上訴人於同年三月二十一日更換為1.65版，再於八十九年十二月八日更新為1.68SE版本，有被上訴人各該日客戶服務記錄單在卷可憑（見原審卷第六七、三五頁），應認兩造就應給付之系爭軟體版本部分，於八十九年十二月間業已達成另一新之合意，而變異買賣標的物為系爭軟體1.68SE版，殊不問上訴人係基於何原因同意更新版本。

㈣況依卷附被上訴人之客戶服務記錄單「客戶服務過程待處事項，及待確認事項」欄所示，系爭軟體1.61版安裝後，於八十九年三月十七日即發現有「系統發現安裝上之異常現象：：：」（參見原審卷第六五頁）；同年三月二十日發現有「使用者權限ACTIVE X can't creat object（client）」（即無法建立物件，見原審卷第六三頁）、「系統異常TIME OUT」、「報價單、訂單變更無法執行確認」、「銷貨折讓不應有OTY之反應」、「其他異常：：：」等瑕疵（參見原審卷第六四頁）。於更換系爭軟體1.65版後，仍有「CLIENT端錯誤訊號無法解決」之問題（見原審卷第六六頁）；八十九年三月二十三日有「沖款系統目前只能BY單號，無法BY品項，若需BY品項沖款，需業務人員自行記錄」、「請款單維護作業，系統有小問題，已將畫面COPY存檔，待確認」等瑕疵（見原審卷第三二頁）；同年三月二十八日發現「採購待退料品維護作業無法作業」（見原審卷六八頁），同年月二十九日亦有「安全USER權限無法使用」（見原審卷第三三頁），同年月三十日復發現「權限設定未完成」（參見原審卷第七一頁），同年四月六日則另有「保管人無法SHOW出」、「列帳轉列管時無法新增」等瑕疵（參見原審卷第三四頁），甚且迄至同年十一月二十九日，猶有無法增加新使用者及欠缺經辦人員資料維護說明等等諸多作業功能，亦有測試畫面、功能明細清單附卷可憑（見原審卷第七三至一八三頁）。足徵上訴人指摘被上訴人系爭軟體1.61、1.65版確有瑕疵等語，尚非無據，被上訴人辯稱系爭軟體並無瑕疵，係因上訴人人事更迭，致無法順利進行全面電腦化云云，要不足取。然本件兩造買賣標的物既更新系爭軟體1.68SE版，則依首揭說明，被上訴人之給付有無瑕疵，自應視系爭軟體1.68SE版已否得妥適應用於上訴人之電腦環境。

㈤被上訴人固抗辯系爭軟體1.68SE版已安裝完畢，並無瑕疵云云。然查被上訴人安裝系爭軟體1.68SE版後，除未給付出貨包、ＣＤ及安裝手冊外，亦未予測試，此自被上訴人八十九年十二月八日客戶服務記錄單上記載甚明（見原審卷第三五頁），已難遽認系爭軟體1.68SE版即無瑕疵可言。證人即當時任上訴人資訊部課長之游鵬順亦到庭證稱：系爭軟體由伊負責，被上訴人主動告知有新版本，應可解決之前版本之問題，而實際上1.68版本有二，上訴人是先安裝1.68rcl版，發現問題無法解決，故再安裝1.68SE版。於安裝1.68SE版當日，時間很趕，安裝一、二個小時後，被上訴人員工請伊簽服務單，伊詢問是算交貨嗎？被上訴人員工告以僅為證明工程師曾來服務，伊則說光碟片等物品未交付，被上訴人員工即於服單上記明待功能測試，但經上訴人工程師事後測試，發現無法使用，伊請工程師先聯絡，仍無法解決，伊再以電子郵件請求修正仍未果等語甚明（見本院卷第七七至七八頁），並有電子郵件四份在卷可佐（見本院卷第八十頁、八二至八三頁），核與上開八十九年十二月八日被上訴人客戶服務記錄單內容相符，堪認證人所證屬實，足徵上訴人主張系爭軟體1.68SE版安裝後並未經測試，經催告補正瑕疵猶未果乙節，堪予採信。乃被上訴人僅一再否認1.68SE版有何瑕疵，並謂該公司員工就上開上訴人之電子郵件應有處理（見本院卷第一０二頁），惟未能舉證證明自不足認系爭軟體1.68 SE版已得妥適應用於上訴人之電腦環境，被上訴人顯未依債之本旨為給付，而有不完全給付之情形甚明，且屬可歸責於被上訴人之原因所致，其自應負債務不履行之責任。

六、上訴人之解除契約是否合法部分，經查：

㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，亦為民法第二百五十四條所明定。是債務人遲延給付時，尚須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約。本件上訴人主張其於九十年三月九日即以蘆竹錦興郵局第三八號存證信函解除系爭買賣契約，經被上訴人於九十年三月十二日收受，固據其提出上開存證信函及回執為證（見原審卷第十四頁、本院卷第六一頁），惟依上訴人提出催告被上訴人補正瑕疵之前揭電子郵件及解除契約之存證信函內容所示，上訴人均未曾定期催告被上訴人補正，此觀上開郵件及存證信函內容甚明，依前開說明，自不足認上訴人於九十年三月九日之發函業已生解除系爭契約之效力。

㈡然查上訴人於九十年十月二十三日再以桃園郵局第二六六０號存證信函催告被上訴人應於「本函到達七日內履約完畢，如未能如期履行，本公司將解除契約且不再另行告知：：：」，該函並於同日送達於被上訴人，有上開存證信函及回執附卷可憑（見本院卷第九二、九三頁），亦為被上訴人所不爭執，應認上訴人已定期限催告被上訴人履行，且之前上訴人即已多次要求被上訴人補正，該履行期限亦堪認為相當，乃被上訴人於期限屆滿之日即九十年十月三十日，猶未能依約履行，自足認上訴人是次之解除契約為合法，系爭契約應自上開期限屆滿之翌日即九十年十月三十一日，發生解除之效力。

七、上訴人得請求返還之金額部分，經查：

㈠被上訴人固抗辯上訴人於簽約時給付之一百五十一萬二千元簽約金非屬定金云云。惟自系爭契約第三條付款方式係約定：「⒈簽約金：簽約時甲方（即上訴人）支付乙方（即被上訴人）軟體總價30%，：：：。⒉交貨款：軟體安裝完成後，軟體總價25%：：：」等用語以觀，復參酌兩造就系爭契約之簽訂並無爭執乙節，應認系爭簽約金係上訴人為擔保契約履行為目的而交付之定金無訛，否則兩造即毋庸約定先給付簽約金，再於被上訴人將系爭軟體安裝完成後，給付「交貨款」之必要，核該簽約金之性質應屬證約定金，是上訴人主張給付系爭簽約金目的在於約束上訴人不向其他廠商購買相同軟體，致損及被上訴人關於系爭契約之履行利益，而於被上訴人履行交付買賣標的物義務前交付之定金等語，即堪採信。

㈡惟契約當事人之一方，為確保其契約之履行，而交付他方之定金，依民法第二百四十九條第三款規定，除當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義務。若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用（最高法院八十六年度台上字第三九五號判決要旨參照）。本件被上訴人尚非不能履行，僅為遲延給付，已如前述，是上訴人主張依民法第二百四十九條規定請求被上訴人返還加倍之定金，即屬無據。然適用法律係屬法院之職權，法院應就當事人主張之原因事實判斷其法律上之效果。本件上訴人與被上訴人確已解除契約，則上訴人請求加倍返還定金雖屬不當，但本院可不受當事人法律上主張之拘束，即應適用民法第二百五十九條第一款、第二款之規定，認被上訴人負有返還原付簽約金及附加自受領時起之利息予上訴人之義務。而上訴人僅請求自九十三年三月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，自應以其請求為準。

八、綜上所述，上訴人主張系爭軟體1.68SE版有瑕疵，經催告補正未果，被上訴人即應負不完全給付之債務不履行責任等語，堪予採信，被上訴人抗辯已給付無瑕疵軟體，尚不足取。從而，上訴人於本訴主張依民法不完全給付規定，於九十年十月三十一日解除系爭契約，請求被上訴人依民法第二百五十九條第一款返還已給付之簽約金一百五十一萬二千元，並請求自蘆竹錦興郵局第三八號存證信函送達被上訴人翌日即九十三年三月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第一、二項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免為假執行之宣告。

乙、反訴部分：

一、被上訴人提起反訴主張：系爭軟體買賣價金為四百八十萬元，伊已為上訴人安裝完成新版軟體，依約上訴人應給付伊一百二十六萬元之交貨款等語。上訴人則以：被上訴人交付之新版軟體仍未補正上訴人前所安裝之舊版軟體瑕疵，是其無另給付交貨款之義務等語置辯。

二、查系爭契約第三條付款方式第二款固約定：「交貨款：軟體安裝完成後，軟體總價百分之二十五，即一百二十萬元整，甲方（即上訴人）依三個月三期分期付款，一次開立三張各月兌現期票，即每期支付四十萬元，百分之五營業稅外加之支票。」（見原審卷第八頁，本院卷第十五頁）。惟系爭軟體新版既有如上瑕疵，經上訴人催告未獲補正，業經上訴人依法於九十年十月三十一日解除契約，已如前述，被上訴人猶反訴請求上訴人給付交貨款，即屬無據，不應准許。乃原審就上開反訴不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法即有違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三、四項所示。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。