臺灣高等法院九十二年度上字第三００號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第三００號

上訴人

三太造機廠股份有限公司

法定代理人

陳敏政

訴訟代理人

楊漢東律師

被上訴人

台北縣三重市公所

法定代理人

李乾龍

訴訟代理人

林孟信

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十一日臺灣板橋地

方法院八十八年度重訴字第五九一號判決提起上訴，經本院於九十三年三月三十一日

言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。添

二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百七十四萬二千一百二十七元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。添

三、訴訟費用由被上訴人負擔。添

四、第二項聲明上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。添

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

一、上訴人並非行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書之當事人或法律上之利害關係人，亦非該採購申訴審議判斷書直接效力所及之人，上訴人在申訴審議判斷過程中從未被通知參加，則此所為決定之效力對上訴人無拘束力，最高法院五十二年台上字第六九四號判例所載案例事實與本件並不相同，原審顯有誤解。

二、上訴人係以被上訴人違約為理由，訴請本件損害賠償，至行政院公共工程委員會申訴審議判斷書之主文只表示申訴人之申訴有理由，並未撤銷上訴人得標之權利，依政府採購法八十二條及八十五條之規定，申訴審議判斷只能建議招標機關處置之方式，招標機關對於申訴審議判斷所建議之處置方式未必一定要接受，招標機關也可以不接受申訴審議判斷建議之處置方式。故被上訴人招標機關應為其處置負最後之法律責任。行政訴訟法第十二條第一項之規定與本件事實無關。

三、縱認上訴人符合訴願法第十八條所定行政處分利害關係人之要件，然對該審議判斷書提起再訴願或其他行政爭訟係屬利害關係人之權利，並非利害關係人之義務，審議判斷書對當事人以外之第三人並無拘束力，此項法律效果並不會因利害關係人得提起再訴願而未提起，即使審議判斷書之效力變成對利害關係人有拘束力。

四、訴願法第三十一條規定，訴願決定僅對已參加之參加人或已被通知或允許參加而未參加之人有拘束力，而非對一切有利害關係之人均有拘束力，更非對民事法院有拘束力，原審認審議判斷書未被撤銷前，應受其確認事實效力所拘束，顯有誤會。

五、兩造契約書第十一條第二項第二款規定之工作表並非上訴人之工廠日誌，乃係工作表必須等被上訴人之監工人員及上訴人之工地主任名單定案後，才由相關人員討論工作表之格式，並於設備進入工地現場開始施工時才開始填寫，故到停工日止，甲方（被上訴人）尚未向乙方（上訴人）指示或要求任何格式之工作表。

六、被上訴人拒絕另行委託鑑定機關，則原審鑑定內容未經推翻前，應直接以原審委託鑑定機關之結果為判斷事實之基礎，則上訴人請求賠償金額應以原審委託鑑定報告為據。至被上訴人主張目前上訴人所完成之抽水機零件為停工期限後才製作，應由被上訴人就主張之變態事實負舉証責任。

七、對被上訴人抗辯所為之陳述：

㈠上訴人生產抽水機用之零件皆向富瑞成公司採購，合開一張發票亦行之有年，何況上訴人在編號七葉輪之發票下方註明，本發票係整批採購，其中第三項即為葉輪。另鑄件訂購單與銷售出貨單之所致誤差，係因鑄成品係以實際過磅重量計價，且均屬合理的誤差範圍內。依此，益可證明上訴人確實有向富瑞成公司訂購葉輪。至訂單與出貨單編號有出入，應係作業上之筆誤。

㈡關於請求抽水機製作費用，被上訴人於鈞院始否認統一發票之形式證據力，依民事訴訟法第三百五十七條規定，自原審程序即應發生被上訴人對統一發票形式真正不爭執之效力。縱認應由上訴人就統一發票形式真正負舉証責任，請鈞院函查財政部南區國稅局是否確有本件統一發票（以上訴人為買受人）之記錄，即可証明統一發票之形式為真正。

㈢上訴人為ＩＳＯ９００１工廠，所有報工、加班皆依據ＩＳＯ規定，況加班費免扣所得稅，被上訴人要求查証所得稅申報資料是否有加班費，並無必要。又上訴人已製作之抽水機需使用多少工作天數，則依原審鑑定結果為據，並無再核對上訴人工人實際加班日數之必要。至上訴人請求每工工資六千元，除包含原材料及直接人工等主要成本外，尚包含製造成本即間接費用之計價工資，此間接率會依上年度的獲利情況而變動，上訴人將八十七年及八十八年平均計算為六千元，係依據會計師之查核報告書數據計算得來；若被上訴人主張查核扣繳憑單之平均工資，則上訴人勢必加列其他間接成本，其結果亦大致相同。

㈣至木模材料分攤費用是以上訴人為完成本件抽水機模具所購置之木模材料全部費用，按抽水機設計圖中各構件所佔模具圖面積之比例推算各構件應分攤之模具材料費用，此項資料在原審亦有經鑑定機關鑑定出合理費用成本，被上訴人仍空言否認，委不足採。又上訴人製作木模所使用之木材確屬整批訂購，即強調每次購買之木材是按一定數量以批訂購，不是按每個抽水機零件之木模所需木材數量分開購買。故証人鄭清助證稱上訴人可能分次訂貨，與上訴人先前主張木材是整批購買，並無矛盾。

㈤上訴人長期交易習慣，有部分是交貨後一段時間請款時才開發票，另證人沈秀鄉亦証稱，因工期極短，決標開工後即要求上訴人趕工，期於翌年四月底汛期前完工，以發揮抽水站功能等語，所以上訴人施做抽水機之進度才會比與工程進度不符，顯屬多餘。

八、請求保險費用部分，被上訴人雖於八十八年十月十一日通知上訴人終止本件契約，但因其據以終止之事實理由不存在，依法不生終止效力，迄本件訴訟中始由上訴人主張解除契約，變更以損害賠償代替原聲明。故被上訴人就上訴人請求賠償保險費用所作抗辯之理由，並非可採。添

九、關於押標金利息、履約保証金利息、備標費用、細部設計費及施工計劃書、製送審費等預期利潤，在被上訴人違約時即應與上訴人抽水機製作費用同列為損害賠償範圍，縱使上訴人沒有以上各項利息及費用之名義為憑，被上訴人仍應按上訴投標時所預定廠商預期利潤賠償上訴人所受損害。更何況上訴人確實有各該利息及費用之損失。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

一、系爭行政院公共工程委員會八八、九、十六（八八）工程議字第八八一四四三一號函所附該會採購申訴審議判斷書第八八○三五號係屬典型「同業競爭訴訟」之第三人效力處分，對法院及原處分機關以外之機關而言具有「行政處分之構成要件效力」，此亦為最高法院五十二年台上字第六九四號判例所肯認，並於八十七年新修正行政訴訟法第十二條明訂。本件事實雖發生於行政訴訟法第十二條施行前，無該條之適用，惟仍應依前揭判例意旨，而認行政處分有效存在，且法院對該行政處分並無審查權限時，即應受該行政處分效力之拘束，則行政院公共工程委員會對上開認定所為之判斷書具有行政處分構成要件效力，民事法院應予尊重，並應受其拘束。

二、依兩造契約第十一條第二項第二款約定，乙方於施工期間有「填寫工作報表」之義務，上訴人未設工作報表，足徵其並未施作，故其請求損害賠償之金額不實在。

三、關於請求抽水機已製作費用三百八十七萬八千三百二十八元，為不實在：

㈠上訴人所提材料費用即編號一至七發票之形式，無法推論幫體固定座、葉輪、外殼磨損環、出口灣頭、水柱管係從該等材料製作，復據證人李瑞傳於鈞院證述對於編號七發票用於何處並不清楚等語，無法證明其請求之損害賠償金額，上訴人所列材料費用不實在。

㈡上訴人製作加工明細表，迄未提出證據說明加工明細表之真實性，及加工之必要性，復未提出加班員工之薪資所得或所得稅申報資料及施工日誌及加班日記表，無法以此書證作為判斷請求加工費用之依據。

㈢又木模分攤明細表，並未說明製作木模如何分擔及分擔之必要性，被上訴人否認資料為真實，況上訴人並未提出訂貨及銷貨單所提發票亦不具證明力。

四、關於請求保險費用部分二十二萬一千九百六十九元，非上訴人實際損失：按營造工程保險契約及雇主、第三人責任意外險係屬保險契約，而保險契約得於中途解約或終止；實務上要保人中途解約或終止，產險公司均依保險期間月數或工程進度按比例退還保險費。本件實際保險期間僅三個月。

五、上訴人於原審所提之損害賠償所附發票均已涵蓋百分之五之營業稅，已繳之保險費用及預期盈餘亦無營業稅損失之問題，卻於損害賠償清單多加請求百分之五稅捐計二七三、四三五元，顯無理由。

理由

一、上訴人主張：上訴人於八十八年六月間參與被上訴人主辦「三重市同安抽水站抽水機組更新工程」（下稱系爭工程）之公開招標，以最低價得標，兩造並已於八十八年六月三十日簽訂「H057三重市同安抽水站抽水機組更新工程合約書」（下稱系爭合約），上訴人復已依契約約定著手備料，及備妥施工計劃書送被上訴人指定之設計監造單位即大武工程顧問有限公司審核，詎被上訴人突於八十八年十月八日以八八北縣重祕字第三七六０九號函稱，依行政院公共工程委員會第八八０三五號採購申訴審議判斷書（下稱系爭審議判斷書），上訴人投標規格文件中「潤滑泵浦」、「防逆轉裝置」內容與被上訴人招標文件規定不合為由，主張依政府採購法第五十條第二項規定終止契約。惟被上訴人於依投標須知要求上訴人於開價格標前說明後，已發現其原先所為上訴人投標規格不合之認定為錯誤，改判定上訴人為合格標，並無該判斷書所指被上訴人於作成審查結果後，又接受完全不同設計圖，改變不合格為合格，有違投標程序之情事，被上訴人自不得以該判斷書所為錯誤認定之事實作為其有權終止系爭合約之依據，從而被上訴人終止契約之意思表示不合法，不生終止契約之法律效果，兩造間契約關係並未於上訴人起訴前終止，本件工程已由被上訴人於本件訴訟中另發包第三人施作，顯然被上訴人已明示拒絕受領上訴人之給付，而且明示拒絕依系爭合約履行，被上訴人已無依系爭契約為定作人協力義務之意思，系爭合約已無法繼續履行，上訴人依民法第二百五十四條及第五百零七條規定意旨，定七日期限催告，並於催告期滿之翌日解除系爭合約。系爭合約解除後，上訴人受有如下損害：⑴抽水機已製作項目之損害，共計三百八十七萬八千三百二十八元。⑵已投保之營造綜合險第三人及雇主責任意外險，共計二十二萬一千九百六十九元。⑶預期利潤損失內含押標金利息損失、履約保證金利息損失、備標費用損失、細部設計費及施工計劃書製作送審費用損失等計一百三十六萬八千三百九十五元。⑷以上合計五百四十六萬八千六百九十二元，加計營業稅百分之五後總額為五百七十四萬二千一百二十七元等情，爰依民法第二百六十條、第五百零七條第二項之規定，求為命被上訴人賠償五百七十四萬二千一百二十七元之損害及法定遲延利息之判決。被上訴人則以：被上訴人係依據系爭審議判斷書意旨謂上訴人投標文件內容不符合招標文件之規定，而依政府採購法第五十條第二項前段規定及系爭合約第二十條第一項第一款第一、四目約定事由，於八十八年十月八日終止系爭合約，上訴人於同年月十一日受領該終止契約之意思表示。至於系爭審議判斷書已生行政處分應有之形式確定力及構成要件效力，民事法院應將其當作既成事實，承認其存在，不應審酌行政處分之當否或違法，並應以之為裁判之基礎構成要件事實。是以被上訴人依系爭審議判斷書認定之事實終止系爭合約，係屬合法。上訴人若認判斷書有不當，應循行政救濟程序主張撤銷、變更或廢棄，台灣省機械技師公會相關之鑑定報告不具有推翻該判斷書的效力。又上訴人依民法第五百零七條第二項規定請求損害賠償，已罹於一年消滅時效，且系爭合約關係業經被上訴人於八十八年十月八日合法終止，上訴人對一個不存在之契約關係為解除契約之意思表示，係屬標的不能，自不生法律行為之效力，且上訴人亦無其所稱之損害等語，資為抗辯。

二、上訴人主張其於八十八年六月間參與系爭工程之公開招標，以最低價得標，兩造並已於八十八年六月三十日簽訂系爭合約，惟被上訴人於八十八年十月八日以八八北縣重祕字第三七六０九號函稱上訴人投標規格文件「潤滑泵浦」、「防逆轉裝置」之內容與被上訴人招標文件規定不合為由，而主張依政府採購法第五十條第二項前段規定終止系爭合約之事實，業據上訴人提出工程合約書影本一份、台北縣三重市公所八十八年十月八日八八北縣重祕字第三七六０九號函影本一份為證，且為被上訴人所不爭執，自應認上訴人此部分之主張為真實。

三、上訴人又主張被上訴人以上訴人投標規格文件中「潤滑泵浦」、「防逆轉裝置」內容與被上訴人招標文件規定不合為由，依政府採購法第五十條第二項規定終止系爭合約不合法，不生終止契約之法律效果等語，惟為被上訴人所否認，並辯稱其係依據系爭審議判斷書認定之事實終止系爭合約，係屬合法云云。惟查：

㈠系爭審議判斷書是因廠商信綸工業股份有限公司（下稱信綸公司）認被上訴人開價格標時，同意由上訴人變更及補充招標文件後，宣佈上訴人為合格標，並由上訴人得標，有違政府採購法第五十條第一項第一款、第二款及同法第六條之規定，於八十八年七月八日向被上訴人提出異議，被上訴人於八十八年七月二十六日以八八北縣重祕字第二三九二○號函覆信綸公司異議處理結果，信綸公司不服，遂向行政院公共工程委員會提起申訴（見系爭審議判斷書事實欄，原審卷第一○七頁），而系爭審議判斷書之判斷主文為：「申訴有理由。」判斷理由：「五、．．．本件已決標於該公司（即上訴人）並在履約之中，建議招標機關（即被上訴人）應依政府採購法第五十條第二項之規定，為之處理。」，此有系爭審議判斷書可稽（見本院卷第一○七至一一二頁），故系爭審議判斷書是就被上訴人八八北縣重祕字第二三九二○號函覆信綸公司異議處理結果之行政處分，為判斷，上訴人既非該行政處分之當事人，亦非系爭審議判斷書之當事人，自不受系爭審議判斷書之拘束，縱系爭審議判斷書視同訴願決定，其判斷主文為「信綸公司之申訴有理由」，亦不過是相當於撤銷被上訴人八八北縣重祕字第二三九二○號之函覆內容，並非就系爭合約有所處分，而被上訴人於系爭審議判斷書作成後，並未再就信綸公司之異議為任何行政處分，被上訴人自不得再以其是基於行政處分主張其所為終止契約為合法。況政府採購法規範之對象為政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關），此觀之該法第一條、第三條即明，如機關未將政府採購法列入其與廠商所訂之契約內，即不得以政府採購法之規定作為其與廠商間有關契約權利義務之依據。被上訴人雖辯稱系爭審議判斷書具有行政處分構成要件效力，民事法院應予尊重，並應受其拘束云云。惟查縱認受系爭審議判斷書具有行政處分效力，然該判斷亦係針對信綸公司之異議有無理由而為，系爭合約之終止與否，並未經系爭審議判斷書判斷，已如前述，本院就系爭合約之終止合法與否，自不受其拘束。

㈡被上訴人將系爭工程交由上訴人承攬，此為私法上之關係，兩造之權利義務應依兩造所簽訂之系爭合約定之，如有系爭合約未約定之事項，則應依民法相關之規定之，而系爭合約中關於契約終止或解除，於第二十條定有明文，則被上訴人是否得終止系爭合約，自應依系爭合約第二十條之約定定之。惟查，被上訴人八十八年十月八日八八北縣重祕字第三七六０九號函稱：「．．．貴公司（即上訴人）投標〈規格〉文件「潤滑泵浦」、「防逆轉裝置」與本所（即被上訴人）招標文件規定不合，依政府採購法第五十條第二項規定應終止契約。」等語（見原審卷一第一○六頁），可知被上訴人是依政府採購法第五十條第二項規定終止系爭合約，然政府採購法第五十條第二項之規定並非系爭合約第二十條所定之契約終止事由之一，被上訴人以非系爭合約所約定之終止事由終止系爭合約，其終止不合法，應不生終止之效力。

㈢被上訴人辯稱上訴人投標〈規格〉文件「潤滑泵浦」、「防逆轉裝置」與被上訴人招標文件規定不合，依系爭合約第二十條第一項第一款第一、四目約定事由，於八十八年十月八日終止系爭合約云云，惟查：

⒈被上訴人於八十八年十月八日所為終止系爭合約之意思表示，並未明示是依系爭合約第二十條第一項第一款第一、四目之規定而為終止，此觀之前述八八北縣重祕字第三七六０九號函即明，則被上訴人辯稱其是依系爭合約第二十條第一項第一款第一、四目約定事由，於八十八年十月八日終止系爭合約云云，即無可採。

⒉雖被上訴人在本件訴訟中辯其稱依系爭合約第二十條第一項第一款第一、四目規定，終止系爭合約，符合法律及合約之規定云云，惟觀其全辯論意旨僅在強調其八十八年十月八日終止系爭合約為合法，並無在八十八年十月八日終止系爭合約函之外，另再以意思表示通知上訴人依系爭合約第二十條第一項第一款之規定終止系爭合約，自不得認系爭合約已因被上訴人依系爭合約第二十條第一項第一款之規定而終止。

⒊況系爭合約第二十條第一項第一款第一、四目分別規定：「本工程甲方（即被上訴人）有其他需要時，甲方得終止本契約。」「本工程乙方（即上訴人）有其他情事經甲方（即被上訴人）認定者，甲方得終止本契約。」被上訴人辯稱系爭審議判斷書認定上訴人投標文件內容不符合招標文件之規定，依此款目規定終止系爭合約云云。然查系爭工程採分段開標，即資格標、規格標、價格標三段，在八十八年六月二十二日第二階段規格標時，上訴人有部分規格不符，經被上訴人准上訴人補正後在同年月二十四日參加價格標得標，兩造並於同年月三十日簽訂系爭合約，此有資格標開標紀錄表、規格標開標紀錄表、價格標開標紀錄表可稽（見原審卷一第二七至二九頁），且為被上訴人所自承（見原審卷一第二四頁），證人即被上訴人承辦系爭工程之里幹事林螢鑫亦證稱：「共開三個標，根據採購法第三十三條規定，得允許廠商於開標前補正非契約必要之點文件，規格標的認定是請設計師來認定，所以開標時設計師也會在場，繼續投標。」等語（見本院卷一第一一七、一一八頁），證人即大武工程顧問有限公司（以下稱大武公司）負責人沈秀鄉亦證稱：「系爭工程是我們設計，規格審查我們是初審，．．．依投標須知及規格標紀錄第四點是可以補充，．．．開價格標前上訴人指出幫浦位置並說明防逆轉裝置係在出力軸，並有補充，我們才認為器材沒有變動，只是換個位置，原先器材即可這樣操作所以沒有變動，才認為可以補充，因為沒有換東西，只有換位置。」等語（見同上卷第一二四頁），足證被上訴人已依原始設計人之認定而認定上訴人投標文件內容符合招標文件之規定，始決標予上訴人，並與上訴人簽訂系爭合約，則被上訴人於上訴人已開始履行契約後，再重新依系爭審議判斷書做出與其之前完全相反之認定，已違反誠信原則。

⒋況系爭審議判斷書理由內亦僅「建議招標機關（即被上訴人）應依政府採購法第五十條第二項之規定，為之處理。」而政府採購法第五十條第二項但書規定：「但終止契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」，故依政府採購法第五十條第二項之規定，並非僅有終止系爭合約一途，而上訴人早於八十八年十月七日即函知被上訴人「因工期急迫，先前已依第一次送審審查意見無異議部分先行開工製作及向國外訂購，．．．」等語（見同上卷第八六頁），被上訴人僅依據系爭審議判斷書理由欄內之建議，即率予終止系爭合約，已難認是屬於系爭合約第二十條第一項第一款第一目所約定之「有其他需要」之終止契約事由，況被上訴人遲至本件訴訟中之九十年十二月三十一日，始主張其「依政府採購法第五十條第二項之規定及系爭合約第二十條第一項第一款第一目之約定，於八十八年十月八日終止系爭合約」等語（見原審卷三第十五頁），故被上訴人在原審主張其在八十八年十月八日是依系爭合約第二十條第一項第一款第一、四目之規定而終止系爭合約，並不合法，不生終止之效力。

㈣被上訴人又辯稱其是依民法第五百十一條規定於八十八年十月八日終止系爭合約云云。然查民法債編之規定係原則性之規定，依契約自由原則，僅於契約當事人未約定之情形，始適用民法之相關規定，而系爭合約就終止契約之事由，已有明文約定，自不得反捨系爭合約之約定，而適用民法第五百十一條規定定其終止之事由，故被上訴人此部分抗辯亦不足採。

㈤上訴人投標〈規格〉文件「潤滑泵浦」、「防逆轉裝置」與被上訴人招標文件規定縱有不合，亦因被上訴人准予補正後決標予上訴人，則在兩造簽訂系爭合約時已無規格不合之情事，而系爭合約第二十條第一項第一款第一、四目所規定之終止契約事由，依各該目及其他目列舉之事由，可知該條款所定之終止事由均屬簽約後所發生之情事，被上訴人執系爭合約簽訂前之事由辯稱有系爭合約約定之終止事由，並無可採。故被上訴人於八十八年十月八日所為終止系爭合約之意思表示，並不合法，不生終止之效力。

四、被上訴人又辯稱上訴人之損害賠償之請求權已罹於一年時效云云。惟查，被上訴人於八十八年十月八日所為終止系爭合約之意思表示，既不生終止之效力，則在系爭合約尚有效存在之情形下，上訴人並無損害之發生，自不生損害賠償請求權時效起算之問題。況時效係為懲罰在權利上睡眠者而設，而上訴人於被上訴人八十八年十月八日終止系爭合約後，隨即在同年月十五日起訴「確認兩造間系爭合約關係存在，被上訴人應依系爭合約受領上訴人之給付及給付價款」，是以上訴人並無在權利上睡眠之情事，嗣因被上訴人重新招標，並於八十九年七月三日與訴外人台灣機械公司訂約（見原審卷第四四、五二至五四頁），明示拒絕受領上訴人之給付，則上訴人之損害賠償之請求權應自此時起算時效，至上訴人九十年五月十六日變更其訴訟聲明為請求被上訴人賠償損害，並未逾一年之時效期間，被上訴人辯稱上訴人損害賠償之請求權已罹於一年時效之而不得請求云云，並不可採。

五、系爭合約第二十條關於契約解除之約定，僅就被上訴人得解除契約之事由為約定，至於上訴人得否解除契約，並未加以約定，自應適用民法之相關規定定之。查系爭工程需被上訴人之協力行為始能施作，此觀之系爭合約第十條、第十一條第二項等約定即明，而被上訴人在上訴人依約開工後，以系爭合約所未約定之事由通知上訴人停止施工，嗣又將系爭工程交由第三人承攬，足證被上訴人已拒絕履行系爭合約，則上訴人依民法債務不履行及第五百零七條之規定，以九十年五月十六日民事補充理由狀通知被上訴人解除系爭合約，被上訴人於同年月三十日收受該狀（見原審卷一第三二○至三二二頁），於法並無不合，從而，上訴人請求被上訴人賠償契約解除後所受之損害，應予准許。茲就上訴人請求之損害，應否准予，分述如後：

㈠抽水機已製作項目之損害三百八十七萬八千三百二十八元：

⒈上訴人主張其在被上訴人通知停工時，就系爭抽水機已開始製作（項目詳見原審卷一第三二四頁），因系爭合約解除共受有損害三百八十七萬八千三百二十八元之事實，業據提出統一發票、木模材料分析表、加工費明細表、工資之間接成本分攤率分析表、查核報告書、製造通知單、照片等件為證，惟經囑託台灣省技師公會鑑定結果，認抽水機已製作費用為二百七十萬零四百九十五元。此有鑑定報告書在卷可稽（見原審卷三第九八至一一二頁），故上訴人主張抽水機已製作之損害二百七十萬零四百九十五元，為有理由，應予准許，超過該金額損害之主張，應予駁回。

⒉被上訴人雖辯稱上訴人所提出之統一發票等證物非真正，鑑定報告書亦不實在云云，惟查上開鑑定報告書是鑑定人依原審所提供之賠償清單、系爭合約書、資格及技術標文件、施工計劃書等資料進行初步了解分析，再至工作物現場會勘後，進行最後分析並據以撰寫鑑定報告書，此業經鑑定人於鑑定報告書中敘明其鑑定之程序；另依系爭合約第五條規定，上訴人應於簽約後十日內開工及二七○日曆天完工，而上訴人在八十八年七月十日申報開工（此為兩造不爭之事實），被上訴人於同年九月十六日函通知大武公司暫停施工，大武公司於同年月二十日函通知上訴人停工，上訴人於同年九月二十二日始同意停工（見原審卷三第八四至八六頁、卷二第二五頁），則自七月十日至九月二十二日實際之工作天約為五十六日，已占約定完工期限二百七十日之五分之一，如上訴人尚未開始採購施工，顯無法如期完工，況證人沈秀鄉亦證稱：「（問：施工計劃表退回去的時候，有無告知無意見部分先施作？）一般慣例是如此，沒有明文規定，我記不得當時有無說，簽約之後，我有要求趕工，一定要在明年四月底前完工。」等語（見本院卷第一九一頁），足證上訴人於申報開工後，依被上訴人指派監造單位之指示（見系爭合約第十二條）及工程界慣例，就施工計劃書中監造單位無意見部分先行趕工施作，而原審亦是就上訴人所提出之損害賠償清單及上述證物囑託鑑定「是否為履行系爭合約之事項，依照工程所支付費用？合理費用金額為何？」此有囑託鑑定函可稽（見本院卷三第九四頁），而鑑定報告書二、鑑定結論亦敘明：「依系爭合約第五條規定，上訴人應於簽約後十日內開工及二七○日曆天完工，亦即上訴人簽約後，應迅即完成細部設計及施工製作送審計劃書。依此鑑定費用如下：．．．」等語；證人即富瑞成工業有限公司負責人李瑞傳亦證稱：「不銹鋼葉輪是我公司製作的，木模是三太公司先做好交給我們做不銹鋼葉輪的，（被上代問：何時拿到木模？）大約八月中旬左右拿到木模，（被上代問：何時澆鑄？）大約九月初，（被上代問：澆鑄到拆模要多久？）約須要十幾或二十天。（問：已開始施工，可否停掉？）不行停掉。」等語，同公司經理證人黃淑惠證稱：「（問：提示原審卷三二八頁發票，這張發票所訂的貨，你知情否？）這張發票我知情，所定做的東西都做好，八十八年九月我們做好所定做的葉輪，送到外面廠商做退固溶化處理後，於八十八年十月二十日交貨給三太公司，這發票是隨貨送去的，還有送鑑驗報告書一起送去的，三太公司是採月結帳，於次月二十五日付款，於八十八年八月初訂貨的。（問：訂這批貨用在何處？）台北市同安抽水站。」等語（見本院卷第一五六至一五九頁），而上訴人所提出之統一發票亦均經各發票公司如期申報營業稅，此有財政部臺灣省南區國稅局嘉義市分局函在卷可稽（見本院卷第一二六頁），益加可證上訴人於被上訴人通知停工前即已開始施工，且已製作之抽水機項目確實為系爭工程之工作，被上訴人空言否認上訴人有施作之事實，並無可採。又依鑑定報告書所載，部分項目實體已完成百分之九十八，被上訴人辯稱上訴人不可能於五分之一的工期完成百分之九十八的工作云云，惟查上訴人所完成之實體僅屬系爭工程之部分零件，且尚未開始組合，此觀之鑑定報告書內之照片即明，故在零件組合完成前，系爭工程均不得謂已完成，被上訴人以系爭抽水機組部分零件已完成百分之九十八，即謂系爭工程已完成百分之九十八，並無可採。

㈡已投保之營造綜合險費用共二十二萬一千九百六十九元：

⒈系爭合約第十四條第四項約定：「工程決標後，乙方同意立即向保險公司投保營造保險．．．本保險費用於契約所定保費額度內由甲方負擔．．．。」上訴人於簽約後即依約向國華產物保險公司投保營造綜合保險總保險費為二十二萬一千九百六十九元，此有國華產物保險公司營造綜合保險單可稽（見原審卷一第三五二頁），其保險費用並未逾系爭合約所定保費額度，如被上訴人履行系爭合約，即應給付上訴人已支出之上開保險費用，故上訴人主張其因解除系爭合約而受有二十二萬一千九百六十九元之保險費用損失，被上訴人應賠償此部分之損失，為有理由，應予准許。

⒉被上訴人雖辯稱其於八十九年六月三十日建議上訴人辦理被保險人變更，上訴人主張之保險費損失非如其所指等語，並提出八九北縣重工字第二七二六九號函為證（見原審卷二第四八頁），惟查前述保險單之保險期間自八十八年七月十日（即申報開工日）至八十九年七月十日，有保險單可稽，被上訴人於保險期間即將屆滿前，始函知上訴人建議辦理被保險人變更，縱上訴人認其建議可採，亦因保險期間屆滿無從辦理，被上訴人執此辯稱上訴人無此部分之保險費損失，自無可採。被上訴人又辯稱系爭合約有效期間自八十八年七月十日至同年十月十一日終止共三個月，實際保險期間僅三個月，上訴人得中途將保險契約解除或終止，產險公司均依比例退還保險費，保險費之支出即應按三個月計算云云，惟查被上訴人於八十九年十月十一日之終止系爭合約不合法，不生終止之效力，已如前述，故被上訴人以系爭合約有效期間共三個月辯稱保險費之支出應按三個月計算云云，亦無可採。

㈢預期利潤損失內含押標金利息損失、履約保證金利息損失、備標費用損失、細部上訴人主張其因系爭合約解除而受有預期利潤損失一百三十六萬八千三百九十五元之事實，固據提出工程估價單為證，惟查工程估價單中「包商工地管理、利潤及雜什費」欄所載之金額固為一百三十六萬八千三百九十五元，惟此金額非僅指上訴人承攬系爭工程之利潤，而係包括上訴人承攬系爭工程所需支出之工地管理及雜什費，故單憑工程估價單尚不足認上訴人確實受有一百三十六萬八千三百九十五元之預期利潤損失。又如果上訴人未得標或得標後兩造依約履行完畢，則押標金及履約保證金依規定被上訴人應無息返還上訴人，此為上訴人所不爭執（見本院卷第七十頁），故縱使系爭合約因故解除，亦不得認上訴人受有押標金及履約保證金之利息損失。至於備標費用並非履行契約之必要費用，亦非履行契約之預期盈餘，而是參與投標者於投標前對於備標應行準備所支出之費用，不論得標者或未得標者皆不能向業主請求此部分之費用，是上訴人將備標費用視為預期利潤之損失，並無可採。另關於細部設計費及施工計畫書製作送審費均非預期利潤，且被上訴人否認上訴人有此部分之損失，並辯稱依工程慣例，施工製作送審費用應包含於細部設計費內，上訴人並未完成三次送審程序，自無此部分損失可言等語，經查上訴人僅於八十八年八月二十三日第一次送審施工計劃書，經大武公司初審認有十一項修正事項，應修正後再送審，此有大武公司函可稽（見原審卷二第四六、四七頁），未幾，被上訴人即通知上訴人停工，故被上訴人辯稱上訴人並未完成送審程序等語，應可採信，且上訴人又未提出其支出此部分費用之證明，其空言主張受有此部分之預期利潤損失云云，亦非可採。

㈣百分之五營業稅：查，上訴人於所提抽水機製作費用之統一發票均已涵蓋百分之五之營業稅，已繳之保險費用及預期盈餘亦無營業稅損失之問題，上訴人主張其所受之損害應再加計百分之五營業稅云云，於法無據。

㈤綜上，上訴人因系爭合約解除後所受損害為抽水機已製作之費用二百七十萬零四百九十五元、保險費二十二萬一千九百六十九元，合計為二百九十二萬二千四百六十四元。

六、綜上所述，上訴人依民法第二百六十條、第五百零七條第二項之規定，請求上訴人給付二百九十二萬二千四百六十四元及自民國九十年五月三十一日（即九十年五月十六日變更聲明之民事補充理由狀送達被上訴人翌日）起，清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。