臺灣高等法院九十二年度上字第八七三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第八七三號

上訴人

大葉高島屋百貨股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

邱俊哲律師

被上訴人

捷冷有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

張玉希律師

複代理人

趙元昊律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十九日台灣台

北地方法院八十九年度訴字第五五五六號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十

一月十九日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。

二、右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。

貳、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：

一、本件被上訴人於原審主張共承攬上訴人所有左列四項工程：

⑴「水洗機保養工程」⑵「地下一樓超市廚房分離式主機按裝工程」⑶「空調箱及送風機保養工程」⑷「追加空調工程」。上開工程⑶上訴人不爭執確有本件工程，惟否認承攬金額；工程⑷不爭執合約及標單所示各項，惟抗辯被上訴人未依約施作；至於工程⑴⑵則予以否認。原審未依法命被上訴人舉證證明，遽為部分不利於上訴人之判決，顯有違誤。

二、被上訴人主張承攬上訴人所有系爭工程⑴⑵項，並謂承攬報酬各為五萬五千元及七萬六千元乙節，竟以口頭議價為由，主張給付，非但未有任何合約憑執，亦未舉證證實與上訴人之何人成立契約，約定報酬，原審逕以被上訴人開立發票予以認定，已嫌率斷。

三、至於工程⑶「空調箱及送風機保養工程」，被上訴人僅提出該工程之報價單，並無任何憑據足以證明兩造就上開工程同意以何總價承攬，原審逕依被上訴人之主張為判決依據，亦有未洽。

四、有關系爭工程⑷即「地下一樓空調增設工程」，兩造確於民國八十九年三月二十二日簽訂合約書，由被上訴人以總價二百九十四萬元承攬，並約定「全部工程應於四月三十日前完工驗收完畢」且「全部工程初驗及正式驗收之複驗以壹次為限，否則以逾期論」，「逾期罰款依合約總工期逾期日數每日賠償工程總價千分之三」。故本項應予斟酌者乃被上訴人所承攬之系爭工程究有無瑕疵？得否請求報酬？上訴人得否主張抵銷？

㈠按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」乃民法第四百九十二條所規定。依據兩造工程合約第十四條㈠約定可知，工程完工後，被上訴人以書面提出驗收申請，經上訴人及委派工程司進行初步驗收，如發現品質不符，上訴人應於合約限定工期內修改完成或拆除重做。本件被上訴人自稱系爭工程完工後，上訴人曾夥同工程司進行初步驗收，總計發覺被上訴人之施工有未依據合約項目及施工規範等多項瑕疵，有初驗問題報告為憑。

㈡經查上訴人公司地下一樓經營小吃街，由於油煙較多，乃花費鉅資委由被上訴人承攬，工程項目即為「地下一樓空調增設工程」，其目的在加強排油煙風管工程之施作，孰知被上訴人竟將天花板內原有之空調出風口移至天花板內，而將原空調出風口改成迴風口，致油煙無法排放，情況嚴重更甚施工前。經告知被上訴人，其均置若罔聞，實違誠信，則依兩造合約第六條第二項第一、二款約定，於上開瑕疵改善前，上訴人自得暫停付款，被上訴人之請求顯然無據。

㈢次查，台北市電機技師公會鑑定報告已確認屬被上訴人責任，其應補作、重作，及未依合約約定應追減即扣款金額即達五一五、九二八元，尚不包括目前無法鑑定責任歸屬之其他各項。上訴人亦於八十九年八月十一日及九十一年五月二十八日函請被上訴人修補，均未獲置理，上訴人亦得依法主張抵銷，自不待言。

㈣原審未依台北市電機技師公會所為之鑑定報告結論准予核減，實有誤會。經查：

⑴本件既以總價決標，且標單亦為合約一部分（合約第三條），鑑定單位依合約單價核減，並無不符。原審誤依比率核減一三、四九九元（即二○七、○○○元減一九三、五○一元之價差）

⑵依合約第十四條第一款之約定，應有設計圖說，且依被上訴人所提標單第五項亦列有「設計監造費」三二○、九二八元，足證被上訴人確有依約設計圖說並交付上訴人之義務。而依鑑定報告四⑴所示「現場勘驗時，無法取得該工程設計圖說或竣工圖說，亦未見施工日報表及設備功能測試報告」，該鑑定報告於結論五⑵⑶乃分別表示設計監造費三二○、九二八元可辦理減帳，被上訴人應補提運轉功能測試報告、原廠測試報告、保證書、說明書。上開標單既已將設計費列入，被上訴人若未有設計圖說，自應准予扣抵。

⑶再者，由上開鑑定報告所示，被上訴人確未依約完成驗收，瑕疵迄今復拒不修補，依據合約第十五條第二款，上訴人自得就其逾期罰款主張抵銷。查系爭工程應於八十九年四月三十日完工驗收完畢（合約第五條第二款），逾期按日罰款合約金額千分之三，計至上訴人於九十一年五月二十八日函催被上訴人修繕之日止，賠償金額亦已逾被上訴人得請求之金額，原審未予斟酌，亦有違誤。

參、證據：援用原審所提之證據。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：

一、兩造於原審協議整理爭點如下：「系爭工程有無被告主張之瑕疵？系爭工程如有被告主張之瑕疵，應如何扣款？」，當時上訴人對於只有上開爭點亦表示「沒有意見」，換言之，依據同法第二百七十條第三項之規定，上訴人應受拘束，不得再提新爭點，因此，上訴人上訴時提出超過上開爭點部分之新爭點，於法即有不合，被上訴人亦表示不同意，首予陳明。

二、被上訴人確有承攬上訴人之「水洗機保養工程」及「地下一樓超市廚房分離式主機按裝工程」，且已完工。上訴人雖予以否認（新的爭點及攻防方法，依法不得主張），然查：

㈠「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。」民法第一百五十三條第一項及第四百九十五條第一項分別定有明文，故承攬契約之成立生效並不以書面為必要。

㈡查上訴人於八十九年三月間要求被上訴人承攬上訴人之「水洗機保養工程」及「地下一樓超市廚房分離式主機按裝工程」，並約定上訴人應各給付被上訴人五萬五千元、七萬六千元之報酬，被上訴人早已完成工程多時，並經上訴人驗收在案，有本項工程之工程單暨發票可稽，足證明兩造問確有此二項工程且已完工，而上訴人收到被上訴人上開發票，不僅從無異議或退回，且其經辦人員並據此辦理請款手續，更可證雙方間確有此承攬契約，否則上訴人之員工絕無擅自請款之理，而當時兩造之所以未簽立書面契約，無非係因本件契約標的較小，基於信任上訴人之立場，並免無謂的勞費所致。再者，上訴人當時承辦此項業務之工務課長即證人陳文軒及業務部副總經理即證人南谷弘於原審證稱：「我在二○○○年二月之前是負責這個案子。（法官提示證一、二、三、四）二○○○年五、六月時大致完工：：」；證人陳證稱：「我自八十三年起任職於被告工務課課長，於八十九年六月離職。有接觸這幾項工程（即法官提示之證一、二、三、四）。」、「證一、二、三屬於保養工程，這部分沒有瑕疵，證四部分沒有瑕疵。」，足見系爭工程之存在完工與無瑕疵殆無疑問，而當時上訴人訴訟代理人就系爭工程之存在亦不爭執，此觀上訴人訴訟代理人於原審九十一年一月四日言詞辯論筆錄：「對於證人南所言沒有意見。：：」即可得知，故上訴人徒以被上訴人未有任何書面合約執憑，即率予否認系爭工程之存在，其主張顯無足採。

三、被上訴人承攬上訴人之「空調箱及送風機保養工程」之工程款確為二十六萬五千元。上訴人不爭執確有此項工程，惟否認工程款為二十六萬五千元（新的爭點及攻防方法，依法不得主張），然查：上訴人於八十八年十一月間要求被上訴人承攬該項工程，約定上訴人應給付被上訴人二十七萬九千一百九十五元之報酬，被上訴人早已完成該工程多時，並經上訴人驗收在案，有本頊工程之報價單及發票可稽，上訴人亦於原審九十年十一月十三日言詞辯論時稱：「對於證一報價單、統一發票、我們沒有意見。」承認該報價單及發票確為真正，足證此項工程報酬確為二十七萬九千一百九十五元，並已完工，且證人陳文軒及南谷弘亦均證稱系爭工程存在且完工，已如前述。況兩造當時就上開金額若無合意時，上訴人之員工於被上訴人完工請款時，斷無同意以該金額辦理請款，再者，上訴人承認系爭工程之存在，卻否認被上訴人主張之金額，則上訴人即應就金額確實為多少有所主張，徒以空言否認，實不足為信。另上訴人自工程完工後，惡意遲不付款，竟要求被上訴人開會協商減價事宜，否則拒付，上訴人乃委曲求全，於八十九年五月四日發函予上訴人，同意由上訴人自行吸收稅金，將原約定金額二十七萬九千一百九十五元，自願降至二十六萬五千元；孰知上訴人仍拒不付款，顯見上訴人乃惡意違約。

四、被上訴人承攬上訴人之「地下一樓空調增設工程」，已如期完工並無任何瑕疵。上訴人主張被上訴人完成該項工程後，伊曾夥同工程司進行初步驗收，發覺被上訴人之施工有未依據合約項目及施工規範等多項瑕疵。惟查：

㈠被上訴人早已完成該工程，經上訴人驗收在案，有本項之工程單上經上訴人承辨員工工務課長陳文軒載明「50RT主機試車完成及運轉正常並驗收啟用」並簽收足憑。陳文軒於原審言詞辯論時亦稱：「（證六，驗收放用是否證人所簽署？日期是否有誤？）是的，驗收日期如依證六所載是八十九年四月二十八日。」確認在案，堪信為真實。

㈡上訴人於臨訟之際提出所謂初驗問題報告，不僅未記載其驗收之時間及人員，且未與被上訴人會同辦理，有違一般驗收常規，而上訴人於原審答辯狀稱其係會同其工程司進行此項驗收，但委請律師發函時，卻稱係委請「專業公司」處理，其主張前後矛盾，顯見該初驗報告並不實在。尤有甚者，證人南谷弘於原審言詞辯論時證稱：「我有看過初驗報告，我沒有參與，確實日期我不清楚。」、陳文軒則證稱：「（有無見過初驗報告紀錄？）沒有。」，上開證人皆為系爭工程主要承辦人員，竟皆無參與亦未看過該初驗報告，乃不合常理，況該報告根本無製作時間，更無製作人簽章，顯非真正，依民事訴訟法第三百五十八條之規定，無形式證據力，無法證明任何瑕疵存在。

㈢上訴人所指稱之所謂瑕疵，亦屬無稽，除經原審現場履勘確認無瑕疵在案，上訴人所指瑕疵③至⑪亦經台北市電機技師公會鑑定並無瑕疵，茲反駁如下：

⒈瑕疵①：系爭工程並未約定應予固定於地面及其他機體安裝方式，而該主機有五十噸重，並以加裝防震墊，非有極端巨大地震之不可抗力情形，不可能有所謂震動移位之問題，且上訴人亦未主張該冰水主機安裝因未固定於地面而有何運作不良之情事，故該冰水主機未固定於地面之部分上毫無瑕疵之可言。

⒉瑕疵②：上訴人所設計之水泵七點五馬力四台，於實際施工時發現因上訴人之水塔與主機過近，若全數安裝將造成水流量過大，水泵高載，較易燒燬，會影響主機之正常運作。此點經與上訴人溝通同意後始變更，證人陳文軒於原審言詞辯論時亦稱：「是後來設備定位時，我們重新檢討馬達馬力是否需要如此大，我們算過之後，才把冷卻馬達改成五馬力，我有口頭向南谷弘報告。」，上訴人反言不認，顯有存心欺蒙之嫌。況被上訴人就因此追加之工程部分，亦未再請款，故上訴人實無理由向被上訴人請求減少支出一萬二千元。

⒊瑕疵③：上訴人並未提供施工規範，被上訴人乃以一般空調工程方式施工，上訴人於施工當時在現場並無異議。

⒋瑕疵④：排水管有做保溫，嗣上訴人要求配合裝潢，遂將外部再噴黑漆，此乃因空調箱安裝在地下一樓較無外氣溫度影響而有結露滴水之虞。

⒌瑕疵⑤、⑹：空調箱之排水管有作固定，且因原設計風管工程不符現場環境施工，經與上訴人確認後，改用集風管與蛇行軟管，上開設備均有保溫設計。

⒍瑕疵⑦：上訴人要求為使用方便而將控制開關安裝在控制門上，故控制箱門因承受過大重量而傾斜，只要加以調整，即可輕易改善。

⒎瑕疵⑧、⑩：未曾收到上訴人通知，上訴人應就其已通知負舉證責任。

⒏瑕疵⑨：有關出風口及迴風口之位置，咸依上訴人之要求施作，上訴人亦派人監工確認；被上訴人本自行僱請木匠開一新的空調風口，尺寸為「120cmx60cm」，與上訴人指稱之出風口「40cm×40cm」不同，且被上訴人對原出風口會在天花板上更是不解，故被上訴人絕無上訴人所主張之擅改施作。

⒐瑕疵⑫：水管本即為鍍鋅鐵管，鍍鋅即已將鐵管包覆具備防鏽功能，況被上訴人已上底漆並自行吸收費用。

⒑至於其他部分，被上訴人均已處理完善，不另贅言。

㈣另查，被上訴人施作時，上訴人一直有派員在旁監工，此從證人陳文軒於原審證稱：「（被告工務課有無派人監工？）有。」即可得知，故被上訴人之施作，咸係上訴人方面之指示或認可，已堪認定，則縱有上訴人所謂之「瑕疵」，亦係承上訴人之命或得其認可，自無論以瑕疵之理。

㈤又被上訴人於八十九年四月二十八日完成工作物之後，僅在同年七月間收到上訴人通知前往檢查油煙水洗機（非地下一樓空調增設工程）及主機跳機（地下一樓空調增設工程）等問題，被上訴人並分別於同年七月四日、七月二十五日傳真回覆檢查結果與建議事項，再以存證信函附件告知為憑。除此之外，即未收到上訴人任何通知，亦證該工作物無任何瑕疵；況證人南谷弘於原審證稱：「冷氣的冷度有達到效果」，而據台北市電機技師公會之鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），系爭工程並無上訴人主張「施工粗劣」或「使用材料品質粗劣」之情形，由鑑定報告中「鑑定結論⒈該項設備已使用多年，為堪用品。」之記載即知，足見上訴人所主張之瑕疵，皆屬無稽。

㈥綜上所述，系爭工程實無工程合約第六條第二項第一、第二款之規定得主張暫停付款之事由，而系爭工程既無瑕疵，則上訴人自不得請求減少報酬，更無從主張抵銷，自不待言。

五、上訴人主張原審就系爭鑑定報告，未依鑑定結論准予核減，實有誤會，然查：

㈠系爭工程被上訴人於報價時，原估價為三百十四萬五千零九十八元，嗣經與上訴人以二百九十四萬元簽訂系爭合約，此為上訴人所不爭，而系爭鑑定報告關於上訴人所得主張減少報酬之項目之部分，係以原三百十四萬五千零九十八元之標單為鑑定之標準（鑑定報告中以「合約價」表示），則上訴人依系爭鑑定報告所得主張減少之報酬，應另按比率（即以二百九十四萬元除以三百十四萬五千零九十八元）減少，始為合理；上訴人主張本件既以總價決標，且標單亦為合約之一部分，故鑑定單位依合約單價核減並無不符云云，未慮及雙方嗣後以二百九十四萬元為報酬產生新的合意取代決標時合意之估價，其主張自不足採。

㈡次查，系爭鑑定報告認應扣款設計監管費部分，實則有無設計圖說與有無設計尚不能等量齊觀，此等規模及形式之工程豈能未經設計及監造即能完成？上訴人雖主張合約第十四條第一款明定：「驗收如發現與圖說規定之品質不符」，然不能因此得出被上訴人有提出設計圖說之義務，該條款僅係規定若發現工作與原先設計不符時應如何處理。查系爭工程之施作均係被上訴人依上訴人之人員指示設計施作，此觀證人陳文軒於原審證稱：「沒有設計圖，因為我們依現場，因當時被告處所已在營業，天花板上面也很多管線，我們是依現場情況，看有何實際需要，再依需要為施作。當時經過南谷經理的同意：：我們一開始就是依照現場情況要求施工，並沒要求提供施工圖說：：我們是依照現場營業單位反映那個部分比較熱，再把資料提供給施作廠商，請他計算噸數後再為施作。」等語，被上訴人顯然已依約為設計並施作系爭工程，故上訴人主張標單中列有設計監造費，實際上被上訴人亦的確有設計監造，本不以有設計圖說為必要；況被上訴人無提供設計圖說亦係因上訴人特殊要求（即前述證人陳文軒所言依反應而為施作）所致，豈可因此而減少工程款？

六、上訴人亦無法依承攬法律關係請求減少報酬。

㈠查民法第四百九十二條乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉，此觀最高法院八十五年台上字第二二八０號判決即可得知。次按，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求損害賠償，此觀民法第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條之規定自明，並有最高法院七十三年台上字第二八一四號、八十六年台上字第五五六號判決可稽。本件三年多來，上訴人從未定相當期限請求被上訴人修補其所謂之瑕疵，實無從依據上開條文之規定主張瑕疵擔保而減少報酬，自無從主張抵銷。

㈡縱然認為上訴人曾定期催告被上訴人修補，但其主張所發催告函之日期為八十九年八月一日（被上訴人並未收到該函），顯見上訴人於該日之前即發現其所主張之瑕疵，而其於原審九十二年七月始行以書狀主張減少報酬，早已罹於民法第五百十四條第一項所定之除斥期間，上訴人自不得再行主張之。

七、有關上訴人主張逾期罰款部分（新的爭點，依法不得主張）：

㈠被上訴人於八十九年四月二十八日前即已完工驗收，而被上訴人並分別於八十九年四月十九日請領簽約款及同年月二十八日請領完工款，其經辦人亦認同收受被上訴人之請款發票，依約向上訴人辦理，足證上訴人於期限前確己完工，從而上訴人主張被上訴人逾期完工，顯然不實。

㈡而上訴人主張系爭工程合約第十五條第二款之規定，是有關逾期完工部分，與驗收無涉，此觀該條款之規定即明，是上訴人主張未於上開期限內完成驗收，應依逾期完工罰款，即屬無稽。再者，上訴人事實上業已於期限內驗收完成，並無瑕疵，已如前述，故被上訴人亦無未於期限內完成驗收之情。上訴人所謂初驗報告有瑕疵，並於八十九年八月十一日通知被上訴人，然查上開初驗報告既未會同被上訴人驗收，且其內容不實，實不足以證明系爭工程當時確有瑕疵，且被上訴人未收到上開所謂初驗報告，亦無從修補，則上訴人於法定之瑕疵修補期限屆滿後年餘，始於九十一年五月二十八日函催修補，並謂應計罰至該日，更屬無稽。

㈢又被上訴人早已完工多年，而上訴人亦已使用系爭設備多年，不僅分文未付，反而要求罰款超過工程款，其不合理之處，莫此為甚，故縱認為上訴人得主張任何逾期罰款，亦請審酌被上訴人確係期前完工，並提前供上訴人使用，上訴人顯無任何損失，依民法第二百五十一條及第二百五十二條酌減。

參、證據：除援用原審所提證據外，補提發票及單據粘存單各五件為證。

理由

一、被上訴人起訴主張：伊自民國八十八年十一月間至八十九年三月間陸續承攬上訴人⑴「空調箱及送風機保養工程」，工程款新台幣（下同）二十七萬九千一百九十五元，伊雖同意自行吸收稅金而僅請款二十六萬五千元，然上訴人仍未支付；

⑵「水洗機保養工程」，雙方議價以五萬五千元成交，伊業已完工，上訴人亦未付款；⑶「Ｂ１Ｆ超市廚房分離式主機按裝工程」，經口頭議價以七萬六千元成交，惟伊完工後上訴人拒不付款；⑷「地下一樓空調增設工程」（下稱系爭工程），約定工程款二百九十四萬元，惟上訴人非但未依合約第六條於簽約後支付百分之三十之工程款，迄至正式驗收後，仍拒絕給付全部款項。爰依契約之法律關係，請求上訴人給付積欠之三百三十六萬六千元之工程款並加計法定遲延利息等語（原審命上訴人應給付三百十四萬二千四百九十九元，餘為被上訴人敗訴之判決，敗訴部分未據聲明不服已告確定）。上訴人則以：被上訴人並未向伊承攬「水洗機保養工程」及「Ｂ１Ｆ超市廚房分離式主機按裝工程」；而「空調箱及送風機保養工程」，伊否認該承攬金額；另系爭工程部分，被上訴人向伊表示完工後，伊曾夥同工程司進行初步驗收，然發現被上訴人之施工有未依據合約項目及施工規範等多項瑕疵，經伊告知被上訴人且發函屢催，均未獲解決，則依系爭合約第六條第二項第一、二款規定，伊於上開瑕疵改善前，自得暫停付款。再依台北市電機技師公會之鑑定，已確認屬被上訴人之責任部分，應扣款金額已達五十一萬五千九百二十八元，伊自得依法主張抵銷，又被上訴人確未依約完成驗收，且迄今拒不修補瑕疵，依合約第十五條第二款規定，其逾期罰款已逾被上訴人得請求之金額，被上訴人之請求亦屬無據等語，資為抗辯。

二、兩造於原審協議整理爭點如下：「系爭工程有無被告主張之瑕疵？系爭工程如有被告主張之瑕疵，應如何扣款？」，當時上訴人對於只有上開爭點亦表示「沒有意見等情在卷」（見一審卷二○七頁），依民事訴訟法第二百七十條第三項之規定，上訴人應受拘束，不得再提新爭點，是上訴人於上訴本院提出超過上開爭點部分之新爭點，於法即有不合，且被上訴人亦表示不同意，就其提出之新爭點部分，自無再予論述之必要，先予說明。

三、被上訴人主張：伊曾承攬上訴人四項工程：⑴八十八年十一月間之「空調箱及送風機保養工程」（工程款二十六萬五千元）。⑵八十九年三月間之「水洗機保養工程」（工程款五萬五千元）。⑶八十九年三月間之「Ｂ１Ｆ超市廚房分離式主機按裝」（工程款七萬六千元）；及⑷系爭工程（於八十九年三月二十二日簽訂系爭工程合約）約定工程款二百九十四萬元，伊均已完工，上訴人迄未付款等情，業據提出報價單一件、工程單二件、發票三件、系爭工程合約、標單各一件為證（見一審士林地院卷八頁至二五頁），上訴人亦不否認被上訴人所提上述報價單、工程單、發票、系爭工程合約、標單等為真正，雖否認上述⑴至⑶工程之工程款為被上訴人主張之金額，惟被上訴人確有施作上開工程，且該三部分之工程並無瑕疵等情，業經上訴人當時之工務課長即證人陳文軒到庭結證無訛在卷（見原審卷八十頁），且上訴人亦迄未否認上開發票之金額有何不實之處，足見該三部分工程被上訴人已依約完工即殆無疑義。

四、至上訴人抗辯被上訴人完成前開⑷所示系爭工程後，伊進行初步驗收，發覺被上訴人之施工有未依據合約項目及施工規範等多項瑕疵，惟為被上訴人所否認，且查：

㈠ 被上訴人早已完成該工程，並經上訴人驗收在案，此有該工程單上經上訴人承辦工務課課長陳文軒於其上載明：「50RT主機試車完成及運轉正常並驗收啟用」等語並簽收，此有該工程單一件在卷足憑（見一審士林地院卷二七頁證六），且經證人陳文軒於原審結稱：「（問：八十九年三月二十二日地下室一樓空調增設工程，有無完工？）答：我在職時，整個系統來講都已經完成，且都已經試車。（問：證六工程單，驗收啟用是否證人所簽署？日期是否有誤？）答：是的，驗收日期如證六所載是八十九年四月二十八日。」等語在卷（見原審卷八十頁至八一頁），足見上訴人上開抗辯要非可取。

㈡ 至上訴人提出初驗問題報告一紙（見原審卷六九頁至七十頁），謂系爭地下室增設空調工程有十三項瑕疵一節，不僅未記載其驗收之時間及人員，且未與被上訴人會同辦理，被上訴人亦否認該私文書為真正，上訴人亦末能舉證以實其說，自非可採。

五、另上訴人辯稱被上訴人之施作尚有：①日立五十噸冰水主機未依說明書所示之方式安裝，機體未固定於地面，易造成震動移位。②依估價單所示，水泵為七點五馬力四台，現場安裝五馬力二台、七點五馬力二台，與估價單不符。③一樓開關箱之配線管置於地面，未依施工規範以架空或沿壁面配置。④吊掛式空調箱之排水管未施作保溫，易使水管結露滴水。⑤空調箱之排管未固定而僅置於輕鋼架上。

⑥風管未施作保溫。⑦地下二樓控制盤內配線未依法規施作且雜亂，配線箱品質不良，箱門傾斜。⑧地下一樓ＢＬＵＥＷＡＹ專櫃施工時將更衣室上方裝潢破壞，經告知仍未修護。⑨專櫃天花板上原有之空調出風口被移至天花板內，而利用原有位置改為迴風口。⑩地下一樓俊嶽專櫃地板因施工時膠水滴於地面無法清除，經告知後仍未處理。⑪地下一樓多處天花板輕鋼架施工時拆下，完工時未復原而造成傾斜鬆脫，有掉落危險。⑫水管油漆處未上底漆而易生鏽。⑬電源配管未完成等瑕疵，並主張依系爭工程合約第六條第二項第一款、第二款暫停付款云云，惟查：

㈠兩造於工程合約第六條第二項第一、第二款分別約定如下：「（二）施工中有左列各款之一者得暫停付款：⒈施工粗劣或錯誤經甲方（即上訴人）函達改善，三日內未見執行者。⒉使用材料品質粗劣或經試驗不合格者，未經甲方同意逕行使用，經甲方函達更換，三日內未見改善者」等語，此有被上訴人提出該工程合約書一件附卷可稽（見一審士林地院卷十七頁），此為兩造所不爭。則上訴人欲以上開規定主張暫停付款，即應由其舉證證明系爭工程確有「施工粗劣」或「使用材料品質粗劣」之情形，始得主張甚明。

㈡查上開工程經上訴人聲請經原審送交台北市電機技師公會鑑定結果，系爭工程並無上訴人主張「施工粗劣」或「使用材料品質粗劣」之情形（見原審卷外置），此依鑑定報告中「五、鑑定結論１、該項設備已使用多年，為堪用品。」（見該鑑定報告書第三頁）之記載即知，上訴人於系爭工程既無「施工粗劣」或「使用材料品質粗劣」之情形下，上訴人依上開工程合約第六條第二項第一、第二款之約定主張暫停付款，即屬無據，上訴人就系爭工程款自有給付工程款之義務，亦堪認定。

㈢上訴人雖另辯：系爭工程有：①日立五十噸冰水主機未依說明書所示之方式安裝，機體未固定於地面，易造成震動移位。②依估價單所示，水泵為七點五馬力四台，現場安裝五馬力二台、七點五馬力二台，與估價單不符。③一樓開關箱之配線管置於地面，未依施工規範以架空或沿壁面配置。④吊掛式空調箱之排水管未施作保溫，易使水管結露滴水。⑤空調箱之排管未固定而僅置於輕鋼架上。⑥風管未施作保溫。⑦地下二樓控制盤內配線未依法規施作且雜亂，配線箱品質不良，箱門傾斜。⑧地下一樓ＢＬＵＥＷＡＹ專櫃施工時將更衣室上方裝潢破壞，經告知仍未修護。⑨專櫃天花板上原有之空調出風口被移至天花板內，而利用原有位置改為迴風口。⑩地下一樓俊嶽專櫃地板因施工時膠水滴於地面無法清除，經告知後仍未處理。⑪地下一樓多處天花板輕鋼架施工時拆下，完工時未復原而造成傾斜鬆脫，有掉落危險。⑫水管油漆處未上底漆而易生鏽。⑬電源配管未完成等瑕疵云云，查：系爭工程除上述①②⑫⑬需加以改善之外，並無上訴人所稱之瑕疵情事，此有前開台北市電機技師公會之鑑定報告書在卷可稽（其中①②之部分見鑑定報告書第五頁一之１及３；⑫部分見第六頁２０；另⑬部分見第七頁四之１）。則上訴人依民法第四百九十四條之規定，基於定作人地位所得主張減少報酬，應僅限於上開各項。惟上開①項是否應予扣款，分別說明如下（②⑫⑬各項業經原審判決應予減少報酬十九萬三千五百零一元確定）：關於①之部分：因系爭工程並未約定應予固定於地面，且迄本院言詞辯論終結前均未見上訴人主張該冰水主機安裝有因未固定於地面而有運作不良之情事，則該冰水主機未固定於地面之部分，自無減少報酬之必要。

六、上訴人辯稱原審就系爭鑑定報告，未依鑑定結論准予核減一節，查：

㈠系爭工程被上訴人於報價時，原估價為三百十四萬五千零九十八元，嗣經與上訴人以二百九十四萬元簽訂系爭合約，此為上訴人所不爭，而系爭鑑定報告關於上訴人所得主張減少報酬之項目之部分，係以原三百十四萬五千零九十八元之標單為鑑定之標準（鑑定報告中以「合約價」表示），則上訴人依系爭鑑定報告所得主張減少之報酬，應另按比率（即以二百九十四萬元除以三百十四萬五千零九十八元）減少，始為合理。上訴人謂：本件既以總價決標，且標單亦為合約之一部分，故鑑定單位依合約單價核減並無不符云云，顯就兩造嗣後已以二百九十四萬元為報酬產生新的合意取代決標時合意之估價，略而不提，自非可採。

㈡另上開鑑定報告認應扣款設計監管費部分，上訴人雖稱依合約第十四條第一款約定：「驗收如發現與圖說規定之品質不符」等語，謂被上訴人有提出設計圖說之義務云云，惟該條款係針對若發現工作與原先設計不符時應如何處理而為約定，且系爭工程之施作被上訴人均係依上訴人之主管單位人員指示設計施作等情，業據證人陳文軒於原審結稱：「沒有設計圖，因為我們依現場，因當時被告處所已在營業，天花板上面也很多管線，我們是依現場情況，看有何實際需要，再依需要為施作。當時經過南谷經理的同意：：我們一開始就是依照現場情況要求施工，並沒要求提供施工圖說：：我們是依照現場營業單位反映那個部分比較熱，再把資料提供給施作廠商，請他計算噸數後再為施作。」等語（見原審卷一四二頁至一四四頁），足見被上訴人顯然已依約為設計並施作監造系爭工程，標單中列有設計監造費，本不以有設計圖說為必要，且被上訴人無提供設計圖說亦如證人陳文軒所稱係因應上訴人之特殊要求而為施作所致，況系爭工程為堪用品已如前述，是上訴人請求減少該部分之報酬，亦無理由。

七、上訴人請求減少承攬報酬部分：按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條第一項定有明文。查系爭工程於八十九年四月二十八日已驗收，有被上訴人提出之工程單一紙在卷足按（見一審士林地院卷二七頁），已如前述。上訴人雖提出其於八十九年八月十一日曾定期催告被上訴人修補之催告函一件為證（見原審卷二二六頁至二二七頁），惟被上訴人否認曾未收受該催告函，且上訴人亦未舉證以實其說，況上訴人於發上開催告函之前既已發現其所抗辯之瑕疵，竟於九十二年七月十八日始於原審以書狀主張減少報酬，亦已逾上開民法第五百十四條第一項所規定之一年除斥期間，足見上訴人此部分所辯亦非可取。

八、綜上所述，被上訴人主張伊確有施作上訴人：⑴八十八年十一月間之「空調箱及養工程」（工程款五萬五千元）。⑶八十九年三月間之「Ｂ１Ｆ超市廚房分離式主機按裝」（工程款七萬六千元），且各該工程均無瑕疵，則上訴人自應給付該部分工程款三十九萬六千元；另⑷系爭地下一樓空調增設工程，約定工程款二百九十四萬元，雖有部分瑕疵，惟該部分之瑕疵並無「施工粗劣」或「使用材料品質粗劣」之情形，則上訴人即不得引據系爭工程合約第六條第二項第一、第二款之規定主張暫停付款。系爭工程有瑕疵部分，上訴人主張減少報酬十九萬三千五百零一元，經原審判決上訴人之抗辯有理由，經減少後被上訴人就系爭工程僅得主張二百七十四萬六千四百九十九元（即二百九十四萬元減去十九萬三千五百零一元所得）。從而，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付上開四項工程款有理由部分合計三百十四萬二千四百九十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即自八十九年十二月三十一日起加計法定遲延利息，即有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。