臺灣高等法院92年度上字第563號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 92年度上字第563號

上訴人

思網科技股份有限公司

法定代理人

葉佳紋

訴訟代理人

夏其珂

被上訴人

信息網路應用股份有限公司

法定代理人

王琛宇

上列當事人間因返還價款事件，上訴人對於中華民國92年5月13日臺灣臺北地方法院90年度訴字第1818號第一審判決提起上訴，本院於94年9月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散」、「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」，公司法第25條、第8條分別定有明文。本件上訴人思網科技股份有限公司於民國94年5月2日召開股東臨時會，決議公司解散，並選任葉佳紋（即原法定代理人）為清算人，有經濟部函、上訴人94年股東臨時會會議紀錄在卷可憑（本院卷㈡第38,39頁）。而上訴人與被上訴人間尚有本件返還價款事件未終結，顯見上訴人公司雖解散，惟於清算範圍內，依上開規定，視為尚未解散，其法人人格仍存在，另上訴人以其清算人葉佳紋為法定代理人，亦合於上開規定。

被上訴人聲請依民事訴訟法第170條之規定，裁定停止訴訟程序云云（本院卷㈡第12,13頁）。然該條係規定：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止」，本件上訴人僅係聲請解散登記，且已選任清算人，有如前述，無該條所謂「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅等當然停止情形，被上訴人上開聲請，於法無據，不應准許。

乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊與被上訴人於89年1月11日訂立網路應用系統買賣合約書（下稱系爭合約書），由被上訴人承攬建置網路軟體系統（下稱系爭軟體系統），價款依軟體系統完成時程分期給付之，伊已給付前3期款項計新臺幣（下同）2,614,500元，被上訴人雖於89年5月8日通知伊謂系爭軟體系統建置完成，然伊發現被上訴人未依約完成系統建置，無從為驗收工作，其所提出之系爭軟體系統，未達兩造約定之功能、品質，亦無法上線運作，經多次通知被上訴人改善，均無法達到合約約定品質，已構成系爭合約書第10條第3款「系統無法運作之重大瑕疵」，伊於89年10月24日為解除契約之意思表示，另伊依民法第502條之規定主張請求減少60%報酬及解除契約，並依系爭合約第10條第2款之約定請求按日以合約總價款千分之3之罰金、同條第3款之約定請求無息退還所支付之全數款項。爰依民法第259條、第502條之規定、系爭合約第10條第2,3款之約定，求為命被上訴人給付2,614,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。對被上訴人之反訴以：系爭軟體系統於安裝上線後，因重大瑕疵而無法運作，被上訴人且於伊解除契約前無法完成驗收，是第4,5期款項之支付條件尚未成就，被上訴人不得向伊請求支付尾款云云，資為抗辯。被上訴人則以：依系爭合約第5條約定，伊將系爭軟體系統建置完成，提出系爭軟體系統請求驗收後，有關後續點收、驗收之工作，應由上訴人辦理之，上訴人於該約定期限如發現瑕疵應通知伊，否則視同點收、驗收，伊已依約定規格著作完成系爭軟體系統且無瑕疵，無上訴人所稱系統無法運作之重大瑕疵，其解除契約非屬合法，自不得向伊請求返還已支付之2,614,500元本息等語，資為抗辯。並反訴主張：伊既已依約著作完成系爭軟體系統並得上線操作，上訴人遲不驗收，依民法第374條準用第356條規定，視為承認其所受領之物，自應支付第4,5期之款項計1,743,000元，爰依系爭合約書之約定，求為命上訴人如數給付及自反訴狀繕本送達翌日加計法定遲延利息之判決。

原審駁回上訴人本訴之請求，並判命上訴人給付1,743,000元，及自90年6月23日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決除第5項外，其餘全部廢棄。

㈡被上訴人應返還上訴人2,614,500元，及自本訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢被上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。

㈣上訴人願供擔保，請准就第2項請求宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。

上訴人主張前開事實，提出系爭合約書、銀行付款明細、律師函及回執等件為證（原審卷㈠第7-26頁），被上訴人就兩造於89 年1月11日簽訂系爭合約書，其已受領上訴人支付之2,614,500 元及收受上訴人解除契約函等情不爭執。

㈠按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，民法第345條定有明文。經查，兩造訂立之系爭合約書雖名之為「思網系統買賣合約書」，惟依合約第7條權責歸屬第1款之約定，乙方即被上訴人享有本軟體系統之著作權，甲方即上訴人於本系統驗收後取得軟體之使用權（原審卷㈠第10頁）。顯見上訴人僅取得系爭軟體系統之使用權，而未取得系爭軟體之著作（財產）權，系爭合約書即非買賣契約。另按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，同法第490條第1項亦有明定，依系爭合約書之約定，被上訴人除應向上訴人提供使用上所需之課程及教育訓練外，並須將軟體系統安裝上線完成、提供維護服務，且須依上訴人所提出之修改要求完成上訴人指定之工作（系爭合約第2條、第3條第3款、第6條第2款及第6條第2款），又系爭合約書末頁加註：「乙方（被上訴人）負責協助甲方（上訴人）完成ldycare.com.tw與justsex.com.tw貳個網站之系統分析 (S/A)，並提供完整之系統規劃書（如cancer.org.tw之網站系統規劃書）」（原審卷㈠第11頁），上訴人則應依契約第3條約定，按被上訴人完成之工作進度，給付被上訴人報酬。顯見兩造係約定被上訴人為上訴人完成一定之工作，而上訴人應給付被上訴人所約定之報酬，從而，系爭合約應屬承攬契約。

㈡次按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」，固為民法第492條、第493條所明定。惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定，故定作人主張工作物有瑕疵者，即應由定作人負責舉證。查，上訴人主張系爭軟體系統有諸多重大瑕疵，致無法運作云云。然為被上訴人所否認，自應由上訴人就此一有利於己之事實負舉證責任。而依被上訴人提出之89年10月3日功能測試紀錄，已有上訴人測試人員在OK項中勾選，其中且僅有2項「首頁─聊天室連結」項（備註欄記載：「網頁連結錯誤」）、「德桃CAKE-留言板」項打「×」（嗣於備註欄載：OK 10/19」）；其餘雖於如「首頁-關懷投遞區」、「德醫師專欄-轉寄出去」及「會員登錄-新手加入會員」等項之備註欄另有加註「繼續寄發頁面需改」、「轉寄的文章收到後，無法再轉寄」、「偶有不穩定，無法登錄會員」（原審卷㈠第61－63頁），然該等備註欄有加載者，既已由上訴人測試人員於「OK」選項中勾選，即表示已驗收無誤之意，上訴人亦自認「我們不否認打勾部分有原告（上訴人）人員參與測試」（原審卷㈠第68頁），縱有加註，亦僅係提醒之意，尚難認該項為有瑕疵。被上訴人於該日進行系統測試時，除製作上述功能測試紀錄外，另製作「德桃癌症資訊網管理介面功能測試紀錄」供上訴人測試人員陳羿瑾逐項查核，其中備註欄雖尚有如「14.德醫師vs.小護士維護作業」載：「出現error，查無資料，重開機後始運作」、「15.學術顧問個人基本資料維護作業」載：「無法新增」、「25.CIS探病資料維護作業」載：「無法顯示已處理」、「27.主持人登錄資料維護作業」載：「聊天內容若針對某人發言，記錄中無顯示（下載）」、「31.問診紀錄維護作業」載：「問診無法存檔，無法寄出信件」、「33.心靈櫥窗作品資料維護作業」載：「Bug-沒出現內容」、「35.廠商資料維護作業」載：「Image圖無法抓」等內容（原審卷㈠第81-88頁），然自該時（89年10月3日）起至89年10月19日止，兩造仍繼續進行驗收事宜，並另安排同年月25日再次驗收，且將系爭網站移機至英普達公司上線，有電子郵件2件在卷可稽（原審卷㈠第89-91頁），並經證人即德桃基金會員工陳翌瑾於原審到場證稱在卷（原審卷㈠第183頁以下），即兩造仍繼續進行系爭軟體系統之調整與點交事宜，顯見縱如上訴人所云至89年10月19日經測試仍存有瑕疵等情，惟該等瑕疵顯並非無法修補者。

㈢上訴人雖主張系統遲延交付之主因並非基於其新增功能之需求，而係被上訴人無法改善軟硬體衝碼所導致當機問題，及被上訴人於89年5月8日請求其驗收後，其即因系統功能不穩定頻頻當機致驗收無法完成而拒絕該系統之交付，並於89年5月26日出具驗收報告，將系爭系統驗收不合格部分記載於驗收報告中，請求被上訴人改正，被上訴人迄89年7月21日方告知系爭系統頻當機原因係因程式不相容所導致之衝碼問題，可證當機問題從驗收開始即存在，被上訴人無法修復，其要求被上訴人於89年9月11日前將衝碼問題及其他瑕疵修復完畢。惟該日進行測試時，系統仍有眾多瑕疵存在，系統當機仍無法解決，且當機過於頻繁而被上訴人無法依上訴人之要求繼續協助重新開機，遂告知德桃癌症關懷基金會陳翌瑾遠端開機密碼，使上訴人於測試過程中再遭當機狀況時，得自行重新開機，以上可證系爭系統本身功能確有問題而遲遲無法解決，而此重大瑕疵於上訴人所定修復期限89年9月11 日時，仍無法修復云云。然為被上訴人所否認，況兩造既另約定於89年10月25日再次驗收點交，則上述瑕疵問題是否確不能修補，非俟該10月25日再次驗收時測試方得確定，且系爭軟體系統既係配合上訴人之需求而設置，非任一機型之電腦所能運作，尤有待被上訴人以原設備測試系爭軟體系統之必要，上訴人於89年10月25日再次驗收點交前，遽謂被上訴人無法依其要求於89年9月11日前將衝碼問題及其他瑕疵修復完畢云云，尚無可採。

㈣另按「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實」，民事訴訟法第282條之1條第1項定有明文。查系爭軟體系統是否有不能運作之重大瑕疵，原尚待兩造就原設備鑑定測試之必要，業如上述，被上訴人於原審聲請命上訴人提出系爭軟體系統所架設之原電腦設備供安裝，以測試該軟體系統有無瑕疵及是否重大而不能修補等情，而上訴人在90年6月26日言詞辯論時，經原審當庭以預定於同年7月24日進行測試，上訴人表示無意見，詎其竟於90年7月24日言詞辯論前一日，故意將該電腦設備出售不詳姓名之第三人（原審卷㈠第96頁），致無從鑑定測試，再經原審函財團法人資訊工業策進會查明有無可資對測試網站功能進行鑑定之設備，該會90年11月16日（90）資法字第002017號亦函復「經本會查明尚無如附件之設備供測試網路進行鑑定」（原審卷㈠第178頁），顯見上訴人有妨礙被上訴人使用該電腦設備，並因而致被上訴人礙難使用以進行測試鑑定之情，揆諸上開規定，應認定被上訴人辯稱系爭軟體系統無瑕疵之事實為真正。綜上，上訴人主張系爭軟體系統有不能運作之重大瑕疵云云，即非可採，其不得據此解除系爭合約。

㈤又系爭合約書第10條第2款、第3款固約定：「本系統乙方（被上訴人）交貨時程如有延宕，每滯延一日，需支付本合約總價款的千分之三給與甲方（上訴人）」、「本系統乙方（被上訴人）交貨時程如有延冗，如滯延超過三十日，或系統無法運作之重大瑕疵，乙方（被上訴人）應無息退還甲方所支付之全數款項」，上訴人並據而主張請求被上訴人退還其所支付之全數款項、或支付罰金或依民法第502條規定減少報酬云云。然系爭合約書第5條約定：「甲方（上訴人）應於乙方（被上訴人）完成系統建置後15天內完成點收，3個月內完成驗收，如未於期限內提出異議則視同點收、驗收完成」（原審卷㈠第9頁）。查兩造於89年1月11日簽訂系爭合約書，被上訴人於同年5月8日第一次通知上訴人系爭軟體系統建置完成，並請求上訴人驗收，為兩造所不爭（原審卷㈠第5, 69頁）。兩造迄89年10月19日止，仍繼續進行驗收事宜，並另約定同年月25日再次驗收，乃上訴人於同年月24日即發函解除系爭合約，然上訴人解除合約不合法，不生解除合約之效力，且依民事訴訟法第282條之1條第1項之規定，應視為被上訴人辯稱系爭軟體系統為無瑕疵為可採等情，均如前述，上訴人復未舉證證明其於完成系統建置後15日點收、3個月驗收之期限內提出異議，則依上揭系爭合約第5條之約定，即視為點收、驗收完成，則本件係可歸責於上訴人之事由致工作無法完成，且應視為被上訴人已完成本件工作，被上訴人即無逾期完成工作之事由，則上訴人據系爭合約書第10條第2款、第3款之約定，請求被上訴人退還其支付之全數款項或按給付按合約總價款千分之3之罰金，並依民法第502條規定請求減少60%之價報酬云云，均無可取。

㈥依系爭合約書第3條之約定，上訴人應於：㈠「合約簽訂完成」後給付83萬元（含稅871,500元）、㈡「系統分析完成及詳細規格確立」，給付415,000元（含稅435,750元）、㈢「軟體系統安裝上線後完成」，給付1,245,000元（含稅1,307,250元）、㈣「系統作業功能及文件驗收」，給付83萬元（含稅871,500元）、㈤「系統運作三個月無異常驗收」，給付83萬元（含稅871,500元）（原審卷㈠第8頁）。系爭軟體系統於89年5月8日安裝上線，上訴人並已給付前3期款項，為兩造所不爭執。依89年10月1日出版之德桃癌症關懷載「德癌症資料網開站了，歡迎光臨」（原審卷㈠48頁），及參諸陳羿瑾之89年10月12日電子郵件猶載：「為確定網站的呈現與羿瑾之前的驗收問題，10/4、10/5、10/6 Julie已至貴公司進行了逐項點交驗收的工作‧‧‧」（原審卷㈠第91頁），均見系爭軟體系統自89年5月8日安裝上線後，至少迄89年10月12日仍有運作之事實。而系爭軟體系統經兩造約定由被上訴人修補後，於89年10月25日再次驗收，詎上訴人於同年月24日即發函解除系爭合約，惟其解除合約不合法，不生解除合約之效力，且依民事訴訟法之規定，應視為被上訴人辯稱系爭軟體系統為無瑕疵為可採，上訴人已無可能再為驗收，此為可歸責於上訴人事由所致，依系爭合約書第5條約定，應視為點收、驗收完成等情，業如前述。是系爭合約書第㈣、㈤期款之付款條件，亦已成就，實堪認定。則被上訴人反訴請求上訴人給付第㈣期、第㈤款各83萬元（含稅各871,500元），計1,743,000元，於法有據，應予准許。上訴人雖辯稱被上訴人有系爭合約書第10條第2款遲延之情，請求按日以合約總價款千分之3之罰金，並依民法第502條規定請求減少60%之報酬云云，均非可取，已如前述，其無債權可資主張抵銷，附此敘明。

綜上所述，上訴人依民法第259條、第502條之規定、系爭合約第10條第2,3款之約定，請求被上訴人給付上訴人2,614,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。而被上訴人依系爭合約之約定，反訴請求上訴人給付1,743,000元，及自反訴狀繕本送達翌日即90年6月23日（原審卷㈠第92頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許。原審就本訴部分，駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，就反訴部分，命上訴人給付1,743,000元，及自90年6月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金，分別為假執行及免為假執行之諭知，均核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。