臺灣高等法院九十二年度上字第七六六號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第七六六號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

林慶苗律師

複代理人

林炎平律師

被上訴人

甲○

訴訟代理人

陳國堂律師

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三日台灣台北地方法院

九十二年度重訴字第五六四號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月十九日

日言詞辯論終結，並判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決駁回對被上訴人請求賠償部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）三百二十五萬元，及自民國八十一年五月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人係於九十二年七月二十三日原審判決後，始收受原法院九十二年度全聲字第二四九號裁定，屬非可歸責於上訴人之事由，致未能於第一審提出，並未違反民事訴訟法第四百四十七條之規定。被上訴人於原審並未抗辯被上訴人尚未撤銷假處分之裁定，原審逕行認定，並以此為由，認上訴人無從依民事訴訟法第五百三十一條請求損害賠償，其認定事實有誤。

㈡被上訴人抗辯假處分裁定並未禁止上訴人自行使用收益系爭房屋，即認為上訴人無損害。因上訴人已另外有自己住居之房屋，就系爭房屋除出租他人收取租金之外，別無其他可自行使用收益之可能。所有權之權能除可供擔保之用，尚可就物為使用及收益，二者不相背離；上訴人雖以系爭房屋向銀行設定抵押權，並不妨礙上訴人再將系爭房屋出租他人收取租金之權利，不能以上訴人在查封前已向世華商業銀行股份有限公司（以下簡稱世華銀行）設定抵押權三千三百六十萬元，即認上訴人未受損害。被上訴人抗辯系爭房屋由上訴人之叔父蔡友聰自八十八年十月六日遷入居住，不生租金損失云云。因系爭房屋為一樓店面，經常有攤販擅自占用情形，上訴人不得已拜託蔡友聰在該處為管理。系爭房屋為一樓店面，位於臺北市○○○路巷內熱鬧區地點，附近商家林立，可供營業使用，系爭房屋隔鄰之二十六號房屋面積與系爭房屋相同，每月租金為三萬二千元，自八十一年五月二十一日起至九十一年十一月六日止，十年來因假處分無法出租遭受之損失，至少為四百十六萬元，上訴人僅先請求三百二十五萬元。上訴人係請求無法清償銀行借款孳生之利息損害及無法出租房屋之租金損失，並非請求給付租金，不適用土地法第九十七條第一項之規定。

㈢上訴人得依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被上訴人就上訴人自八十一年五月十九日起至九十二年三月十九日止租金損害，負賠償責任：被上訴人從建物登記謄本明知上訴人係第三人，取得所有權之原因為買賣，並非無償取得，其係故意侵害上訴人之權益而為假處分，縱非故意，亦有過失。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

㈠假處分所受之損害，必須債務人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係始得請求賠償（參照最高法院六十年臺上字第四七○三號判例），被上訴人聲請假處分之標的僅二十八號「房屋」而已，該房屋申報現值為六十五萬一千三百元，被上訴人並未查封土地，自與上訴人主張所受之損害無關。上訴人於假處分前，即以系爭房屋為世華銀行設定抵押權，由於抵押物於抵押權設定後之使用往往有減損擔保之功能，實務上抵押權人多與債務人約定不得將抵押物出租、出借等足以減少擔保物價值之行為，是依「通常情形」，上訴人就系爭房屋並無收取租金之預期利益。況，物之利用方式甚多，上訴人主張「除出租收取租金外，別無其他可自行使用收益之可能」，實為畫地自限。

㈡土地法第四十三條係在保障善意信賴登記之第三人，上訴人是否屬於善意第三人，須藉訴訟加以釐清，非以其為有償受讓即謂為善意。且被上訴人於訴訟中之主張非必與土地登記簿所載一致，不能因有若干相異之處，即主張被上訴人有過失，應負賠償責任。

理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人甲○於民國八十一年五月九日，就上訴人所有門牌號碼臺北市○○○路○段五十九巷二十八號之房屋（即系爭房屋），向原法院聲請假處分，經原法院於同年五月十一日以八十一年度全字第一○八九號裁定，於被上訴人提供擔保後，上訴人對於系爭號房屋不得為移轉所有權、設定他項權利及出租等一切處分行為，經上訴人提起抗告，本院於同年七月八日以八十一年度抗字第一○二九號裁定駁回抗告而告確定。被上訴人於同年五月十八日提供擔保金後，持假處分裁定向原法院聲請假處分之執行，經原法院以八十一年度民執全字第七九三號受理，於同年十九日執行，並囑託臺北市中山地政事務所辦理查封登記。被上訴人嗣對上訴人提起本案訴訟（原法院八十一年度訴字第一八○三號），訴請塗銷房地所有權移轉登記，該訴訟經法院判決被上訴人敗訴，於九十一年十一月六日判決確定。被上訴人於九十二年三月十一日自行聲請撤銷假處分，經原法院於九十二年三月二十五日以九十二年度全聲字第二四九號裁定准許撤銷假處分。上訴人依民事訴訟法第五百三十一條及民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被上訴人就上訴人自八十一年五月十九日起至九十二年三月十九日止租金損害或利息損失負賠償責任，先請求三百二十五萬元及遲延利息。

二、被上訴人則以：上訴人並未因假處分受有租金損害或利息損失，上訴人係依法行使權利，與侵權行為之要件不相符，上訴人不得向被上訴人請求賠償等語置辯。

三、兩造不爭執之事實：上訴人主張被上訴人就系爭房屋為假處分，嗣被上訴人提起之本案訴訟受敗訴判決確定，被上訴人自行聲請撤銷假處分裁定等情，業經上訴人提出相關之訴訟資料為證，且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。

四、兩造爭點之論述：

㈠上訴人得否依民事訴訟法第五百三十一條規定，請求被上訴人就上訴人自八十一年五月十九日起至九十二年三月十九日止之租金損害或利息支出，負賠償責任？

⒈按「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第五百二十九條第四項及第五百三十條第三項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。」民事訴訟法第五百三十一條固定有明文。惟上訴人既請求被上訴人賠償上訴人因假處分所受之損害，必上訴人確因假處分受有損害，且損害與假處分之間具有因果關係，始得請求賠償（最高法院六十年台上字第四七○三號判例參照）。上訴人於原法院主張因被上訴人聲請假處分，致上訴人不能處分系爭房屋，俾以清償世華銀行之舊借款，受有利息之損害。按，上訴人借款所得之資金，如何運用，其係個人之理財方式，而借款必須支付利息乃天經地義之事，與系爭房屋有無假處分無關。是上訴人以假處分致其不能清償借款，受有利息損失云云，純屬無稽。

⒉被上訴人抗辯上訴人早在八十一年三月二十一日已以系爭房屋及土地向世華銀行設定最高限額抵押權三千三百六十萬元之事實，業提出土地及建物登記簿謄本為證，系爭房屋及土地嗣經世華銀行聲請拍賣抵押物，經臺灣臺北地方法院以九十一年度拍字第一七三一號准許拍賣抵押物，有原法院之裁定附於原審卷第一二○頁可參，且為上訴人所自認，堪信為真。上訴人雖主張設定抵押權後仍可將系爭房屋出租云云；惟查，依上訴人與世華銀行所簽訂之抵押權設定契約書中之其他約定事項，載有「依另訂之約定書有關規定辦理」（原審卷第一一九頁），是被上訴人抗辯世華銀行與上訴人約定非經世華銀行之書面同意，系爭房屋係不得出租等情，核與銀行通常為保障其抵押權所採取之處理方式相符，尚堪採信。則系爭房屋縱令不能任意出租，亦係肇因上訴人須遵守與訴外人世華銀行之約定。

⒊原法院八十一年全字第一○八九號假處分裁定，係命上訴人就系爭房屋不得為移轉所有權、設定他項權利及出租等一切處分行為，初非僅禁止上訴人為出租行為而已，該假處分裁定並未禁止上訴人自行為使用收益之行為，是則上訴人就系爭房屋倘得自行使用收益，而竟任令閒置，且自始復無已定有出租系爭房屋之計劃者，不能僅因上述假處分裁定載有上訴人不得為出租行為，即謂上訴人依通常情形已有可得之租金，而得請求被上訴人賠償此項租金「所失之利益」。上訴人以其已有自己住居之房屋，即謂「除出租收取租金外，別無其他可自行使用收益之可能」云云，始終未就其有何出租系爭房屋之計劃舉證以實其說，自非可採。蓋系爭房屋既如上訴人所主張「房屋為一樓店面，位於臺北市○○○路巷內熱鬧區地點，附近商家林立，可供營業使用」（本院卷第七二頁），上訴人本可住居於其他自有房舍內，而將系爭房屋作為營業店面以資充分利用系爭房屋，非謂除出租之外，別無其他可自行使用收益之可能。

⒋系爭房屋既不以出租為唯一之使用、收益方式，故上訴人主張因被上訴人實施假處分，造成其不能出租，受有租金損害，因被上訴人之實施假處分與上訴人所主張之損害間不具有因果關係，揆諸前揭判例，上訴人不得請求損害賠償。

㈡上訴人得否依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被上訴人就上訴人自八十一年五月十九日起至九十二年三月十九日止之租金損害，負賠償責任？

⒈按故意的意義，民法未設規定，刑法第十三條則有之，通說認為民法上故意之解釋亦應同於刑法，即故意者，指行為人對於構成事實，明知並有意使其發生（直接故意）；或預見其發生，而其發生並不違背其本意（間接故意或未必故意）。次按過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院四十二年臺上字第八六五號判例參照）。

⒉被上訴人於七十二年五月間，提供所有之土地與葉松年合建建物，並由甲第營造工程有限公司（以下簡稱甲第公司）於七十五年間承受葉松年合建契約之建商義務，雙方約定應由被上訴人分得系爭房屋。甲第公司嗣將系爭建物移轉登記為甲第公司負責人嚴譚富之子嚴森為負責人之信普營造工程有限公司（以下簡稱信普公司），信普公司再於八十年八月五日以買賣為原因移轉登記為上訴人所有，此經原法院八十一年度訴字第一八○三號判決認定屬實（原審卷第十三頁）。被上訴人因認知情之信普公司與上訴人間移轉系爭房屋之買賣行為（債權行為及物權行為）係無償行為，而為本件假處分、提起本案訴訟，以請求撤銷該買賣行為，而塗銷所有權移轉登記。被上訴人原本可分得之系爭房屋，卻移轉登記為上訴人所有，而信普公司與上訴人間債權債務關係本屬其內部關係，遠非他人所能了解，被上訴人為釐清事實而訴諸法律程序，聲請假處分並提起本案訴訟，乃正當權利之行使，難認被上訴人有何侵害上訴人權利之故意或過失。上訴人以其取得系爭房屋之原因既為有償之「買賣」，應受土地法第四十三條規定之保護，被上訴人由建物謄本輕而易舉可知上訴人並非無價取得系爭房屋，被上訴人實施假處分縱非故意亦有過失云云。查，被上訴人於本案訴訟中質疑上訴人之債務人並非信普公司，而係嚴森家族（個人），業提出相關證據於該事件中（原審卷第十四頁反面），而上訴人是否為善意第三人而得受土地法第四十三條規定之保護，本應經由法律程序確認之，況人民有訴訟之權利，乃憲法明文規定，何能謂提起塗銷所有權移轉登記之本案訴訟及聲請假處分，即係故意或過失侵害他人之權利？此外，上訴人亦未舉證證明被上訴人如何明知上訴人確實善意取得系爭房屋之所有權，仍故意或過失以假處分或訴訟手段侵害上訴人之權益。從而，上訴人主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，於法無據。

⒊綜上，上訴人不得依民法第一百八十四條第一項前段規定請求被上訴人賠償損害。

五、綜上所述，上訴人之主張，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是則上訴人依民事訴訟法第五百三十一條或侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付三百二十五萬元及遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第九庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。