九十二年度上字第四０五號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：92 年 09 月 03 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第四０五號上　訴　人　　甲○○ 訴訟代理人　　李淑妃律師上　訴　人　　乙○○○○○ 法定代理人　　陳志英上　訴　人　　丙○○○○○ 法定代理人　　陳龍福右二人共同訴訟代理人　　王迪吾律師右當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國九十二年三月十四日台灣台北地方法院九十一年度重訴字第二○三○號第一審判決各自提起上訴，本院於九十二年八月二十日言詞辯論終結判決如左：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：一、聲明：Ａ、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。Ｂ、答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠八十二年四月間，甲○○以兒子李家文之小名文文成立文文幼兒園，甲○○獨力創設，並曾向訴外人王玲玲、陳龍安分別借用新臺幣（下同）二十五萬元、二十萬元。二年後陳龍安要求以所出借之資金改為投資金，雙方口頭約定合夥，股份各半，如有他人欲加入均應列為隱名合夥人，此後即由陳龍安負責籌措資金，再由學校之盈餘支付全部貸款本息，校務仍由甲○○獨立經營。八十五年初，甲○○和陳龍安出資建築新的托兒所，所投入之資金，除文文幼兒園之盈餘外，另向林慧貞借款四百萬元，並將文文幼兒園改名私立文文托兒所（以下簡稱文文托兒所），所有最初之園生均是文文幼兒園之舊生，因文文幼兒園成立於八十二年，至八十五年已有三屆之畢業生，而文文托兒所因是文文幼兒園名稱之變更，故自此以後之畢業生皆延用文文幼兒園之畢業屆次，所以，雖然文文托兒所成立於八十六年，但在八十九年七月文文托兒所之畢業生為第七屆之畢業生，又從文文托兒所八十八年十二月發行之文文托兒所、聖文幼稚園園刊所載「文文成立至今已邁入第七個年頭‧‧‧二千五百個日子以來」等語，足證文文幼兒園與文文托兒所係同一合夥團體，差異者僅立案前、後名稱不同而已，甲○○豈會如被上訴人所陳無任何股份。而甲○○之股份依文文托兒所八十六年、八十七年度執行業務者損益計算表所載皆為百分之百；八十八年度起陳龍安要求將歷年獨資報帳之型態改為合夥，其股份由陳龍福（陳龍安之大哥）、錢秀梅（陳龍安之妻）出名，甲○○之股份方變為百分之四十五，有文文托兒所八十八年報稅時向稅捐機關提出之文文托兒所合夥契約書，以及八十八、八十九年度執行業務者損益計算表記載甲○○之股份為百分之四十五，足以證明甲○○對文文托兒所有出資。㈡八十七年甲○○與陳龍安合意再把文文托兒所之盈餘投入興建聖文幼稚園，有文文托兒所與松僑營造有限公司簽訂的工程合約書草約足以證明，「文文幼稚園新建工程」初步估計造價款為七百九十八萬元，而被上訴人亦於原審提出之九十一年九月十一日準備書狀中自承：「‧‧‧興建原告『乙○○○○○○○ ○○』時，投入資金超過八百萬元，原告『丙○○○○○○○○○』成立時所籌資金亦超過一千萬元‧‧‧」，則被上訴人所主張文文托兒所長期虧損，係與事實不符，蓋若虧損，被上訴人豈會再投資大筆金額興建「聖文幼稚園」？而依興建文文托兒所與聖文幼稚園兩筆建造費各八百萬元、一千萬元，再加計托兒所、幼稚園所需另購之設施、設備，甲○○與被上訴人間合夥團體之財產幾近二千萬元左右，以甲○○股份佔百分之四十五計算，甲○○若是退夥至少可請求九百萬元。㈢九十年初，甲○○請求陳龍安將合夥財產透明化，實際按股份比例分配盈餘，陳龍安和被上訴人欲獨占合夥事業，竟以不實之合夥契約，強迫甲○○退夥並退職，為此雙方產生數次爭執，一再協議，甲○○要求被上訴人公布合夥財產，陳龍安和被上訴人拒絕，陳龍安和被上訴人揚言：帳在他們手上，只要他們把帳作成虧損，甲○○縱使擁有股份，一毛錢也分不到云云。甲○○勢孤力單，身心俱疲，九十年二月十六日第二次協調會，雙方達成決議。雖兩造嗣後於九十年三月五日簽訂協議書，然協議書諸多約定與事實不符，亦與九十年二月十六日之決議不符而強加甲○○許多限制，甲○○為免九年創業之努力付之一炬，迫於無奈草率簽約。但比較九十年二月十六日之決議內容與九十年三月五日之協議書，被上訴人給付甲○○之四百萬元並無任何增加，該四百萬元應僅為甲○○取回之退股金。九十年三月五日之協議書增加甲○○之保證義務，被上訴人並未增加任何給付，被上訴人要求甲○○負擔保證義務卻未因此支付任何對價。㈣競業禁止之約定，其限制之期間、地區、範圍及方式，在社會上一般觀念及商業習慣上，可認為非合理適當且危及受限制當事人經濟生存能力時，其約定自屬違背公共秩序或善良風俗而無效。被上訴人主張甲○○不得在以文文托兒所園址為中心點，半徑十五公里之範圍內，從事與文文托兒所相同之業務，該「不得在附近（十五公里內）從事影響文文托兒所及聖文幼稚園之一切事務」之約定，細分析之：此執業地域限制之範圍包括高雄市全部以及高雄縣一半之區域，該約定已危及甲○○的經濟生存能力。再者，只要和幼教事業有關之行業皆在限制之範圍，以現時大環境的不景氣，甲○○豈有謀生能力？該限制條款被上訴人並未給付甲○○任何對價，依協議書第一條約定：「一、乙方同意退出甲方所授權之高雄市文文托兒所及聖文幼稚園負責人、園長職務及所給予之所有股份。並提供必要之印章、證明文件、協助完成變更負責人及園長手續，不得藉故拖延」足證該四百萬元為甲○○退股、退出合夥團體之對價，與競業禁止之保證責任完全無關。原審判決以違背公共秩序或善良風俗，無效之協議條款，認為對甲○○有拘束力，認事用法殊有錯誤。㈤甲○○承接之家文托兒所與被上訴人之園址相距為三點四二九公里，此為地圖上之直線距離，如兩家幼稚園以既有之道路計算，最短之距離為六公里以上，非被上訴人所陳之二點五公里。該短短六公里距離就有十七家國小附設之幼稚園，合法立案之幼稚園和托兒所約為一百零二家左右，未立案之幼稚園與托兒所為已立案者之兩倍以上，而甲○○開設之家文托兒所乃承接高雄市私立菁英托兒所而來，該托兒所早就存在，甲○○並未增加既有托兒所之數目，甲○○ 既無任何影響被上訴人業務之行為，即無違約。被上訴人招生幼童來源為全高雄市之幼童，然而甲○○之招生來源為文教區，幼童來源不同，自未影響被上訴人之招生。甲○○取回分配盈餘及退股金為甲○○取回私有財產之權利，甲 ○○縱使違約，則甲○○有多少分配盈餘及退股金自應究明，否則被上訴人既可以減免其應給付之義務獲得利益，又得請求違約金，即屬重複請求甲○○賠償違約損害。原審判決未究明事實，致有違約損害誤算、違約金誤判之情形發生。何況甲○○縱有違約亦屬輕微，文文托兒所請求之違約金過高，請法院依民法第二百五十二條之規定予以酌減。㈥被上訴人主張甲○○僅受託擔任園長職務，支領薪資並無出資云云，然被上訴人提出之合約及授權書，簽約人為中華創造力顧問有限公司，代表人為錢秀梅，而依經濟部商業司公布中華創造力顧問有限公司之代表人並非錢秀梅，該約是否成立生效即有疑問。何況中華創造力顧問有限公司與被上訴人為不同之人格，被上訴人稱簽約之一方為文文托兒所，有魚目混珠之嫌；故甲○○本兼具合夥人與園長之身分，既是合夥人也是受僱人。被上訴人復以甲○○之報告書主張甲○○係聘僱關係而非合夥人，實則甲○○於七十六年六月畢業於台北市立師範專科學校二年制幼稚教育師資科，在學期間陳龍安即是甲○○之老師，雖然合夥之股份，甲○○和陳龍安一人一半，但為尊重陳龍安老師之資格，凡事以陳龍安之意見為意見，並事事向陳龍安為報告，方有被上訴人所提報告書，依報告書所載：「文文創園至今已邁向第七年‧‧‧」署名日期八十八年九月十五日，即「文文」創園於八十二年，此事實亦為被上訴人所承認，而被上訴人成立於八十六年，足證甲○○獨資開設之文文幼兒園與文文托兒所為同一合夥團體，被上訴人主張甲○○對合夥團體無任何股權，與事實不符。而依被上訴人所引述之「‧‧‧新進人員希望認識聖文、文文真正負責人，雪靜基於保護教授公務人員身分，解釋文文、聖文乃五位退休教授投資‧‧‧」益足證實際合夥人為陳龍安。乙、被上訴人即上訴人乙○○○○○○○○○、丙○○○○○○○○○（以下簡稱被上訴人）方面：一、聲明：Ａ、上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，甲○○應再給付被上訴人二百五十萬元及自民國九十一年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢前項聲明，被上訴人願以現金或等值之泛亞銀行前鎮分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。Ｂ、答辯聲明：上訴駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭協議書第三條未逾必要合理之程度，無悖於公共秩序或善良風俗，人民之工作權雖為憲法所保障，惟並非絕對之權利，非不得協議予以必要合理之限制，此觀之憲法第二十三條即明。系爭協議書係限定甲○○不得在一定之小範圍內從事影響被上訴人之業務，相對於國內各地區，並未剝奪其於其他地點之就業、開業機會。以甲○○合法幼教教師資格，求職謀生並非難事，況甲○○亦自認曾於台北市、桃園縣等地任職，任職地點距兩造所在地有數百公里之遙，有甲○○所提之受僱證明書可稽，益徵甲○○絕不致因系爭協議書條款之限制，而有危及其經濟生存能力之情事。甲○○因協議書致工作地區受到限制，已取得鉅額對價彌足補償，甲○○應依誠信原則履行協議書條款。退萬步言，縱認雙方協議書未約定期限，如有不當，則「合理期限」應包含於雙方之意願內，依民法第一百十一條、第一百十二條規定，仍應認協議書於合理期限內為有效。乃甲○○於離職後翌月，即違約於距離文文托兒所十五公里範圍內開設家文托兒所，明顯於合理期限內違反協議書約定，甲○○應負違約之責。㈡原審認定損害賠償金額誠屬過低。甲○○曾為文文托兒所之掛名負責人、並擔任園長之職，其如從事與被上訴人相同之業務、形成競爭之狀態，勢將產生排擠效果，使被上訴人有蒙受現有學員及未來新生流失之虞。而為維持原有學生人數，勢必須投入更多人力、物力從事招生工作，被上訴人給付甲○○高達四百萬元離職金之目的與經濟價值，即為甲○○不於被上訴人附近從事影響被上訴人業務之競業行為。甲○○之違約行為，確實造成被上訴人現在及將來之損害。甲○○托兒所名稱「家文」與被上訴人名稱甚為相近，有攀附裙帶，使學員家長混淆誤認之虞。甲○○以被上訴人原任之負責人，違約選擇於高雄市苓雅區緊接被上訴人所在高雄市前鎮區開設托兒所，除已知轉往甲○○處就讀之學員，影響更鉅者在於因甲○○之競業行為造成招生對象之嚴重分散、流失。被上訴人除面對其他同業之競爭，尤須面對昔日位居要職員工離職轉而競業之壓力，而後者對招生之負面影響遠甚前者。因此甲○○違約之舉對被上訴人造成之損害，勢將因甲○○違約行為之存在而繼續、擴大，要難以一時之損害，概括甲○○違約之全部損害。原判決既肯定甲○○之違約行為足對被上訴人之業務產生有形及無形之影響，竟僅以被上訴人於終止給付前所為給付之數額，為被上訴人因甲○○違約所受之損害，洵屬違誤。若依原審認定，甲○○何來違約之懲罰及補償？此與協議書約定違約金意旨有違。甲○○於任職期間自八十六年四月二十五日起至八十七年八月十日止，經被上訴人發現被甲○○公款私用達六十六萬四千零二十五元，嗣經甲○○簽字承認者有三十一萬五千五百二十一元，被上訴人因協議書免除甲○○前揭費用之返還，亦屬被上訴人之損害，原判決於此漏未審酌，亦有疏漏。㈢由被上訴人提出之合約及授權書，可知甲○○並無合夥出資，被上訴人依協議書交付之四百萬元為離職金，非甲○○所稱之退股金。被上訴人設立時，甲○ ○並無任何出資，此由合約及授權書，載明文文托兒所、幼稚園等機構係由被上訴人股東等籌措設園資金，甲○○僅受託擔任園長職務，支領薪資等節即明。八十八年九月十五日甲○○擬寫一份辭職信，提及「新聘園長一職請董事長、教授親自主持審核、面試」，更證明甲○○之園長一職係聘僱關係而非合夥人，縱給予園長盈餘百分之十或百分之十五之紅利分配，係任職期間之酬勞而與股東盈餘分配無涉。該辭職信明確請求於八十八年九月底離職，但未有股東退股或股利請求，足見甲○○係單純離職，而無退股金之情事。因被上訴人創立之初，即邀請甲○○擔任被上訴人登記負責人兼園長之職，則被上訴人業務上或對外界借貸文件以甲○○之名義為之，乃屬常情。被上訴人所舉借貸契約書以甲○○及陳龍安為連帶保證人，係因甲○○擔任掛名負責人及園長之職務；甲○○所舉歷年執行業務者損益計算表、「文文托兒所合夥契約書」，亦因其有約定之任職紅利，係報稅程序上之行為。以上均係其擔任掛名負責人、園長，或因形式上必需。甲○○一再主張有實際出資、持有股份，卻無法提出合夥出資之資金證明文件，其主張並無理由。理由一、被上訴人起訴主張：甲○○原擔任被上訴人之園長職務，於九十年三月五日雙方就甲○○退股及離職事宜簽立系爭協議書，約定被上訴人給付甲○○四百萬元作為離職金，惟須扣除甲○○任職時借款十五萬元及私自支用之三十一萬五千五百二十一元，餘款三百五十三萬四千四百七十九元分期給付，由被上訴人開立八紙支票交予甲○○。另約定甲○○保證不得在附近十五公里內從事影響被上訴人之業務，如有違反，被上訴人得終止所有給付並要求甲○○賠償同額之金額。詎甲○○離職後即於九十年四月間，在距離被上訴人約二．五公里處設立家文托兒所，經營與被上訴人相同之業務，造成被上訴人學童及教師之流失，爰依系爭協議書第三條終止所有給付，訴請確認被上訴人開立予甲○○如原判決附表所示未到期支票之票據權利不存在，並請求甲○○給付與離職金同額即四百萬元之損害賠償．並自起訴狀繕本二、甲○○則以：被上訴人文文托兒所之前身文文幼兒園原為甲○○獨立創設，嗣與陳龍安合夥並遭逼退，被迫簽立系爭協議書。系爭協議書所約定之四百萬元，並非離職金乃甲 ○○取回之退股金。甲○○離職後雖在高雄市苓雅區○○○街九十一號一、二樓開設家文托兒所，然係承受自他人，且甲○○未曾以任何方式挖取被上訴人之學童或教師，轉至家文托兒之學童及教師均有其特殊原因，難認甲○○所為已影響被上訴人之業務，被上訴人主張甲○○違反系爭協議書約定，並無依據。系爭協議書中競業禁止之約定違反公序良俗，應屬無效。縱認有效且甲○○違約，被上訴人請求違約金亦屬過高，應予酌減等語，資為抗辯。三、兩造不爭執之事實：甲○○原擔任被上訴人園長職務，兩造於九十年三月五日簽立系爭協議書，約定被上訴人給付甲○○四百萬元，但需扣除甲○○任職時之借款十五萬元及私自支用之三十一萬五千五百二十一元，餘款三百五十三萬四千四百七十九元分期給付，由被上訴人開立八紙支票交予甲○○，甲○○離職後於九十年四月間在高雄市苓雅區○○○街九一號一、二樓開設家文托兒所等事實，有被上訴人提出之協議書、支票為證，復為甲○○所不爭執，自堪信為真實。四、兩造爭執點之論述：被上訴人主張甲○○於離職後開設家文托兒所，違反系爭協議書第三條之規定，被上訴人得請求甲○○賠償同額之金額。甲○○則辯稱其係遭逼退被迫簽立系爭協議書，協議書所約定之四百萬元係其取回之退股金並非離職金，且協議書中競業禁止之約定違反公序良俗，應屬無效，其開設家文托兒所並未影響被上訴人之業務，自無違反協議書約定云云。故本件之爭執點厥為㈠系爭協議書是否違反公序良俗而無效。㈡甲○○有無違反系爭協議書第三條競業禁止之規定。㈢系爭協議書所約定之四百萬元究竟係甲○○之退股金或離職金。㈣原審核定之違約金是否適當。茲分別敘述如下：㈠系爭協議書並未違反公序良俗：甲○○主張協議書第三條對其競業禁止限制之條款已逾越必要且合理之程度，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為非合理適當且已危及甲○○經濟生存能力，其約定屬違背公共秩序或善良風俗而無效。查，系爭協議書係限定甲○○ 不得在一定之地區範圍內從事影響被上訴人之業務，相對於國內各地區，並未剝奪甲○○於其他地點之就業、開業機會。況甲○○自認曾於台北市、桃園縣等地任職，有被上訴人所提之受僱證明書可稽（本院卷第四○至第四四頁），益徵甲○○絕不致因系爭協議書條款之限制，而有剝奪其工作權及危及其經濟生存能力之情事，甲○○所為此等抗辯，為無理由。又甲○○因協議書致工作地區受到限制已取得對價為補償（理由詳後述）。故系爭協議書第三條並未違反憲法所保障之工作權，亦未違反公序良俗之規定。至於甲○○主張「被迫」簽立協議書乙節，甲○○未舉證以實其說，自無可取。㈡甲○○違反系爭協議書第三條競業禁止之規定：協議書第三條約定：「乙方（甲○○）同意辦妥移交及離職手續，繳回所有證件及相關資料。並保證：從此不得干涉文文托兒所及聖文幼稚園一切事務；不得在附近（十五公里內）從事影響文文托兒所及聖文幼稚園之業務；絕不會做出對文文托兒所及聖文幼稚園師生、股東及校譽有傷害之情事。如有違背保證之事實，甲方（被上訴人）得終止所有給付並要求乙方賠償相同之金額，乙方不得異議。」（本院卷第六七、六八頁）。查，被上訴人文文托兒所位於高雄市前鎮區○○○路二七九號一樓，聖文幼稚園位於同路二八一號，而甲○○離職後開設之家文託兒所位於高雄市苓雅區○○○街九一號一、二樓，二者直線距離僅不及三公里，有文文托兒所提出之高雄市地圖足佐（地圖比例尺為一比二萬九千，被上訴人與家文託兒所在地圖上距離約九公分，換算實際距離為二．六一公里）。縱使如甲○○所稱兩地照實際道路距離為六公里，亦在十五公里限制範圍內。甲○○原為被上訴人之園長，依其所陳長年從事幼教工作，經營文文托兒所及聖文幼稚園頗具口碑，參諸家長為子女選擇幼教機構，除考量環境、師資、費用外，距離居家遠近亦為重要之因素，則甲○○以其專業經驗及多年累積之聲譽人脈，在距離被上訴人三公里或甲○○主張之六公里內開設托兒所，自足對被上訴人之業務產生有形及無形之影響。且依系爭協議書之記載，被上訴人因甲○○之退職已支付對價，其目的即在確保甲○○離職後，在相當範圍內不致從事與被上訴人相類之業務，以降低對被上訴人之衝擊。是甲 ○○辯稱其雖開設家文托兒所係承接他人而來，且該地區之托兒所、幼稚園數目並無增加，其並未以任何方式挖取被上訴人之學童或教師，難認已影響被上訴人之業務云云，尚非可取。準此，甲○○違反系爭協議書第三條不得在附近十五公里內從事影響被上訴人之業務之約定，應堪認定。㈢系爭協議書所約定之四百萬元係包括甲○○之退股金及退職金： ⑴系爭協議書記載：因乙方（即甲○○）提出退股及離職事項，第一條約定：「乙方同意退出甲方（即被上訴人）所授權之高雄文文托兒所及聖文幼稚園負責人、園長職務及所給予之所有股份。並提供必要之印章、證明文件，協助完成變更負責人及園長手續，不得藉故拖延。」、第二條約定：「甲方給付乙方四百萬元作為離職金，惟須扣除乙方任職時借款十五萬元及私自支用三十一萬五千五百二十一元整，餘額三百五十三萬四千四百七十九元整分期給付。由甲方開立支票共八張一次交予乙方．．。」（本院卷第六七頁），依協議書之文義解釋，足認甲○○在被上訴人處係有股權，否則即無「退股」之可言。次查「文文幼兒園」成立於八十二年，至八十五年已有三屆之幼童畢業生，而文文托兒所成立於八十六年，係以甲○○之名義聲請立案，有立案證書影本附卷可稽（本院卷第五一頁）；依甲○○提出被上訴人邀請家長參予畢業生畢業典禮之請柬（本院卷第五二頁）其上載明八十九年七月被上訴人文文托兒所之畢業生為第七屆之畢業生；另由被上訴人八十八年十二月發行之「文文托兒所、聖文幼稚園園刊」（本院卷第五三頁）所載「文文成立至今已邁入第七個年頭‧‧‧二千五百個日子以來」等情；足證文文托兒係延續自文文幼兒園。再者，依文文托兒所八十六年、八十七年度執行業務者損益計算表所載皆為百分之百（本院卷第五四頁、五五頁）；八十八年一月一日合夥人陳龍福、錢秀梅、甲○○簽字承認之文文托兒所合夥契約書，登載甲○○之股份為百分之四十五，有被上訴人八十八年報稅時向稅捐機關提出之文文托兒所合夥契約書為證（本院卷第五六頁），核與八十八、八十九年度執行業務者損益計算表（本院卷第五七頁、五八頁）記載甲○○之股份為百分之四十五相符；足證被上訴人抗辯甲○○僅受託擔任園長職務，支領薪資並無出資云云。並不足採。被上訴人另主張其創立之初，即邀請甲 ○○擔任被上訴人登記負責人兼園長之職，則被上訴人業務上或對外界借貸文件以甲○○之名義為之，乃屬常情。被上訴人所舉借貸契約書以甲○○及陳龍安為連帶保證人，係因甲○○擔任掛名負責人及園長之職務；甲○○所舉歷年執行業務者損益計算表、文文托兒所合夥契約書，亦因其有約定之任職紅利，為報稅程序上之行為，以上均係因甲○○擔任掛名負責人、園長，或因形式上必需云云。惟查，依據高雄市托兒機構設置標準與設立辦法（本院卷第一三六頁至第一四○頁）第十二條規定：「有下列情形之一者，不得擔任托兒機構之負責人：一、因犯罪經判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未完畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。二、受保安處分或感訓處分之裁判確定，尚未執行或執行未畢者。三、受破產之宣告，尚未復權者。四、受禁治產之宣告，尚未撤銷者。五、曾任公務人員受撤職或休職處分，其停止任用或休職期間尚未屆滿者。六、因利用或對兒童犯罪，經判處有期徒刑以上之刑確定者。七、無行為能力或限制行為能力者。」。對任托兒所負責人之資格，只有上述消極資格之限制，即任何人只要是出資者，皆能擔任，於此情形下，被上訴人何需僱用他人來擔任負責人。並於報稅時讓受僱人以獨資型態報稅？何況被上訴人向銀行借貸以甲○○為連帶保證人，若非甲○○持有被上訴人之股份，何以甲○○會冒著負擔債務危險為連帶保證人？此種不合常情之事實，足以說明被上訴人抗辯甲○○無股份並非實質上之合夥人云云，與事實不符，委無可採。 ⑵被上訴人另主張八十八年九月十五日甲○○擬寫一份辭職信（本院卷第一一五頁），信中提及「新聘園長一職請董事長、教授親自主持審核、面試」，足認被上訴人之園長一職係聘僱非合夥關係，縱給予園長紅利分配，屬任職期間酬勞之部分與股東之盈餘分配無涉。且該辭職信僅請求於八十八年九月底離職，未有股東退股或股利請求，足見甲○○係單純離職，並無退股股金之問題。惟查，前開辭職信只表明甲○○欲辭園長職務，並無指出其欲退出合夥，且該辭職信明白指出「文文」至今已邁向七個年頭，頁尾亦記明八十八年九月十五日，而被上訴人文文托兒所成立於八十六年，反足證明所謂七個年頭係包含被上訴人之前身文文幼兒園在內，故辭職信並不能為甲○○事實上未出資之證明。被上訴人另以合約及授權書（本院卷第一一四頁）抗辯甲○○並未出資；然合約及授權書訂定之日期為八十七年十月二十五日，雖該合約及授權書係約定被上訴人應支付甲○○薪資若干，但不能以其沒有提及甲○○之出資進而推論甲○○事實上即沒有出資。更何況合夥人陳龍福、錢秀梅、甲○○三人簽字之文文托兒所合夥契約書簽訂日期為八十八年一月一日（本院卷第五六頁），晚於前開合約及授權書訂定日期之八十七年十月二十五日，足證兩造於八十八年一月一日已確認甲○○有文文托兒所百分之四十五之股份。 ⑶「文文幼兒園」原位於高雄縣鳳山市○○街一九二號，電話號碼：（07）00 0-0000，後遷址於新址時，有當初告知學員及家長之文宣廣告、通知書在卷可稽（本院卷第一四六頁、第一七七頁至第一七九頁），嗣前述電話亦成為被上訴人之傳真電話（本院卷第一四八頁），有被上訴人上網之廣告（本院卷第九五頁）可參。本院審酌八十八年被上訴人畢業之幼童，延續「文文幼兒園」之畢業屆次（本院卷第一四七頁）、被上訴人教職員資料中某些職員之到職日延續「文文幼兒園」之年資（本院卷第一八一、一八二頁）等情，足證甲○○所創立文文幼兒園與被上訴人文文托兒所為同一合夥團體，被上訴人抗辯甲○○未有設備、財產之移轉云云，洵非可採。 ⑷甲○○主張九十年二月十六日兩造第二次協調會中，甲○○要求四百萬元係退股金，與嗣後協議書所提及之四百萬元相同，足認四百萬元係退股金並非離職金云云。查，兩造九十年二月十六日協調會係各自表達意見，意思表示未達成一致（本院卷第六六頁），否則即不可能再於同年三月五日簽訂協議書，合先敘明。兩造最終達成之協議，係以四百萬元作為甲○○退股及離職之代價，但未細分退股及離職金各為若干，此通觀協議書全文即明。故甲○ ○主張被上訴人未就競業禁止付出對價，尚非可取。至於甲○○主張應究明退股及離職金各為若干或依股份換算其退夥金至少為九百萬元云云。因依協議書明文所載，甲○○已同意以四百萬元作為其退股及離職之代價並簽名於協議書上，如何再換算甲○○有九百萬元之退夥金？甲○○此部分主張，自無可取。㈣原審核定之違約金尚屬妥適： ⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準，最高法院四十九年度台上字第八０七號判例可資參照。依系爭協議書第三條後段之文義：「如有違背保證之事實，甲方：要求乙方賠償相同之金額」，堪認係甲○○違背保證義務時應支付違約金之約定，而依民法第二百五十條第二項前段約定，本件兩造就該違約金之性質並無特別約定，應視為不履行而生損害之賠償總額。本院審酌甲○○開設之家文托兒所乃承接高雄市私立菁英托兒所而來，高雄市私立菁英托兒所早就存在，甲○○並未增加既有托兒所之數目，且被上訴人亦未舉證證明其受損害之具體數額，併斟酌四百萬元係甲○○退股及離職金之總額，甲○○確已違約從事與被上訴人相類之業務等一切情狀，認原判決核定違約金一百五十萬元為適當，尚屬妥適。被上訴人主張過低，甲○○抗辯過高，均非可採。 ⑵被上訴人另主張甲○○公款私用達六十六萬四千零二十五元，嗣經甲○○簽字承認者有三十一萬五千五百二十一元。被上訴人因協議書免除甲○○前揭費用之返還，亦屬上訴人之損害，原判決漏未審酌云云。查，系爭協議書第二條約定：「甲方給付乙方新台幣肆佰萬元整作為離職金，唯須扣除乙方任職時借款壹拾伍萬元整及私自支用叄拾壹萬伍仟伍佰貳拾壹元整，餘額參佰伍拾參萬肆仟肆佰柒拾玖元整分期給付‧‧‧」（本院卷第六七頁）。足明被上訴人已將前開三十一萬五千五百二十一元自四百萬元中扣除並未給付甲 ○○，被上訴人嗣後又主張甲○○應返還前開金額，自無理由。五、綜上所述，被上訴人主張甲○○違反系爭協議書之約定，在附近十五公里內從事影響被上訴人之業務，被上訴人得終止給付並請求違約金為可採。原審依被上訴人所請，確認甲○○持有如原判決附表所示之支票對被上訴人之票據債權不存在，並命甲○○給付被上訴人一百五十萬元及遲延利息，及分別酌定相當之擔保金宣告假執行或免為假執行，其理由雖與本院認定之理由不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　三　　日民事第九庭審判長法官吳謙仁法官魏大喨法官蘇瑞華正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　九　　　月　　　四　　　日書記官賴以真附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上字第四０五號

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