臺灣高等法院九十二年度上字第一六四號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　九十二年度上字第一六四號上　訴　人　戊○○ 訴訟代理人　李文傑　律師林建鼎　律師被上訴人　甲○○ 丙○○ 丁○○ 乙○○ 己○○ 共　　　同訴訟代理人　馬在勤　律師複代理人　孫志堅　律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十日臺灣新竹地方法院九十一年度重訴字第一六○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決關於上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣（下同）七十萬元，被上訴人丙○○應給付上訴人五十萬元，被上訴人丁○○應給付上訴人三十萬元，被上訴人乙○○應給付上訴人二十萬元，被上訴人己○○應給付上訴人三十萬元，及其中被上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○均應自起訴狀繕本送達翌日起，其中被上訴人己○○應自追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠被上訴人甲○○、己○○於督勤時，違法侵入新竹縣警察局橫山分局（下稱橫山分局）茅圃派出所（下稱茅圃派出所）內，並違法搜索取得上訴人藏於私人抽屜之槍械鑰匙後，擅自開啟槍櫃清點槍械之行為，並非屬於該二員執行督導勤務之職務範圍，應屬民法第一百八十四條規定之範疇。又打開行為非屬督導勤務之職務範圍，且受督導人亦不在場，該行為亦非民法第一百八十六條之對第三人應執行之職務。㈡被上訴人甲○○、己○○之行為，並非屬依法令之行為，得阻卻違法者，係對上訴人有故意侵權行為之情事： ⒈該二人故意擅自掰開已閉鎖之茅圃派出所違法進入行為，已成立刑法第三百零六條無故侵入他人建築物之罪，對於職司茅圃派出所主管之上訴人家主自由權，自有侵害之實，因而造成上訴人被誣陷「未鎖門」而遭懲處之名譽權受損，及辦公廳舍住居自由權被不法侵害，至為灼然。而依據「警察機關勤務督察實施規定」，亦並不容許有擅自掰開派出所大門進入之行為。 ⒉甲○○、己○○二人不依法令搜索上訴人私人之抽屜而取得槍櫃鑰匙，顯然侵害上訴人之隱私、自由及名譽等權利。 ⒊基於勤務督導之責任、擔心械彈管理及人員安全、本於其督導所負責之範圍及上級重視派出所內械彈管理乙事之時機，均非得為搜索上訴人私人抽屜之法定事由。抑有進者，就算是值班台之抽屜，被上訴人吳、黃二人，亦無搜索之權限，其濫行搜索之行為，顯具不法性，且無任何法令可稽。 ⒋上訴人確有於事發前換班時即依規定置放領槍證，該取得鑰匙之抽屜，為上訴人私人之抽屜。被上訴人己○○於原審證稱「當時忘記有無檢查他放槍證的事情」，則被上訴人甲○○製作之茅圃所督導報告表所載「惟未依規定置槍證」，確屬虛偽不實。 ⒌被上訴人甲○○明知上訴人並無「未鎖門」、「未在所值班」、「該時段該所未編排在所待命雖有向五峰派出所警員宗博文反應，惟未向勤務指揮中心報備，由勤務指揮中心調度警力，亦未簽出，違反勤務紀律」及「鑰匙置於槍櫃」等情事，既將此不實之事項，登載於職務上所掌之公文書（即督導報告表），致生損害上訴人之名譽權及因而受到不當之懲處，自有故意之侵權行為責任。 ⒍被上訴人己○○、甲○○既陳稱有「開啟槍櫃」之動作，顯見槍櫃鑰匙不可能如督導報告所載鑰匙置於槍櫃中，否則必然無法開啟槍櫃，甲○○指稱鑰匙插在槍櫃上，亦不合常情，而遭被上訴人丙○○在呈核「便箋」上修改為「鑰匙置於抽屜內」，均有未合： ①槍櫃的鑰匙實有兩付，一付是所長（即上訴人）保管，另一付是值班要交接者，而值班交接之鑰匙，當時已由上訴人隨身攜帶，故被上訴人甲○○、己 ○○所取得之槍櫃鑰匙，顯係所長即上訴人保管者，衡情自不可能置於「值班台的抽屜內」。 ②參照證人李志華之證詞，該槍櫃之鑰匙係與上訴人之公文櫃鑰匙串在一起，故係上訴人所保管之鑰匙無疑，該鑰匙原係置於上訴人私人之抽屜，十分合理。 ③值班之鑰匙必然要隨身攜帶，故被上訴人己○○稱發現槍櫃鑰匙就在值班台之抽屜，純屬不實。 ④系爭督導報告既敘明「其中一把九○手槍及子彈二十四發『出勤』，數量符合」，可見被上訴人甲○○明知上訴人出勤處理事故，惟渠非但不依規定協助處理，反而故意違法侵入、搜索，甚至製造不實之公文書，可見甲○○確有故意之侵權行為。㈢被上訴人丙○○、丁○○、乙○○對上訴人亦有如下故意侵權行為： ⒈被上訴人乙○○在懲處命令所稱「督勤人員致（至）該所督勤內空無一人輕而易舉取得槍械鑰匙自行清點槍械」、「未向分局勤務中心報備擅離處理民眾糾紛」、「編排勤務不當致該時段內無待命服勤」，均與事實不符。 ⒉被上訴人丙○○、丁○○、乙○○對甲○○所製作虛偽不實之督導報告，共同為迴護該報告不實之記載，故意為所謂「查證後更正」不實塘塞之詞，丙○○ 在便箋上乃為「值班未找人代理」、「大門未上鎖」之不實登載，乙○○則為「輕而易舉取得槍械鑰匙」、「未依規定置放槍證」及「編排勤務不當致時段內無人待命」之不實登載，三人且未依正常申訴程序辦理上訴人申訴事宜，亦有故意共同侵權行為之責任。 ⒊無論被上訴人甲○○、己○○二人係何人非法搜索上訴人之抽屜，均有行為關連共同之實，應負連帶賠償之責任，彰彰甚明。㈣退步而言，縱認被上訴人所為係屬「依法令之行為」，惟被上訴人所為已達刑事上不法行為之程度，當屬權利之濫用，仍屬違法，不得阻卻違法。㈤又依公務人員保障法第十七條第一項但書之規定：「但其命令有違反刑事法律者，公務人員無服從之義務」，可見被上訴人等違法搜所等刑事不法行為，本應不為卻恣意而為，即應自負故意侵權行為之責任，此洵與其督導之職務範圍，及其所屬之公務機關無涉。㈥被上訴人於辯論要旨狀亦自認上訴人僅有「規劃七月五、六日勤務規劃不當」（註：此部分亦非事實，上訴人全無勤務規劃不當之情事），足證被上訴人吳鴻明所撰寫之督導報告表登載「七月『三、四』、五、六日勤務表」，就三、四日亦指明上訴人勤務規劃不符合規定，亦有公文書不實記載之行為。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：㈠被上訴人等將上訴人簽處行政處分均依據相關規定辦理，係依法執行公務，並無不法之處： ⒈有關橫山分局對於員警獎懲執行程序如下： ①分局督導人員至各分駐（派出）所督勤後，應填寫督導報告，並詳載督導所見優、劣情形，繳交分局二組（業務幕僚）處理，經查明屬實後，由二組組長擬簽。 ②分局副分局長接獲二組送批獎懲簽稿時，做書面審核（發現有瑕疵時退回重擬），再呈分局長做最後裁示。 ⒉因當時發生苗栗縣警察局鯉魚潭派出所（下稱鯉魚潭派出所）失竊槍枝乙案，橫山分局為因應而採取措施作法： ①規定各派出所於每日上午六時至下午十時，應編排一人擔服值班勤務，做好為民服務及駐地安全等工作，遇有臨時事故，應派遣員警迅速前往處理，倘若警力不足時，先向勤務中心報備，統籌調派警力支援，尤其有槍枝之派出所，絕對不可將派出所大門上鎖前往處理。 ②上訴人接到民眾報案，明知警力派遣不出時，應向分局勤務中心報備支援，陳員未做出反而僅告知五峰所值班員警宗博文知道，且未告知警力支援（而該所派遣警力支援也須向勤務中心報備），顯然違反規定，陳員如此行徑，顯然另有他圖，是否告知五峰所值班警員情形，日後被發現時以此做為塘塞，避免以規劃不當而受到議處。 ③分局規定勤務中心執勤官員在受各單位請求支援時，應立即調度就近線上勤務員警前往處理，即可在最短時間內到達現場協助處理，而上訴人身為所長（幹部）竟不遵守分局合理之規定，竟然背道而馳，違反分局規定，影響分局委託械彈保管駐地安全維護之責任，直接影響為民眾服務之功能（分局規定有配制槍枝之派出所、每日上午六時至下午十時應編排員警服值班勤務，下午十時至隔日上午六時值宿，勤務員警不可擅自離所）。 ④上訴人所為之械彈保管、駐地安全維護、擔服值班勤務領槍未依領槍規定，將領槍證置於槍櫃內，規劃七月五、六日勤務規劃不當，違反規定，經查屬實依規定簽處。㈡有鑒於當時鯉魚潭發生派出所失竊槍枝案件，對於偏僻之警察單位因警力薄弱，故該等單位之槍枝安全便成為督勤人員之重點，被上訴人到達時發現派出所空無一人，又未接獲指揮中心通報，擔心發生類似殺警奪槍之重大變故，基於督勤人員之職責，理當於第一時間進入現場，清點槍櫃，至為重要。故進入派出所，尋找槍櫃鑰匙均為執行職務行為，至於槍櫃鑰匙自何抽屜而取出亦非本案之重點，上訴人一再以被上訴人依法執行公務之過程細節指控涉有犯罪而有過失侵害其權利，令人啼笑。被上訴人等對於上訴人嚴重違反勤務紀律之行為，完全依據現有之懲處規定辦理，絕無任何偏頗之情形，上訴人不思自己之勤務不當行為，縱有不服亦可依據相關之行政救濟程序提出救濟，對於上述之事實，竟稱被上訴人等有違法侵入住宅、偽造文書之罪嫌，令人不解。㈢被上訴人等依法係執行公務，並無任何故意、過失，與民法第一百八十四條之規定有間，縱有上訴人所稱之違法情況，亦具阻卻違法事由，為不罰之行為。理由一、上訴人起訴主張：伊原係擔任茅圃派出所所長一職，於民國（下同）八十九年七月七日上午九時五十分上訴人派出所內服勤務時，突然接獲民眾報案，聲稱轄區內居民即訴外人許筧橋懷疑其妻與弟有染而酒醉鬧事，欲毆打其妹並帶小孩一起自殺，因報案電話緊急，頻頻催促派出所人員儘快派員前至處理，伊根據判斷認為情勢急迫，且時值派出所內僅伊一人值班服勤，並無其他警力可資派遣前去，如依規定向橫山分局指揮中心報備，分局按照規定必定連絡附近派出所有無警力支援，粗估至少需二十分鐘，屆時恐已緩不濟急，早已釀成事端，並惹來民怨，甚至日後遭來民意代表之質詢，伊經衡量上開情勢，並見派出所上方附近有熟人正在工作，故在大白天應無任何第三人敢擅自破壞派出所鐵門、鐵窗潛入，派出所安全無虞之情況下，伊乃本於警察法第二條所定警察應重視並維護人民之生命、身體、自由及財產，且警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利之精神，除一方面向附近之五峰派出所值勤員警宗博文連繫外，並以最快速之方式，攜帶相關資料，接著鎖上派出所之鐵門，並隨身攜帶值勤人員所配副之槍櫃、鐵門鑰匙，於三、四分鐘內即抵達案發之四○○號福生商店，至於另一副原由派出所主管即伊保管之鑰匙，伊則仍藏置於所專屬辦公桌之抽屜內，惟於匆忙中未將抽屜上鎖，嗣伊於處理事故中，並緊急連絡至竹東加油之訴外人李志華，囑咐其儘快趕回，期間並與五峰派出所以無線電連繫及回報位置，迨事故處理完畢返所，李志華告知剛才督察人員即被上訴人甲○○、己○ ○及訴外人陳志強進入派出所內督導，伊經過再次操作，發現原先大門鑰匙伊係鎖一圈，但須鎖一圈半即可完全鎖上，始知先前為趕去處理民眾事故，匆忙中未鎖緊派出所大門。而被上訴人甲○○、己○○身為督勤人員，於督勤時遇上開情形，本應連繫伊返回所內，並在伊及其他所內人員在場時，始得進行督導及槍械檢查等作業，詎其等竟竟基於侵害伊權利之故意，在明知伊因緊急事件外出處理民眾事務，並有與五峰所保持連繫，且派出所鐵門已鎖上，無上級之授權，及在伊身為該派出所之主管，具有「合理的拒絕侵入期待」，暨派出所並無緊急安全顧慮之情況下，竟仍無正當理由而掰開鐵門，並非法侵入該派出所之公署內，且在值班人員未在場，而就置於伊辦公桌抽屜內之鑰匙等物品，及所內由伊負責保管之槍械，在伊具有「合理的隱私期待」，任何人不得擅自隨意檢查之情況下，竟又非法自伊辦公桌抽屜內搜索找到槍櫃鑰匙，並私自打開槍櫃檢查，是被上訴人甲○○、己○○所為，已欠缺實質正當法律之程序，已構成刑法第三百零六條之侵入建築物罪及第三百零七條之違法搜索罪，絕非合理之督察事務之行使。且嗣後其二人在所寫之督導報告中，卻又故意歪曲事實，在督導報告中寫成「大門未上鎖」，並故意將其等違法自伊辦公桌抽屜中，違法搜索而找到之槍櫃鑰匙，寫成槍櫃鑰匙置於槍櫃，已構成刑法第二百十三條之公務員登載不實事項於公文書罪，並藉此欲故意不實地突顯伊執行勤務之疏失情節，以讓長官懲處伊。況伊任職該所主管以來，編排勤務均係按照上級之規定而為，何況分局亦規定每一員警編排待命服勤之時數，每日以四小時為原則，且不得以固定方式常態編排，而督勤當日所內一員之休假，亦係經由分局長官之核准，故督勤當天會造成所內僅餘伊一人服勤，亦係分局核准員警休假造成之結果，詎被上訴人甲○○、己○○ 竟謂伊編排勤務不當，亦顯觸犯公文書登載不實罪，並造成分局長即被上訴人乙 ○○因此大怒，核定伊一小過之處分，致伊遭受自從警以來最嚴重之處分，名譽上自受有相當之損害。至於就被上訴人丁○○、丙○○部分，分別擔任人事官及督察組長之職，對於伊是否真有如上開督察報告所述之行為，於伊針對分局所下之不當懲處令提出申訴時，本應針對伊所提出之申訴理由及事實，依法調查，並考量伊縱有領取槍枝而未依規定置放領槍證，及外出派出所大門未鎖緊等違規情形，惟因違規輕節尚屬輕微，依獎懲標準本應減輕伊之處分，並與督察、人事、刑事、法規等單位主管組成申訴案件審議小組，依法審議，後再簽報主官核定，詎其等卻未詳予查證，明知伊並無督導報告中所言之擅離職守或派出所鐵門未上鎖，編排勤務不當，以及槍櫃鑰匙置於槍櫃或值班台抽屜之情事，仍讓分局對伊之懲處書函中記載著伊「擅離職守」、「派出所大門未上鎖，輕而易舉進入所內」、「槍櫃鑰匙放置不當」、「編排勤務不當」等不實之事項，是被上訴人丁○ ○、吳煜果所為，係共犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，致伊受到被記小過之處分。而被上訴人乙○○身為當時分局之分局長一職，本應針對伊所提出之申訴內容，依法查明，詎仍未為之，仍處以伊一小過之處分，是其所為係觸犯刑法第二百十六條之行使公務員登載不實文書罪。被上訴人等上開所為，顯係對伊之侵權行為，造成伊名譽受到損害，爰依民法第一百八十四條、第一百九十五條之規定，請求被上訴人甲○○給付二百萬元、被上訴人丙○○給付一百六十萬元、被上訴人丁○○給付一百二十萬元、被上訴人乙○○給付七十萬元、被上訴人己○○給付一百萬元之精神慰撫金，及其中被上訴人甲○○、丙○○、丁○ ○、乙○○均應自起訴狀繕本送達翌日起，其中被上訴人己○○應自追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就請求被上訴人甲○○給付七十萬元本息、被上訴人丙 ○○給付五十萬元本息、被上訴人丁○○給付三十萬元本息、被上訴人乙○○給付二十萬元本息、被上訴人己○○給付三十萬元本息部分，提起上訴，其餘部分則未據上訴人聲明不服，其餘部分已告確定）。二、被上訴人則以：被上訴人甲○○係於八十九年七月七日上午十時五分，會同被上訴人己○○及訴外人陳志強前至茅圃派出所督導勤務，到達該派出所時鐵門雖關著，惟經甲○○順勢一拉，鐵門卻未鎖緊而應聲打開，被上訴人甲○○並立即在門外喊叫值勤同仁，直至五分鐘仍無人回應，鑒於鯉魚派出所槍枝被竊盜事件發生不久，故上級對派出所槍械之管理甚為重視，其等遂感事態嚴重，恐派出所遭歹徒侵入，警械槍枝之流向成重大治安顧慮，乃直驅進入派出所，並在值班台內抽屜找到乙把鑰匙，馬上檢查槍櫃，槍櫃內槍彈無短缺，遂以電話向勤務中心查明正在值班之上訴人並未報備即外出後，渠等並請五峰派出所乙名警員前來支援，俟警力到達並交待相關事情後，持續至桃山派出所督導，並於督導後將所填製之督導報告送橫山分局處理，分局長即被上訴人乙○○因認為上訴人嚴重違反勤務規定，乃於八十九年七月十四日以竹縣橫警人字第○九七九號橫山分局令處以記乙次小過之處分。本件橫山分局對上訴人所為之記過處分，乃係根據被上訴人甲○○、己○○等督勤人員督勤後所填製之督導報告，予以依實詳載督導所見之優劣情形後，繳交二組組長即被上訴人丙○○處理，經丙○○查明上訴人確有違反勤務及械彈管理規定之情形，乃予以擬簽記上訴人一小過之處分，其後依法定程序再送副分局長作書面審核，其後再呈分局長即被上訴人乙○○做最後裁示後，分局長乃裁定處以上訴人一小過之處分，並依法向新竹縣警察局報備。橫山分局處分上訴人之具體事由如下：㈠一人值班未向分局勤務中心報告逕前往處理民眾糾紛，擅離職守違反勤務規定，申誡一次；㈡派出所大門未上鎖，派出所內槍櫃鑰匙放置不當，督勤人員輕而易舉進入所內並打開槍櫃清點槍械，違反械彈管理規定申誡一次；㈢值班領用槍械未依規定放領槍證，違反械彈管理規定，申誡一次；㈣身為派出所主管，編排勤務不當八十九年七月七日九時五十分許外出處理民眾糾紛至督勤人員十時五分到達派出所督勤止，所內竟然有十五分鐘之久空無一人看守駐地，違反勤務紀律，申誡一次；㈤茅圃派出所位於新竹縣五峰鄉○ ○○路旁為本分局五峰線重要所哨之一，所內現有九０手槍三支、子彈一八０發、無線電五支，茅圃派出所係往來清泉溫泉、觀霧森林旅遊風景區，遊客、山區百姓、登山客必經之地，身為派出所所長乙職未能以鯉魚潭派出所槍枝被竊盜事件造成警譽受損甚鉅乙事以為誡，時時警惕自己以盡所長之責，依據警察人員獎懲標準第七條第五款之規定予以加重處分，因此乃處以一小過之處分。且上訴人針對前揭處分亦依法定程序提出申復，被上訴人等針對上訴人之申復，亦均依據相關規定予以辦理。況有關派出所勤務編排之規定，係警政署所統一頒佈，並非被上訴人所屬之橫山分局所片面決定，縱使其中有部分之規定，不能符合個別派出所之實際情形，亦非被上訴人所屬之分局所造成，且上訴人既有上開違反勤務、械彈管理之情形，被上訴人依法督勤、處罰，乃係本身依法職責之行使，倘被上訴人故意視而不見，反而自己係懈怠職務。被上訴人對上訴人所為之勤務督導及懲處之行政處分，均係依據相關之「勤務及械彈管理規定」及「警察人員獎懲標準表」，暨獎懲程序而為之，顯係依法令而執行公務，並無任何故意或過失侵害上訴人之權利，亦無偏頗之情，且既屬依法執行公務，自無不法之處，即與民法第一百八十四條所定侵權行為之要件有間等語，資為抗辯。三、經查，被上訴人甲○○、己○○於八十九年七月七日上午十時五分，至上訴人擔任所長且排定值班之茅圃派出所督導，惟上訴人當時不在所內，且派出所內無其他員警，而上訴人領槍亦未依規定置放領槍證，且上訴人離開派出所前去處理民眾緊急報案事件時，並未將大門鎖緊，嗣被上訴人甲○○、己○○進入派出所內，被上訴人甲○○且從抽屜內取出槍櫃鑰匙，開啟槍櫃後清點槍械、彈藥並無短少，甲○○向分局勤務中心確認上訴人值班時外出並未向勤務中心報備，乃請求五峰派出所支援一名警力至茅圃派出所，其二人俟支援員警到達並交待相關事項後，乃持續至他所督導，上訴人雖於事後返回派出所內，然該派出所曾有十五分鐘之時間無人員看守，嗣被上訴人甲○○於督導後製作督導報告送分局處理，被上訴人甲○○在其所填製之督導報告中，就上訴人應值班之派出所，於「督導所見」欄內，缺點係記載為「㈠於十時五分督勤該所，值班巡佐戊○○未在所值班，派出所大門未上鎖，鑰匙置於槍櫃，經督勤人員自行打開槍櫃，抽查該所武器彈藥，手槍三把、子彈一八○發．．．．數量符合，巡佐戊○○有領用槍彈，惟未依規置槍證，違反勤務紀律（經通知五峰所警員陳明政至茅圃所代服值班勤務，事後瞭解陳員係接獲轄民眾報案前往處理家庭糾紛，而該時段該所未編排在所待命，雖有向五峰所警員宗博文反應，惟未向勤務指揮中心報備，由勤務指揮中心調度警力，亦未簽出，違反勤務紀律）。㈡該所係三人所，七月三、四、五、六日勤務表，均編排二人排休，餘一人服勤務，不符合規定」，另於「建議事項」欄中，則載為「巡佐兼所長戊○○內部管理不佳，違反勤務紀律，勤務規劃不當，擬予以申誡兩次，以資炯戒」，而該督導報告經被上訴人甲○○送負責督勤之二組組長即被上訴人丙○○審核後，被上訴人丙○○所擬之內容係為「㈠茅圃所長戊○○於七月七日九時四十分受理民眾報案本身前往處理，又未向勤務中心報備，且大門未上鎖，鑰匙置於抽屜內，經督導人員查獲，嚴重違反勤務紀律，建請予記過一次處分．．．．」，而分局長即被上訴人乙○○最後亦在該督導報告中批示予以上訴人記一小過處分，上訴人對該處分不服，經申訴後無效，仍被處以相同處分，為兩造所不爭執。四、上訴人主張：被上訴人甲○○、己○○於督勤時，明知伊係一時外出處理民眾之緊急事故，而將派出所大門鎖上但未鎖緊，卻違法侵入該所內，並違法搜索取得伊藏於私人抽屜之槍械鑰匙後，擅自開啟槍櫃清點槍械之行為，並非屬於該二員執行督導勤務之職務範圍，且被上訴人甲○○明知伊並無「未鎖門」、「未在所值班」及「鑰匙置於槍櫃」等情事，將此不實之事項，登載於職務上所掌之文書，被上訴人丙○○、丁○○、乙○○對甲○○所製作虛偽不實之督導報告，共同為迴護該報告不實之記載，三人且未依正常申訴程序辦理伊申訴事宜，致生損害伊之名譽權及因而受到不當之懲處，被上訴人等應負共同侵權行為之賠償責任等語。被上訴人則抗辯：伊等對上訴人所為之勤務督導及懲處之行政處分，均係依據相關之「勤務及械彈管理規定」及「警察人員獎懲標準表」，暨獎懲程序而為之，顯係依法令而執行公務，並無任何故意或過失侵害上訴人之權利，亦無偏頗之情，既屬依法執行公務，亦無不法之處，即與民法第一百八十四條所定侵權行為之要件有間等語。經查：㈠按「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任」，民法第一百八十六條第一項定有明文。又國家賠償法第二條第二項前段規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，此即屬民法第一百八十六條第一項但書所規定，被害人不能依他項方法受賠償之情形。準此，公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，被害人固得向公務員或國家請求賠償，惟若公務員之違背職務，係出於過失者，則被害人僅得依國家賠償法之規定，向國家請求賠償損害，不得逕依民法前開規定，請求公務員賠償。又民法上所稱故意，通說認為解釋上同於刑法第十三條，即認為故意者，指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生（直接故意）；或預見其發生，而其發生並不違背其本意（間接故意）而言。本件被上訴人既係在執行督導勤務或辦理懲處等公務事宜時，為上訴人認定對其涉有侵權行為，且上訴人主張其係依侵權行為損害賠償之法律關係而為本件之請求，則揆諸上開之規定及說明，即必須被上訴人等有故意對上訴人為侵權行為之情事存在，始足當之。㈡上訴人確於被上訴人甲○○、己○○前往督勤前，因接獲民眾之報案，於僅剩一人值班，而欲外出處理民眾緊急事務時，未先依規定向分局勤務中心報備，以利其調派警員支援，始行外出，卻置該派出所於其外出之期間內，在督勤人員到達前，長達十五分鐘之時間內空無一人駐守，且其外出時亦未將大門鎖死之情，已詳如前述，是被上訴人甲○○、己○○二位督勤人員，基於勤務督導之責任，見該派出所大門未鎖緊，且所內無人駐守之情況下，因擔心該派出所內械彈管理及人員之安全，本於其督勤所負責之範圍，包含械彈管理、辦公廳舍、勤務及業務等事項，乃進入該派出所內，並自抽屜內取得相關之槍櫃鑰匙後，予以開啟槍櫃清點械彈，核諸當時正值發生鯉魚潭派出所警用槍枝被竊事件，上級重視派出所內械彈管理乙事，而被上訴人甲○○、己○○擔任各派出所督導之職，包含械彈管理、辦公廳舍、勤務及業務等事項（見原審卷第五六頁），復為上訴人所不爭執，可認被上訴人甲○○、己○○未待上訴人及其他所內人員返回派出所之後，即於當時直接進入該所內進行上開勤務之督導事宜，並非無正當理由，尚難認有何構成刑法上之侵入建築物罪及違法搜索罪可言，上訴人主張該二人構成刑法上之上開罪名，認為其二人執行職務行為具有不法性云云，尚有誤會。上訴人雖主張：勤務督導並不包含擅自掰開派出所大門，且被上訴人係從伊之抽屜取得槍枝鑰匙，明顯侵害伊之權利等語。被上訴人甲○○、己○○則抗辯：伊等當時在門外喊叫無人應門，恐派出所遭歹徒侵入，警械槍枝之流向成重大治安顧慮，隨手試看門有沒有鎖，結果一掰就開，並在值班台內抽屜找到乙把鑰匙等語。查被上訴人甲○○、己○○能輕易進入派出所，顯然大門並未鎖緊為真實，吳、黃二人雖為督導人員，本身亦具有警務人員之身分，其等基於執掌為避免警局再發生槍隻被竊而進入茅圃派出所，並清查械彈，尚難認有違法之情，縱如上訴人所言槍櫃鑰匙係自伊之抽屜取得，惟因當時茅圃派出所空無一人駐守，其等為確實清點械彈，以免警械槍枝被竊而成重大治安顧慮，而自上訴人之抽屜取得槍櫃鑰匙，亦難認有侵害上訴人權利之故意。上訴人此部分之主張，自不足採。雖被上訴人甲○○於進行上開之督勤後，在督導報告上所為督勤情形之記載，其中有關「派出所大門未上鎖，鑰匙置於槍櫃」部分，似與實際情形即「派出所大門有鎖，但未鎖緊，槍櫃鑰匙置於抽屜內」之情形稍有不同，惟上訴人於值班時不在派出所內，且離開派出所時，未鎖緊派出所係為事實，又上訴人領槍時未依規定置放領槍證，於外出處理民眾報案事宜時，亦未依規定先向分局勤務中心報備，以致其值班之派出所空無一人駐守乙節，均有違勤務紀律規定乙節，亦已詳如前述，則被上訴人甲○○在督導報告中所寫被上訴人有關違反勤務紀律規定等節，亦與事實情形多所相符，是否構成上訴人所謂之公務員登載不實罪，已非無疑，縱部分記載稍有不同，亦難認其有藉此欲使上訴人遭長官予以較嚴厲處分，而有侵害上訴人權利之故意存在，且被上訴人甲○○、己○○上開執行職務之行為，尚難認具有不法性，其等之上開行為，即與上訴人所謂對其構成侵權行為之要件有間。上訴人雖主張並無規定外出處理民眾糾紛時應向勤務中心報告，且伊於出勤前已與五峰派出所之員警宗博文連繫，執勤程序並無不當等語。惟查，勤務中心統籌警力之調配，故為警所間相互支援協調之重要機構，故警力不足時，透過勤務中心指揮調度警力，其來有自，當時茅圃派出所僅上訴人一人執勤，上訴人外出後派出所已無留守之人員，形成警力真空狀態，故理應通知勤務中心安排警力協助，且依當時狀態研判，並非毫無時間可向分局勤務中心報備，然上訴人外出處理事務，卻未向分局勤務中心報備，致故茅圃派出所有十五分鐘之警力真空，上訴人顯有違勤務紀律規定，上訴人此部分之主張，亦不足採。至於上訴人另主張被上訴人甲○○、己○○係明知其外出處理民眾事務，卻故意在其不在派出所時，強行進入所內督導，故意藉此讓其遭受長官處分乙節，為被上訴人甲○○、己○ ○所否認，而上訴人就此又未能舉證證明，其所述即難率予採信。㈢上訴人另主張：被上訴人丙○○身為督察組長之職，未就被上訴人甲○○之督導報告內容予以查證，且與任職人事官之被上訴人丁○○，未針對伊之申訴內容查證，也未依法組成申訴案件審議小組予以調查，卻共同迴護督導報告中不實之記載，也對伊構成侵權行為等語。經查，被上訴人丙○○於接獲甲○○提出之前述督導報告後，經查詢後，乃就該督導報告中有關「槍櫃鑰匙置於槍櫃」之記載，更正為「鑰匙置於抽屜內」，並本於其身為督勤組長之職務，經審酌上訴人一人值班外出處理民眾事務未先向勤務中心報備，且大門亦未鎖好，致生派出所內械彈管理嚴重疏失等情，乃建請上級予以上訴人記一小過處分，被上訴人丙○○身為督察長，基於職權建請懲處失職之上訴人，係行使法定職權，尚難認其有何故意侵害上訴人權利之不法行為，及所謂使公務員登載不實事項於公文書之情事可言。再者，有關申訴業務之處理，於警察機關員警申訴案件處理要點第五點第一、二、三項中係規定：「申訴之案件之處理，由各警察機關主管負責，其業務由督察單位承辦，未設督察單位，由相當或兼辦督察業務之人員辦理，但如原申訴處分案承辦同屬一人時，應暫行指派適當人員承辦；承辦申訴業務單位，對員警申訴案件，應以一文一案為處理原則，其申訴事項，應視案情需要，分別簽准實地調查，或調卷審查處理，如非本單位權責所能解決者，應迅移有關單位查簽意見及檢附原案還辦後，逕提本單位申訴會議審議決定之；申訴案件經單位主管裁決後，應迅以簡復表指復，如係批駁不准或不予受理之案件，應說明其原因，俾申訴人瞭解實況。」，另第九項係規定：「為使申訴案件之處理慎重公開起見，各警察機關由督導、人事、刑事、法規單位主管（未設法規單位者，由兼辦法規業務主管參加）及各該單位有關業務負責人等，組成申訴案件審議小組，由主管督導業務之副主官為召集人，定期召開審議會議，必要時並得由督察室主管召集之，其審議結果，由督察單位簽報主管核定後指復」，是依上開申訴案件處理要點之規定，有關申訴案件之處理，並非一定必須召開所謂之「申訴案件審議小組」。且經審核上訴人之申訴，橫山分局亦經過一定之程序，先由承辦人員即被上訴人丁○○及丙○○處理後，再經過申訴案件處理之主管即被上訴人乙○ ○予以批示後，函覆予上訴人之情，亦有該份書函影本在卷可憑（見原審卷第五二頁），是被上訴人丙○○、丁○○處理上訴人申訴案件之行為，尚難認其等有何故意侵害上訴人權利之情事。㈣上訴人復主張：被上訴人乙○○當時擔任橫山分局分局長一職，在懲處命令所稱「督勤人員致（至）該所督勤內空無一人輕而易舉取得槍械鑰匙自行清點槍械」、「未向分局勤務中心報備擅離處理民眾糾紛」、「編排勤務不當致該時段內無待命服勤」，均與事實不符，乙○○對甲○○所製作虛偽不實之督導報告，共同為迴護該報告不實之記載，且未依正常申訴程序辦理伊申訴事宜，亦有故意侵權行為之責任等語。惟查，被上訴人乙○○當時擔任橫山分局分局長一職，針對所轄轄區之員警，於值勤時如有違反勤務紀律及械彈管理規定等之情形，基於其分局長之權責，在處以一小過之範圍內，其本有依法裁處之權限，不需再呈轉上級裁示核定，祇需將處分結果送縣警察局備查之情，亦為上訴人所不否認。而被上訴人乙○○係因上訴人身居派出所之所長一職，竟於一人值勤外出處理民眾事務時，未事先向勤務中心報備，即行外出，且派出所大門未鎖好，領用槍枝時復未放置領槍證，且編排勤務不當，致發生所內在十五分鐘內空無一人之情事，並審酌上訴人值勤之派出所位居遊客、山區百姓等經常往來必經之地，身為派出所所長一職，未能以前述之鯉魚潭派出所槍枝被竊事件為誡，乃依警察人員獎懲標準表第七條第五項之規定予以加重處分，並裁示處以上訴人一小過之處分之情，亦有前述之橫山分局之書函影本及橫山分局令影本一份在卷可憑，且被上訴人乙○ ○針對上訴人之申訴，亦依法予以裁示回覆之情，有上開之書函影本一份在卷可憑（見原審卷第五一、五二頁），是依前述上訴人確有違犯勤務紀律規定等情，則被上訴人乙○○抗辯：伊在權責範圍內，處以上訴人一小過之處分，在懲處程序上並無不法乙節，尚非全然無據。至被上訴人乙○○決定處以上訴人一小過，該處分在實體上是否妥適，則係另一問題，惟究不得據此即認定被上訴人乙○○ 此時已有故意侵害上訴人權利之情形存在，是上訴人主張被上訴人乙○○已對其構成侵權行為乙節，尚難以成立。五、綜上所述，上訴人主張：被上訴人等有故意對伊為侵權行為之情事存在，為不可採。被上訴人抗辯：伊等均係依法執行公務，並無不法之處，與民法第一百八十四條之規定有間，為可採。從而，上訴人依據民法第一百八十四條、第一百九十五條之規定，訴請被上訴人甲○○給付七十萬元、被上訴人丙○○給付五十萬元、被上訴人丁○○給付三十萬元、被上訴人乙○○給付二十萬元、被上訴人己○ ○給付三十萬元之精神慰撫金，及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、上訴人雖聲請傳訊證人李志華、陳明政、宗博文，及聲請命被上訴人甲○○提出八十九年七月七日五峰派出所之督導報告表暨八十九年七月三日、四日茅圃派出所勤務分配表，惟本件事證已臻明確，本院認毋庸傳訊及命被上訴人甲○○提出。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，經審酌後並不影響判決結果，自無庸一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　十二　　日民事第十庭審判長法官林敬修法官藍文祥法官黃騰耀右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　八　　　月　　十三　　日書記官吳碧玲附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上字第一六四號

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