臺灣高等法院九十二年度上字第八三六號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第八三六號

上訴人

鈺發營造有限公司

法定代理人

林文雄

訴訟代理人

徐士斌律師

被上訴人

內政部營建署

法定代理人

柯鄉黨

訴訟代理人

林添進律師

當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十一日臺灣臺北

地方法院九十年度重訴字第一七六０號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月

七日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：上訴人承攬被上訴人所發包之省立花蓮啟智學校新建工程，於八十二年十二月十一日開工後，依該契約第五條之約定，全部工程限於三百日曆天完工，後雙方曾合意依該條第三款規定展延工期六十天，扣除依合約附件「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」規定所不計入之四十二個日曆天後，上訴人原應於民國八十四年一月三日完成該工程。上訴人施工至八十四年三月三十一日時，不僅工程進度僅及全部工程之百分之四十一，且自該日起竟全面停工。被上訴人曾屢次函催並召開趕工協調會以期上訴人進場施工，雙方並於同年六月十五日所召開之協調會中達成「上訴人應依其自行提供之趕工進度表予以進行工程，如未依進度表趕工，則無條件終止契約；上訴人並應於同年六月二十日復工，於八十四年九月底則應全部完工」之結論。然上訴人於同年七月三十一日所召開之趕工進度檢討會中，卻仍以市場上無法購得本工程外牆所需之吸水率百分之三以下之二丁掛磚為藉口拒不施工。被上訴人乃於八十四年八月十九日，依系爭工程合約第二十二條第一項第二款，終止系爭工程合約。被上訴人終止契約後因必須辦理中途結算，共支出委託台灣省建築師公會辦理鑑認證明之費用包含：初勘費用五千元、鑑定費用十二萬元、製作結算書之費用二萬八千六百零二元整、上訴人應繳之工地電費為七千五百七十八元，總計十六萬一千一百八十元；被上訴人依該條規定終止契約後，自得請求上訴人賠償上述因終止契約所受之損害。又上訴人至被上訴人終止合約日止，共逾期二百十四日，按每逾一日應償付被上訴人契約總價千分之一之違約金，共應給付被上訴人違約金二千五百八十一萬二千六百八十元，兩者合計為二千五百九十七萬三千八百六十元。上訴人施作系爭工程之結算施工費為五千三百六十四萬二千零七十四元，扣除上訴人截至八十三年十二月二日已領估驗款四千三百五十一萬九百零二元，及上訴人混凝土驗收不合格之扣款八萬一千四百四十元後，上訴人得領之工程款係為一千零四萬九千七百三十二元。上訴人應給付被上訴人之損害賠償及違約金共為新台幣二千五百九十七萬三千八百六十元，扣除上訴人原先得領之工程款為一千零四萬九千七百三十二萬元，以及上訴人由華南銀行花蓮分行所繳付之履約保證金一千零二十五萬二千七百元後，請求上訴人給付被上訴人五百六十七萬一千四百二十八元。另因上訴人原應繳納由被上訴人代繳納之「未申報勘驗罰款」一萬八千元部分，基於無因管理關係，並請求上訴人給付上開代償款及自支出時起之利息等情（上開請求，原審判決上訴人應給付被上訴人三百二十一萬八千四百六十八元，及自民國九十年八月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人另應給付被上訴人一萬八千元，及自八十七年四月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服，就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服）。並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：上訴人簽訂系爭工程契約後，已依約興建結構體完成並已粉漆，僅因結構體外牆依工程圖說應貼「深色二丁掛磁磚」，上訴人自八十三年十一月份起，即已採購52×240 ×30mm，符合國家標準局CNS10631-R2172之規定，吸水率百分之三．八之深色二丁掛磁磚完成，並運抵工地準備施工，豈料住都局之監工單位東區工程處以工程契約附件建材規範係記載「二丁掛磚立體磚（即二丁掛磁磚）52×240 ×30mm±5%，符合CNS10631-R172 之規定，吸水率3%以下」為由拒絕上訴人施工。嗣被上訴人雖將雖將二丁掛磚之尺度修改為52×240 ×11mm，但市面上確無合乎尺度52×240 ×11mm吸水率3%以下深色二丁掛磚產品，以致上訴人始終無法施工，之所以延誤工程，顯非可歸責於上訴人之事由所致。況被上訴人請求違約金之數額，亦屬過高，請求酌減等情置辯。並上訴聲明㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

三、兩造不爭之事實：查前台灣省政府住宅及都市發展局與上訴人嗣因整併業經由被上訴人摡括承受簽訂有系爭工程合約，因上訴人以市面上無尺度52×240 ×11mm吸水率3 % 以下深色二丁掛磚產品為由，拒絕繼續施工，被上訴人因而於八十四年八月十九日終止合約，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、八十四年八月十九日八四住都工字第○五九一三七號函為憑（見原審卷第十一─十三頁），系爭工程契約總價為一億二千零六十二萬元，上訴人結算施工費為五千三百六十四萬二千零七十四元，為兩造所不爭，堪信為真實。

四、兩造爭執要旨：㈠上訴人就系爭工程興建時，未依規定申報勘驗，遭花蓮縣政府處以罰緩一萬八千元，被上訴人代繳後得否依無因管理之法則向上訴人求償：㈡被上訴人指定使用之尺度52×240 ×11mm吸水率3 % 以下深色二丁掛磚，是否因被上訴人指定之產品，上訴人無法購得，以致無法繼續施工？㈢被上訴人可否請求違約金？其請求之違約金是否過高？以若干為宜？茲分述之：

㈠被上訴人代繳之罰緩一萬八千元，得依無因管理之法則向上訴人請求清償，但經扣抵後，毋庸給付。查被上訴人主張︰系爭工程興建時上訴人（承造人）本應依規定申報勘驗，然因其就地下室頂版、二樓版、三樓版未申報，遭花蓮縣政府處以罰鍰一萬八千元，但上訴人並未繳納，被上訴人為使工程後續應辦手續得以順利完成，乃代上訴人繳納罰款，為上訴人所不爭執，堪認為真實。依民法第一百七十六條無因管理之法律關係，請求上訴人償還代為繳納之費用及自支出時起之利息；按上訴人未受委任並無義務代上訴人繳納該筆罰款，已符合無因管理之要件；且被上訴人代上訴人繳納罰款係利於上訴人，而盡公益上義務，依據第一百七十六條第二項規定，即使違反上訴人明示或可得推知之意思亦有費用償還請求權，故不論上訴人是否願意繳納該筆罰款，被上訴人自可依第一百七十六條第一項規定請求上訴人償還被上訴人代繳之一萬八千元，併自支出時起為利息之請求。併為請求之利息部分，因被上訴人所檢附繳交罰款收據報請上級核銷之日期為八十七年四月八日，被上訴人認為代繳罰款之事實係在八十七年四月八日以前，請求至八十七年四月八日起算，至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息原應准許。惟被上訴人已扣除其履約保證金（見後述）則上訴人無庸再為給付。

㈡被上訴人指定之二丁掛產品並非無法購得，且上訴人可自行訂作再施工：

⒈被上訴人依約指定之二丁掛磚規格依系爭合約附件建材規範所列，其規格原為：「52×240 ×30mm±5%，符合CNS10631-R2172之規定，吸水率3 ％以下」，惟嗣經原設計之江哲銘建築師事務所於八十三年六月七日以八三高建江字第０一七０號函，修正為52mm×240mm ×11mm±5%，住都局八十三年七月二日之監工日報重要事項記載欄中因而記明「設計圖說Ａ—２建材規範二丁掛磚尺度經設計單位函示表示修正為52mm×240mm ×11mm±5%」，有上開函﹑監工日報在卷為憑（見原審卷第一九一、一二一頁）。該監工日報經上訴人簽認無誤，上訴人應知悉二丁掛磚規格已變更之事實。另於八十三年五月二十五日，兩造曾針對各項材料予以選樣，有選樣會議記錄附卷為憑，其中外牆二丁掛磚，被上訴人係選定「外牆二丁掛顏色以泰華陶瓷二０四為標準．．．．外牆二丁掛豎砌收邊顏色以泰華陶瓷六０六為標準。」由會議記錄可知，被上訴人僅針對二丁掛磚外觀顯現之顏色予以選定，亦即以泰華陶瓷二０四﹑六０六之顏色為選色標準，而非指定使用泰華陶瓷。證人鄭州楠亦證稱：「泰華陶瓷二○四的顏色作為樣品標準。」﹑「（問：工程界選樣是只選樣品的顏色？還是樣品的品質？）基本上，依照監造慣例，我們會先審核品質，品質通過後，再考量顏色，不管何廠牌，只要符合規範即可。承包廠商要先送監造單位審核有關品質的相關文件資料，真正的材料進場後再抽驗」（見同前卷第二一八頁）等語更足資證明。從而上訴人抗辯稱：二丁掛磚係選定泰華陶瓷云云，並不足採。

⒉另就１、尺度：52mm×240mm×11mm±5%。２、吸水率：百分之三以下。３、符合國家標準CNS10631-R2172之規定等規格而言，於國內市面上，關於吸水率，並非無百分之三以下之二丁掛磚，有經濟部中央標準局正字標記產品檢驗記錄表為憑，證人鄭州楠證稱：「吸水率ＣＮＳ有規定，深色胚體有規定百分之六以下，淺色胚體規定百分之三以下，我們規範只要百分之三以下即可，沒有考量胚體顏色，因深色胚體也有可能百分之三以下．．．．」等情在卷（見同前卷第二一七頁）可稽，誠如前述，被上訴人僅就二丁掛磚之顏色單獨予以指定，亦無證據足以證明被上訴人選定磁磚胚體應為深色，上訴人辯稱：系爭工程合約附件建材規範，二丁掛磚是五二乘以二四○乘以三十ｍｍ加減百分之五，符合ＣＮＳ一○六三一─Ｒ二一七二之規定，吸水率百分之三以下內容記載有錯誤云云，並無可採。關於尺度部分，「於正常狀況，應該是品質選色完後再去請廠商燒製，廠商先會燒製小樣品，確定是否達到相同的顏色，再大量生產」（見同前卷第二二一頁），此亦經證人鄭州楠證述無訛，況依上開中央標準局檢驗記錄表，國內即有和隆興業股份有限公司生產同樣尺度（2mm ×240mm ×11mm±5%）之二丁掛磚，可知於國內市面上並非無該尺度之二丁掛磚。至於顏色問題，本件所需外牆二丁掛磚數量亦達六千一百三十一片，可謂已達相當之經濟規模，縱市面上並無現成之被上訴人指定「泰華陶瓷」顏色之該尺度﹑吸水率之二丁掛磚，上訴人亦可向國內生產磁磚之廠商特別燒製，以上釉﹑控制溫度等技術燒製，此乃建築工程界需求瓷磚之交易常態。

⒊按ＣＮＳ國家標準，係將各種產品之形狀、尺度、品質、檢驗、包裝、標示等事項做一最低限度之規範，並非當然之標準，是如當事人就品質要求，已約定較國家標準更為嚴格之品質，應無不許之理。上訴人依ＣＮＳ國家標準規定，另稱以：其實國家標準規定，灰白色或淡色二丁掛磚吸水率不得超過3%，有色或深色二丁掛磚吸水率不得超過6%云云，認其預備提出之二丁掛磚吸水率為百分之三．八，已達約定之品質，要無可採。

⒋綜合上述，上訴人主張：因市面上無約定尺度﹑顏色﹑吸水率之二丁掛磚，認係因不可歸責於上訴人之事由致給付不能云云，殊無可採。上訴人因違反承攬契約，未依約定之二丁掛磚約定之品質提出給付，為被上訴人拒絕後，竟拒絕繼續履行契約，其應負債務不履行之責任甚明。

㈢被上訴人得請求違約金，其違約金屬過高：

⒈本件被上訴人主張：上訴人自八十二年十二月十一日正式開工起，按原約定之三百個日曆天完工，加合意延展工期六十天，再加依系爭合約附件「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」規定所不計入之四十二個日曆天後，上訴人原應於八十四年一月三日完成該工程，迄被上訴人於八十四年八月十九日終止系爭工程承攬契約止，上訴人共逾期二百十四個日曆天，固據提出計算表為憑。惟被上訴人自承上訴人於八十四年七月三十一日所召開之趕工進度檢討會中，即以市場上無法購得本工程外牆所需之吸水率百分之三以下之二丁掛磚為由拒未施工，被上訴人於上訴人拒絕提出給付時，本可逕予解除或終止系爭工程合約，另斟酌上訴人施作系爭工程之結算施工費為五千三百六十四萬二千零七十四元，而僅領取估驗款四千三百五十一萬零九百零二元，且由華南銀行花蓮分行繳付履約保證金一千零二十五萬二千七百元，及被上訴人因上訴人違約所受之損害等一切情狀，原審法院認自八十四年七月三十一日起迄同年八月十九日止，共十九日之逾期違約金，應予酌減而不計入。酌減後，上訴人逾期天數為一百九十五日，依系爭工程合約第十八條之規定，按逾期日數，每逾一日償付契約總價千分之一違約金（每日十二萬零六百二十元）計算，上訴人應給付之違約金為二千三百五十二萬零九百元（５９７ｘ１２０６２０＝00000000）。而上訴人得領未領之工程款，為一千零四萬九千七百三十二元（結算施工費為五千三百六十四萬二千零七十四元，扣除上訴人已領估驗款四千三百五十一萬零九百零二元及上訴人混凝土驗收不合格之扣款八萬一千四百四十元後，為一千零四萬九千七百三十二元）。扣除另由華南銀行花蓮分行所繳付之履約保證金一千零二十五萬二千七百元。合計上訴人尚應給付被上訴人三百二十一萬八千四百六十八元。固非無見，惟查內政部依消費者保護法、公平交易法等相關法律，於八十六年二月二十五日修正工程契約範本第二十三條第一項規定：「逾期罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾期罰款；但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限。」此為行政院公共工程委員會、被上訴人內政部營建署及全國各級政府機關發包工程之規定，雖本件工程簽約至八十六年以前，但以契約總價核算違約金，對承包商至為不公，上開規定之法理，亦可適用於本件。則本件系爭工程之結算總額為五千三百六十四萬二千零七十四元，因逾期罰款不得超過十分之一即五百三十六萬四千二百零七元，此為最高罰款限額，是以本件之違約金應以五百三十六萬四千二百零七元為適當。上訴人尚有一千零四萬九千七百三十二元未領之工程款，並另有遭被上訴人未退還之華南銀行花蓮分行所繳付之履約保證金一千零二十五萬二千七百元，已如前述，則相互計算結果被上訴人已不得再向上訴人請求給付（計算式：00000000+00000000-0000000=00000000元）。

五﹑從而，關於違約賠償部分，被上訴人依據系爭工程承攬契約之約定，請求上訴人給付三百二十一萬八千四百六十八元，及自起訴狀繕本送達翌日起（九十年八月十七日起）至清償日止按年息百分之五計算之利息，尚乏依據，不應准許，原審失察，遽予判決被上訴人勝訴，不無可議，上訴論旨執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經斟酌後認與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。