九十二年度上字第八五號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：92 年 07 月 29 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第八五號上　訴　人　德茲營造股份有限公司法定代理人　吳光中訴訟代理人　劉文崇律師複代理人　　許寶方律師被上訴人　　程翔機械實業有限公司法定代理人　莊瑞凱被上訴人　　凱坤有限公司法定代理人　蘇美春右二人共同訴訟代理人　泰玉坤律師右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十五日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第二九三０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。被上訴人程翔機械實業有限公司應給付上訴人新台幣壹佰陸拾肆萬陸仟肆佰參拾貳元及自九十年六月二十七日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人程翔機械實業有限公司給付部分，於上訴人以新台幣伍拾肆萬捌仟捌佰壹拾元為被上訴人程翔機械實業有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人程翔機械實業有限公司如於假執行程序實施前以新台幣壹佰陸拾肆萬陸仟肆佰參拾貳元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實甲、上訴人方面：一、聲明：㈠原判決駁回後開第二項部分廢棄。㈡被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）壹佰柒拾柒萬陸仟壹佰零貳元正，及自原起訴狀繕本送達被上訴人等之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈢就前揭第二項請求，上訴人願供擔保，請宣告准予假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠查本件工程之棄土證明即九十年二月七日「德山營建工程土石方資源堆置場堆置同意書」業於九十年二月十四日經台北縣政府以九十北府工施字第０五五四一三號大函登錄備查，台北縣政府於九十年三月十三日函知台北市政府，略謂：該府已同意收受工程剩餘土石方並同意登錄備查，俱證被上訴人程翔公司接獲上訴人九十年三月二十一日及同年四月六日備忘錄，猶拒不進場施作，確與棄土證明備查與否毫無相涉。再者，被上訴人另稱上訴人未購入鋼筋，致無法施工云云，亦非屬實。蓋上訴人早於九十年三月十九日向海光企業股份有限公司訂購鋼筋，此有銷售合約明白可稽。㈡按系爭工程合約書所附「特定條款」第二條「施工條款」第（三十二）項之約定既不以契約解除或終止為前提要件，僅須被上訴人程翔公司違約拒不施工，上訴人即得另行雇工處理，並由被上訴人程翔公司負擔工料支出。從而，上訴人訴請被上訴人程翔公司給付後續工程款差額，確屬適法。㈢另查遲延可因債權人無保留接受債務人之給付而結束。揆諸本件被上訴人程翔公司請求第一期工程款估驗計價，上訴人即依約受理，此觀證人王桂芳君於原審法院九十一年二月四日準備程序期日到庭證稱：「被告程翔機械實業有限公司在九十年三月底打電話到公司（按即上訴人）問款項下來了沒，我（按即證人王桂芳君）告訴他（按即被上訴人程翔公司）說已經簽上去了．．．」等語，顯見上訴人業明白曉諭被上訴人程翔公司工程款已依其主張辦理請領程序，並無拒絕付款情事。惟因九十年三月三十日適逢星期五，且翌二日均屬週休休假日，上訴人公司出帳作業不及，遂請被上訴人程翔公司於次週星期一即九十年四月二日前來領取支票。迺被上訴人程翔公司自誤期間，遲至翌日即九十年四月三日始具領支票，且其領票時未曾表示上訴人逾時付款或有任何異議保留。故縱認上訴人有所謂遲延給付，嗣亦因被上訴人程翔公司領票時無任何異議保留，而使遲延之狀態結束。迺原審法院逕指被上訴人程翔公司僅屬單純沈默，顯不符法制。被上訴人程翔公司不爭執其業無異議領取全額之工程款，是已無任何遲延損害，衡諸常理及工程慣例，被上訴人程翔公司嗣後遽引前揭工程合約書第十八條第 (一)項第一款之約定解除合約，難謂非違誠信原則，而有權利濫用情事，毋庸置疑。三、證據：除援用原審所提證據外，補提台北縣政府九十北府工施字第０五五四一三號函、上訴人與海光企業股份有限公司訂立之鋼筋銷售合約影本各乙份為證。乙、被上訴人方面：一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供現金或同額之第一商業銀行股份有限公司發行可轉讓定期存款存單為擔保而免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二百三十條定有明文。查被上訴人程翔公司於九十年二月十五日完成本工程第一期工作後，因「台北市營建廢棄土管理要點」第十三點（現行「台北市營建剩餘資源管理辦法」第十六條）規定略以：「營建工程申請開工，承造人或承包廠商應檢附棄土計畫併施工計畫書向左列機關申報備案。（１）建築工程向本府工務局申報」（見被上證一），而本工程承造人偉邦營造股份有限公司（上訴人為次承攬人）則尚未報經台北市政府工務局准予放樣勘驗及其棄土計畫，又因上訴人未依本工程合約之特定條款第三條之約定（見原審卷第二十二頁），提供本工程所需之鋼筋及混凝土等材料，致被上訴人程翔公司不得不停止工作，此有台北市政府工務局函復鈞院之九十二年五月七日北市工建字第0000000000０函載明略以：「二、主揭事項經查本局對建築工程餘土之申報程序，係要求承造人於申報放樣勘驗時併案檢具餘土計畫及收受餘土之當地縣市政府同意函等資料。三、另查閱該建照管理卡資料顯示，該工程承造人為偉邦營造股份有限公司，並非德茲營造股份有限公司。該公司於九十年三月八日向本局申報放樣勘驗，台北縣政府於九十年三月十三日函知該府已同意收受該工程剩餘土石方並同意登錄備查；嗣後本局於九十年四月四日准予放樣勘驗及同意該工程餘土登錄存作查考。」等語，及上訴人提出於九十年三月十九日與海光企業股份有限公司訂立之鋼筋銷售合約影本（見上證三）在卷可查。㈡上訴人於九十年三月二十一日以（九○）德長備忘字第○○六號備忘錄通知被上訴人程翔公司略以：「本工程連續壁預計三月三十一日施作，請貴公司（即被上訴人程翔公司）準備施工機具及鋼筋籠加工場、點井、單元分割、高程放樣等事宜」等語未果後，僅經於同年四月六日以（九○）德長備忘字第○○八號備忘錄通知被上訴人程翔公司略以：「依據本所（九○）德長備忘字第○○六號備忘錄，貴公司應於九十年三月三十一日進場施工，但貴公司遲未進場」等云云，而未再經一次書面通知改善而未改善時，即為前揭解除（終止）本工程合約之意思表示，自與本工程合約書第十八條第一項第二款之約定不合，而不生解除（終止）之效力。㈢上訴人既在未向被上訴人程翔公司為解除（終止）本工程合約之意思表示之前，即為二重定作，並已將本工程交付於後之弘磊公司施作，其於九十年四月六日以（九○）德長備忘字第○○八號備忘錄通知被上訴人程翔公司進場施工，即屬不能給付，則其非但無向被上訴人程翔公司行使解除（終止）權之餘地，甚至必須對於被上訴人程翔公司負給付不能之損害賠償責任。三、證據：除援用原審所提證據外，補提「台北市營建廢棄土管理要點」、「台北市營建剩餘資源管理辦法」之影本，並聲請向臺北市政府工務局函查及聲請命對造提出工程日誌為證。理由一、上訴人於原審起訴請求被上訴人應連帶給付四百五十六萬八千八百九十四元，及其法定遲延利息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴聲明減為：請求被上訴人應連帶給付一百七十七萬六千一百零二元，及其法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書規定，程序上應予准許。二、上訴人主張被上訴人程翔公司於九十年一月三十一日邀同被上訴人凱坤公司為連帶保證人，向上訴人承攬僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程連續壁工程。詎被上訴人程翔公司除進場施作第一期工程外，竟無故拒絕依約繼續施作，迭經上訴人以言詞通知，並分別於九十年三月二十一日、四月六日以書面定期催請被上訴人程翔公司依約備妥施工機具等進場施作等，被上訴人程翔公司竟相應不理，故不備妥施工機具，亦未派員進場施作本件工程，顯已違反兩造工程合約書第七條、第八條之約定，致本件整體工程進度嚴重延滯，上訴人遂於九十年四月十一日、十七日以台北敦南郵局第六四四、六八六號存證信函通知被上訴人程翔公司解除本件工程合約，並依約沒收被上訴人程翔公司之保留款，又上訴人因程翔公司上開違約行為另行招工施作所罹至少達一百五十八萬一千五百九十七元之損害，暨被上訴人程翔公司恣意停工延誤工期之逾期罰款一十九萬四千五百零五元，爰依工程合約書第七條第三款、特定條款第二條第三十二項、第六條第二項、民法第五百零三條及連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶賠償之。三、被上訴人則以被上訴人程翔公司於九十年二月二十日即依約將本工程第一期估驗計價資料送交上訴人，上訴人卻遲至九十年四月三日始將該期估驗計價款之支票交付被上訴人程翔公司，顯然違反兩造工程合約特定條款第五條所定付款辦法之約定，被上訴人程翔公司遂依工程合約第十八條第一項第一款之約定，於九十年四月十日以台北法院郵局第一二三號存證信函向上訴人為解除（終止）本件工程合約之意思表示；嗣後上訴人於九十年四月十一日、十七日以台北敦南郵局第六四四、六八六號存證信函通知被上訴人程翔公司解除（終止）本件工程合約，於約不合，不生解除（終止）之效力；又被上訴人不進場施工，係因可歸責於上訴人之原因（按上訴人無棄土證明及未購買鋼料），其解約自不合法。縱上訴人通知被上訴人程翔公司解除本件工程合約為合法，然其就受有另行招工施作支出一百五十八萬一千五百九十七元之損害並未舉證以實其說，及兩造合約既已經被上訴人程翔公司解除，其請求程翔公司恣意停工延誤工期之逾期罰款一十九萬四千五百零五元，亦屬無據等語，資為抗辯。四、上訴人主張被上訴人程翔公司於九十年一月三十一日邀同被上訴人凱坤公司為連帶保證人，承攬上訴人「僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程連續壁工程」，及上訴人以程翔公司於九十年三月二十一日經上訴人通知進場施作，而未進場施作為由，於九十年四月十一日以台北敦南郵局第六四四號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示之事實，業據其提出與所述相符之兩造工程合約書（原審卷第十頁）、上訴人九十年三月二十一日、四月六日備忘錄（原審卷第二六、二七頁）、上訴人於九十年四月十一日、十七日台北敦南郵局第六四四、六八六號存證信函各一件為證（原審卷第二八頁至三七頁），被上訴人除辯稱上訴人解除契約不生效力外，對其餘之事實並不爭執，應認上訴人此部分之主張為真實。是本件應審酌者厥為：㈠被上訴人凱坤公司擔任本件工程合約之連帶保證人，有無違反公司法第十六條第一項之規定？㈡被上訴人程翔公司於九十年四月十日以台北法院郵局第一二三號存證信函向上訴人為解除契約之意思表示是否有理由？有無權利濫用情形？㈢上訴人於九十年四月十一日以台北敦南郵局第六四四號存證信函向被上訴人為解除契約之意思表示是否有理由？㈣上訴人是否得請求另行招工施作支出一百五十八萬一千五百九十七元之損害，及被上訴人是否應依約給付上訴人逾期罰款一十九萬四千五百零五元？茲分別說明如后：五、凱坤有限公司之保證契約無效：按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第十六條第一項定有明文。查本件被上訴人凱坤公司係從事壓路機、平路機、堆土機、挖土機、吊車之出租買賣及其零件買賣業務、五金機械買賣業務、工字鋼、鋼軌出租及買賣業務、前各項產品之進出口貿易業務等事業，其營業項目及章程規定均無保證業務，有被上訴人凱坤公司變更登記事項卡及章程附卷可稽（原審卷第六七頁），復為兩造所不爭執，是被上訴人凱坤公司為被上訴人程翔公司與上訴人間工程合約之連帶保證人，揆諸前揭說明，即已違反前述公司法之規定，此項保證契約應屬無效。上訴人請求依工程合約及連帶保證之法律關係請求被上訴人凱坤公司負連帶給付責任，顯無理由。六、程翔公司之解除契約不合法：㈠依兩造不爭執之工程合約第十八條第一項第一款固規定：「㈠甲乙雙方如有左列之事情發生時，雙方均得以隨時解除本工程合約，並要求對方賠償其所受之損失。甲方（即上訴人）不按照付款辦法在規定時間內付款而未事先知會乙方（即被上訴人程翔公司）時。」故上訴人縱有「不按照付款辦法在規定時間內付款」之情事，然如上訴人已「事先知會被上訴人」者，被上訴人仍不得依上開規定取得解除權。㈡又兩造約定付款辦法係每月二十日前，乙方（被上訴人）應將估驗計價資料送至甲方（上訴人）工務處所，次月二十五日至三十日下午二時至四時辦理付款（原審卷第二十四頁）。故本件債務清償地應係往取債務，被上訴人應至上訴人處請款，始為適法。查本件被上訴人程翔公司已施作第一期工程，並依付款辦法於九十年二月二十日檢具第一期估驗計價資料向上訴人請款，惟於九十年四月三日始取得該期估驗計價款支票之事實，有被上訴人所提出之程翔公司九十年二月二十日統一發票、工程估驗單、工程計價單、罰扣款明細各一件為證。被上訴人既已於九十年二月二十日請款，依約上訴人即應於三月三十日下午四時前付款，惟上訴人則辯稱：「九十年三月三十日是禮拜五，四月二日是禮拜一，當天我們票已經開好，但他們沒有來拿，四月三日他們才來拿。」（本院卷第三十二頁）。復據證人即程翔公司員工莊耀端於原審證稱：「我們追到最後一天（三月底最後一天），我在他們公司樓下請我們會計小姐打電話看款下來了沒有，如果款已經下來了，我會馬上去領錢，但是我們會計小姐告訴我款項沒有下來，我們主張到最後一天他們款項還是沒有給我們，追款是我們公司會計小姐來追，我只是下令要會計小姐去追款，追款程序我清楚，但詳細情形我不清楚，但我確定三月底並沒有拿到錢，四月二日沒有通知我去領款，四月三日我們小姐打電話告訴我款項下來，我就馬上去領款了。」等語（原審卷第一一六頁）。是依證人所述，被上訴人於四月二日（星期一）顯未至上訴人處取償，上訴人真正遲延者，僅三月三十一日、四月一日兩日，而該二日復為星期六、星期日為週休例假日。又證人即上訴人公司會計王桂芳於原審證稱：「程翔公司有在九十年三月底（註應係指三月三十日星期五），打電話到公司問款項下來了沒，我告訴他說已經簽上去了，但還沒下來」（原審卷第一一七頁），足見上訴人雖未依約於三月三十日完成付款程序，惟已告知被上訴人稱「已將請款資料簽報」，雖三月三十日尚不及發款，亦將俟有權簽章者核准後即可發款，事實上，上訴人於四月二日（星期一）即將票開好，等待被上訴人往取，被上訴人亦於四月三日取得該票，則應認上訴人對於短暫遲延付款情事業已「事先知會」被上訴人，則被上訴人即不得依約主張解除契約，其於九十年四月十日發函解除契約，即不合法。㈢復按行使權利，履行義務，應依誠實信用方法，權利之行使，亦不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。民法第一四八條定有明文。本件系爭第一期工程款固定有給付期限，上訴人固應於九十年三月三十日前付款，惟核其性質屬金錢之債，衡情尚不屬民法第二百五十五條所定「非於一定時期為給付不能達其契約目的」之情事，且三月三十日為星期五，三月三十一日、四月一日則分別為星期例假日，四月二日星期一上訴人即已完成開票，等候被上訴人前往取票，此種情形，若謂被上訴人即得據以解除契約，亦顯有違誠信，故本院認被上訴人之解除契約為不合法，應不生契約解除之效力。七、德茲公司解除契約為有理由：㈠按依系爭工程合約第七條關於「工程期限」之約定：「（一）開工期限：乙方（按即程翔公司）應於簽約完成后，並經甲方（按即上訴人）工務處所人員通知後三天內正式進場施工，但如有特殊情況則不在此限。（二）完工期限：乙方需確實依照甲方與業主所定之工作天內、將本合約工程完工，如因變更設計或因特殊情形而導致工期延長或縮短，其工程期限均應依照業主規定辦理。（三）本工程如因乙方之問題而導致逾期完工，其所發生之一切罰款或任何法律責任，蓋由乙方全部負擔，對此乙方程翔公司不得有任何異議。」第八條約定：「所有材料機具除本合約另有規定外，蓋由乙方自備且須服從甲方派駐現場人員之調度指揮。」暨第十條之約定：「本工程所需工人均由乙方負責僱用，乙方應派人親駐工地，督率施工，並負責管理工人。」（參見原審原證一工程合約），則被上訴人程翔公司自當依約遵期備料並派員進場施工。㈡復依系爭工程合約第十八條關於「解除合約」第 (一)項第二、三、五、六、八款明白約定：「 (一)甲 (按即上訴人)乙 (按即被上訴人程翔公司)雙方如有左列之事情發生時，雙方均得以隨時解除本工程合約。並要求對方賠償其所受之損失。．．．二、乙方未依規定期限內進場施工，或開工後工程進度遲緩，經甲方現場負責人書面通知要求改善達二次以上而未改善時。三、甲方認為乙方因工人、材料、資金、機具設備等之不足，而無法於施工期限內完工時。．．．五、乙方施工期間無故停工達壹週以上顯有拖延工程情形時。六、乙方不聽從業主或甲方現場派駐人員之指示施工且態度惡劣時。．．．八、乙方因違反合約或因發生變故而不能履行合約義務時．．．。」是苟被上訴人程翔公司違反其中任一款約定，上訴人即得隨時解除契約。其中，如被上訴人違反第二款規定，未依規定期限內進場施工，則經上訴人以書面通知要求改善二次以上而未改善者，上訴人即得解除契約；另如被上訴人違反第五款規定，無故停工達一週以上，顯有拖延工程情形者，則不待上訴人通知改善，上訴人即得解除契約。㈢查本件被上訴人程翔公司於施作第一期工程後，自九十年二月十五日即未進場施工，此為被上訴人所不爭執，上訴人遂於九十年三月二十一日以（90）德長備忘字第006號備忘錄，書面催請被上訴人程翔公司提送穩定液認證文件及工程人員組織表，並備妥施工機具於三月三十一日前進場施作（原審卷第二六頁），惟被上訴人程翔公司並未於三月三十一日進場施作，上訴人乃再於九十年四月六日以（90）德長備忘字第008號備忘錄，書面通知被上訴人程翔公司即刻進場施作（原審卷第二七頁），惟程翔公司猶相應不理（按此際被上訴人已收受第一期工程款），仍未進場施作。是被上訴人程翔公司自二月十五日起迄四月六日止，其停工期間已逾一週以上，且依其情形，亦顯有拖延工期之情事，則上訴人於四月十一日以存證信函通知解約（原審卷第二八頁），依前開說明，即無不合。被上訴人程翔公司雖辯稱上訴人未踐行二次通知之程序，其解約不合法云云，然上訴人係依工程合約第十八條第五款之規定解除契約，自無踐行二次書面通知之必要，已如前述，則被上訴人所辯，自無足採。㈣至被上訴人程翔公司另辯以：⑴上訴人無棄土證明，且未依約定先行購置鋼料，故被上訴人非「無故」不進場施作。⑵上訴人於四月初即另行發包委由他人施作，有雙重定作之情事，其解除契約不合法云云。惟查： ⒈本件工程之棄土證明即九十年二月七日「德山營建工程土石方資源堆置場堆置同意書」（見本院卷第六八頁）業於九十年二月十四日經台北縣政府以九十北府工施字第０五五四一三號大函登錄備查（見本院卷第六七頁），台北縣政府於嗣九十年三月十三日函知台北市政府工務局，略謂：該府已同意收受工程剩餘土石方並同意登錄備查，此並有台北市政府工務局九十二年五月七日北市工建字0000000000０號函附卷可稽（本院卷第七四頁），足見上訴人並非無棄土證明。雖工程施工地之台北市政府工務局遲至九十年四月始同意備查，然事實上土方棄置地之管轄機關台北縣政府早於二月十四日即已准予備查，且縱認台北市政府之備查時間稍晚，亦不能作為被上訴人拒絕進場之正當理由，蓋債務人依約仍有提出給付之義務，縱上訴人無棄土證明，亦僅債權人是否受領遲延之問題，本件被上訴人既自二月十五日起即未依約備具工料進場，即不能認有正當理由。 ⒉再者，被上訴人程翔公司另稱上訴人未購入鋼筋，致其無法施工云云，亦非屬實。蓋上訴人早於九十年三月十九日向海光企業股份有限公司訂購本件工程所需鋼筋，此有銷售合約附卷可稽。（本院卷第八四頁），依該合約規定，出賣人自三月十九日起至九月三十日止，即應依買受人（即上訴人）之指示交付鋼料，是自三月十九日起，被上訴人即無任何藉口可拒絕進場。事實上，不論上訴人有無購妥鋼料，被上訴人仍有提出給付進場之義務，如被上訴人已依約進場，而因上訴人未購妥鋼料影響施工，充其量亦僅債權人受領遲延之問題，已如前述，則被上訴人仍無拒絕進場之正當理由。 ⒊另依工程合約特定條款第二條「施工條款」第（三十二）項之規定：「凡應由承商（按即被上訴人程翔公司）處理事項，經甲方（按即上訴人）通知拒絕進場處理，或處理情形無法符合甲方要求者，概由甲方自行雇工處理，所需工料由承商工程款內扣除，承商不得異議。」（原審卷第二十一頁背面）。上訴人於前述九十年三月二十一日及同年四月六日通知被上訴人程翔公司施工，未獲回應，為免工程延遲損害無限擴大，而依約另行招工，與訴外人弘磊工程股份有限公司（以下簡稱弘磊公司）訂約由其施作後續工程（原審卷第九三頁），依約並無不合。雖被上訴人於四月初即與弘磊公司洽談接辦該工程（見原審九十一年五月十六日證人徐御奇筆錄），然被上訴人既自二月十五日起即未進場，迭經上訴人於三月二十一日及四月六日通知，猶未獲回應，上訴人為免拖延工期，而依約另覓他人施工，隨後旋於四月十一日通知被上訴人解約，衡情不能指為二重定作，其解約自無不合。八、上訴人得請求之數額：按民法第二百六十條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，本件上訴人既已合法解除契約，自得請求賠償損害，茲就其數額說明如后：㈠依系爭工程合約特定條款第二條規定，如被上訴人拒絕進場者，上訴人即得自行雇工處理，所需工料由被上訴人工程款內扣除。本件因被上訴人自二月十五日起即未進場，上訴人乃於四月另行將該工程發包予第三人弘磊公司，已如前述，按上訴人與被上訴人程翔公司約定工程款為六、一七四、七五八元，加計百分之五營業稅即六、四八三、四九六元，扣除上訴人已給付被上訴人程翔公司之工程款七三二、八八五元，即為後續工程所需之工程款五、七五０、六一一元。嗣訴外人弘磊公司向上訴人請領之工程款為七、三三二、二０八元，此業據上訴人提出統一發票為證（原審原證八至十五號），則上訴人因另行招工施作之損害即為一、五八一、五九七元。（7.332.208－5.750.611＝1.581.597），上訴人請求此部分之賠償，自無不合。㈡又依系爭工程合約書所附「特定條款」第一條「一般規定」第（五）項明白約定：「乙方應依甲方要求之工作時程，隨時提出工作進度並配合甲方及其相關協商之工作，如有不詳之處，應主動提出協商，不得推諉，妨礙工程進度，違者視同延誤工期。」第六條「補充事項」第（二）項則約定：「逾期罰款：乙方每延誤工期一日，罰合約工程總價款千分之三。」（原審卷第二十三頁背面）。由此可證被上訴人程翔公司倘未遵照上訴人要求之工作時程備妥施工機具，並派員進場施作本件工程，即屬「延誤工期」，依約即須給付其違約金性質之逾期罰款。惟本院審酌被上訴人逾期之期間及工程性質，認按日計罰千分之三核屬過高，應以千分之一為適當。查被上訴人自二月十五日起即未施工，迄上訴人四月十一日解除契約止，其停工期間已逾十日，上訴人請求自三月三十一日起算之十天停工期間之逾期罰款，自屬有據，其金額應為六四、八三五元（6.483.496×1/1000× 10 ＝64.835元以下四捨五入）。超過部分，不予准許。㈢以上合計上訴人得請求之金額為一百六十四萬六千四百三十二元。（ 1.581.597+64.835＝1.646.432）九、綜上所述，上訴人依契約解除之法律關係，請求被上訴人程翔公司給付一百七十七萬六千一百零二元及自起訴狀繕本送達翌日起（即九十年六月二十七日）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於一百六十四萬六千四百三十二元及自九十年六月二十七日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求（包括對凱坤公司請求部分），為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十九　　日民事第一庭審判長法官　尤豐彥法官　湯美玉法官　陳金圍右正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　七　　　月　　二十九　　日書記官　章大富附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上字第八五號

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