九十二年度上字第八八０號｜民事：交還支票等｜裁判日期：93 年 01 月 14 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度上字第八八０號上　訴　人即被上訴人　今成展業有限公司法定代理人　萬琇晶訴訟代理人　游開雄律師被上訴　人即上訴　人　全行企業有限公司法定代理人　陳新雷訴訟代理人　蕭明哲律師複代理　人　張斐雯律師被上訴　人　聯通行有限公司法定代理人　歐陽文翔被上訴　人　甲○○ 右當事人間交還支票等事件，兩造對於中華民國九十二年七月八日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第五四二號第一審判決均提起上訴，今成公司並為訴之追加，經本院於九十二年十二月三十一日言詞辯論終結，判決如左：主文原判決關於駁回今成展業有限公司後開第二項之訴部分，及命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，立全行企業有限公司應給付今成展業有限公司新臺幣肆拾伍萬伍仟捌佰壹拾伍元，及自民國九十年三月二十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；聯通行有限公司與甲○○應連帶給付今成展業有限公司新臺幣肆拾伍萬伍仟捌佰壹拾伍元，及聯通行有限公司自民國九十二年四月十七日起，甲○○自民國九十年六月二十八日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。今成展業有限公司其餘上訴及追加之訴均駁回。立全行企業有限公司之上訴駁回。第一審、第二審（包括追加之訴）訴訟費用，由立全行企業有限公司負擔十分之五，聯通行有限公司及甲○○連帶負擔十分之二，餘由今成展業有限公司負擔。事實甲、上訴人（即被上訴人）今成展業有限公司方面：一、聲明：㈠上訴聲明： ⒈原判決不利於今成展業有限公司（下簡稱今成公司）部分廢棄。 ⒉右廢棄部分，立全行企業有限公司（下簡稱立全行）應給付今成公司新臺幣（下同）八十六萬九千六百八十七元，聯通行有限公司（下簡稱聯通行）與甲○○應連帶給付今成公司八十六萬九千六百八十七元，及各自起訴狀繕本 ⒊第一、二審訴訟費用均由立全行、聯通行、甲○○負擔。㈡答辯聲明： ⒈立全行之上訴駁回。 ⒉第一、二審訴訟費用均由立全行負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠聯通行雖在臺灣未設有事務所或營業所，惟其係在香港註冊登記之法人，設有代表董事，並有獨立之財產，有聯通行在香港註冊登記資料可稽，則依最高法院六十四年台上字第二四六一號、五十年台上字第一八九八號判例意旨，聯通行自具有訴訟法上當事人能力。㈡立全行、聯通行確未依約按時點交系爭庫存物品予今成公司，此由立全行函覆今成公司之存證信函記載「收到貴事務所律誠（雄）字第八九一七四號文指稱本公司未能與今成公司履行契約，其言並非事實，實因盤點清算事情繁重而曠日費時，絕非三日之內可完成」等語可稽。又依系爭切結書之記載：「立全行、聯通行必需提供庫存明細交予今成公司之相關人員於即日起三日內點交完畢」等語，可知立全行、聯通行須先將庫存明細交予今成公司，始有後續雙方點交動作，本件立全行自承其並未於八十九年十一月二日前提交庫存明細予今成公司，則其違約之情事足堪認定。立全行雖以：原審原證七存證信函之內容，係指無法於三日內完成第二次之點交，並非立全行未於八十九年十一月二日前依約完成點交等語置辯，惟屬無稽，蓋通觀上開存證信函全文，咸無立全行所言第一次點交、第二次點交之敘述。立全行另稱：九十年二月二十日今成公司發函（原審原證十四）要求立全行進行點交未果，係因今成公司不願簽收證明取回庫存之故云云，核與原審原證十九張進生與甲○○對話錄音譯文內容不符，故不足採信。㈢立全行、聯通行遲延給付系爭庫存物品電容器，對今成公司確實已無利益，此有與今成公司來往客戶（即益航電子股份有限公司、冠賢電子科技廠）通知：「凡電解電容器製造日期超過十二個月者，一律拒收」之函文及今成公司因此遭驗退之實例可稽。三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠益航電子股份有限公司、冠賢電子科技廠之函文各一件；㈡品質異常處理單一紙等為證；並聲請傳訊證人林三榮。乙、被上訴人（即上訴人）立全行方面：一、聲明：㈠答辯聲明： ⒈今成公司之上訴駁回。 ⒉第一、二審訴訟費用均由今成公司負擔。㈡上訴聲明： ⒈原判決不利於立全行部分廢棄。 ⒉右廢棄部分，今成公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒊第一、二審訴訟費用均由今成公司負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠立全行確實已依約按時點交完畢，係今成公司受領遲延，今成公司應負受領遲延之責任： ⒈證人歐陽文翔之證詞與原證七號存證信函之內容並無衝突：證人歐陽文翔確實於八十九年十一月二日前點交完畢，並完成庫存明細，惟今成公司之張進生未於八十九年十一月二日前來點交，致立全行無法將庫存表當場交付予張進生，之後立全行派人將庫存表送至今成公司大陸工廠，今成公司因質疑數量不對，乃委請律誠聯合法律事務所於八十九年十二月二十一日發函，要求立全行於函到三日內依約完成點交手續，惟今成公司前未依約前來點交，貨物庫存已有變動，立全行遂於九十年一月二日以原證七存證信函回覆該事務所，故該函內容係指今成公司未能提供相關數據及派人接洽之情形下，立全行無法於三日之內完成第二次點交之意思，非指立全行未於八十九年十一月二日前依約完成點交。 ⒉依證人吳幸穗之證詞，可知立全行大陸廠行政人員確曾於八十九年十月底要求吳幸穗列印立全行電腦中資料傳真至大陸，以利大陸廠人員清點庫存並進行點交事宜，且歐陽文翔於八十九年十一月中旬帶回清點完成之庫存表（即原審卷㈡第三一頁之庫存明細表），可見立全行確於八十九年十一月二日前完成點交事宜。 ⒊另立全行與今成公司於九十年二月二十日進行第二次點交工作，因今成公司爭執數量不符，且不願簽收證明取回庫存，致雙方未能完成點交，故本件遲延給付係可歸責於今成公司而非立全行。㈡今成公司依民法第二百三十二條規定，請求立全行賠償八十六萬九千六百八十七元，為無理由： ⒈本件遲延給付係可歸責於今成公司，今成公司不得依民法第二百三十二條規定，請求立全行負損害賠償責任。 ⒉本件兩造間約定之給付，非嚴格之定期債務，故無民法第二百三十二條規定之適用。 ⒊今成公司亦未能證明遲延給付系爭庫存物品（即電容器），對其已無利益之事實： ⑴今成公司提出之上證一、二文件，僅可證明益航電子股份有限公司與冠賢電子科技廠就有關電容器材料與存放壽命及驗貨有此管理標準而已，尚無法證明其他公司於此情形亦會拒絕驗收。更何況，業界間就電解電容器之製造期限並無一套公認之管理標準，此由證人林三榮之證詞可稽。 ⑵今成公司提出之上證一益航電子公司之公司聯絡文發文日期為九十一年四月一日，乃系爭切結書約定日期一年半之後，足見系爭切結書簽定時，並無電解電容器製造期限之問題。況今成公司於九十二年五月二十三日曾將製造日期超過一年之電解電容器交付與益航電子公司而遭退貨，有今成公司提出之上證二品質異常處理單可稽，足證今成公司並未遵守其所稱之電解電容器製造期限管理標準，仍將超過製造日期十二個月之電解電容器出貨予其他公司，並無任何不利益之情事。三、證據：除援用原審所提證據外，聲請傳訊證人吳幸穗。丙、被上訴人聯通行、甲○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。理由甲、程序方面一、被上訴人聯通行、甲○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依上訴人今成公司聲請，由其一造辯論而為判決。二、按未經認許其成立之外國法人，於本國中雖不能認其為法人，惟仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，有當事人能力，至於其在臺灣是否設有事務所或營業所，則非所問；另非法人團體，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，始足以當之，最高法院五十年台上字第一八九八號、六十四年台上字第二四六號判例均足供參照。查被上訴人聯通行係在香港登記成立之公司，在我國未經認許，惟依香港註冊登記資料顯示：已繳股本港幣壹萬元，代表董事為歐陽文翔，業經歐陽文翔以聯通行代表人之身分於原審到庭答辯（原審卷㈡第三二九頁），並有聯通行之註冊登記資料可稽（原審卷㈡第二八七至二九０頁），堪認被上訴人聯通行雖未經我國認許，惟設有代表人，並有獨立財產，符合我國民事訴訟法第四十條第三項規定之非法人團體要件，參照上開說明，應認其具有當事人能力。三、今成公司於原審提起本件訴訟時，請求立全行、聯通行及甲○○就系爭庫存物品之損害賠償部分，係基於民法第二百三十二條規定（原審卷㈡第三二二頁）；於提起第二審上訴後，就此部分之損害賠償請求權基礎則敘明為：基於系爭切結書約定、民法第二百三十一條、第二百五十四條及第二百六十條規定，不主張第二百三十二條規定等語（本院九十二年十二月三十一日言詞辯論筆錄），即撤回民法第二百三十二條，另追加切結書約定及民法第二百三十一條、第二百五十四條、第二百六十條規定為訴訟標的之情形，雖對造當事人立全行當庭表示不同意，惟審酌今成公司所為訴訟標的之變更及追加，與原審起訴請求之基礎社會事實均相同，則依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書準用第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許，合先敘明。乙、實體方面一、今成公司起訴主張：伊與立全行、立全行之子公司即聯通行原訂有合併協議，嗣因理念不合，雙方合意終止合併協議，並於八十九年十月三十日簽定切結書約定：立全行、聯通公司同意於收到伊交付一百萬元及貨款四十九萬四千二百六十元之六紙支票之同時，無條件於簽立切結書之日起三日內點交伊暫存於聯通行之所有庫存物品，若立全行、聯通行未能完成點交工作，立全行、聯通行即負責賠償今成公司之所有損失，今成公司亦得拒付一百萬元之款項等語。詎立全行、聯通行未依上開約定，於簽立切結書之日起三日內完成點交系爭庫存物品予伊，伊定期催告，立全行、聯通行仍拒不履行，爰以本件原審起訴狀之持有伊交付之一百萬元支票已無法律上之原因，應將該一百萬元之支票返還予伊，惟立全行業已兌領其中面額六十萬元之支票（尚餘原判決附表所示四紙面額共計八十九萬四千二百六十元之支票尚未兌領），與伊積欠立全行、聯通行之貨款四十九萬四千二百六十元予以抵銷後，立全行兌領超過貨款之十萬五千七百四十元，為無法律上原因，且立全行持有伊為清償貨款面額共計四十九萬四千二百六十元之支票，亦無法律上原因，爰依民法第一百七十九條、第二百五十九條等規定，請求立全行將原判決附表所示四紙支票交還伊，並返還伊十萬五千七百四十元。㈡另立全行、聯通行遲延點交系爭庫存物品，對伊已無利益，並致伊受有一百七十三萬九千三百七十四元，爰依民法第二百三十二條規定，請求立全行與聯通行共同賠償上開一百七十三萬九千三百七十四元，即分別給付伊八十六萬九千六百八十七元及各自原審起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；其中因甲○○代理聯通行簽署系爭切結書，應與聯通行負連帶責任等情（原審判決准許今成公司上開㈠之請求，惟將今成公司上開㈡之請求予以駁回，今成公司與立全行各就原判決不利部分提起上訴，且今成公司就上開㈡有關系爭庫存物品之損害賠償，本審中追加依切結書約定及民法第二百三十一條、第二百五十四條及第二百六十條規定為訴訟標的）。立全行則以：依立全行、聯通行與今成公司間之協議書約定，今成公司應給付立全行、聯通行一百萬元，及將ＣＴＣ之廠牌無條件供立全行、聯通行使用，並將新開發客戶之貨款利潤約三十萬元交付予立全行，在今成公司履行前，渠等自得拒絕點交系爭庫存物品予今成公司。又立全行、聯通行確實已依約按時點交完畢，惟因今成公司受領遲延，今成公司應負受領遲延之責任，本件遲延係可歸責於今成公司，今成公司自不得請求賠償因不履行而生之損害。退步縱認渠等應負遲延給付責任，因兩造間之給付約定並非嚴格之定期債務，應無民法第二百三十二條規定之適用。今成公司就系爭庫存物品遲延後之給付，對其已無利益之事實，並未舉證等語，資為抗辯。聯通行及甲○○於本審中則未提出任何答辯。二、經查：今成公司之負責人張進生與聯通行之負責人歐陽文翔於八十九年十月初在立全行中和營業處簽署協議書（原審原證一），同意終止合併；嗣立全行、聯通行授權甲○○於八十九年十月三十日在今成公司之北投址，簽署切結書一份（原審原證二），立全行、聯通行同意於收到今成公司交付一百萬元及貨款四十九萬四千二百六十元支票之同時，無條件歸還今成公司暫存於大陸聯通行有限公司之下列物品：⑴屬於公司之所有庫存；⑵電話八九九─六一五八號電話一只；⑶八十九年四月一日今成公司＼唐繼紅移交予聯通＼陳冬梅之業務、會計、存貨等相關所有物品；⑷屬於今成公司之相關文件、檔案、客戶資料、訂單、報償單、驗收單等各式單據應於即日起三日內完成；⑸文具、數字章、日期章、公司章等，若立全行、聯通行未能完成履行上開所列各點，則立全行、聯通行負責今成公司的所有損失，且由今成公司拒付新臺幣一百萬元整之款項；今成公司於當日即交付一百萬元及貨款四十九萬四千二百六十元之支票，立全行業已兌現其中面額三十萬元之支票二紙，現尚持有如原判決附表所示之四紙支票尚未兌領（今成公司業已聲請假處分在案），惟立全行、聯通行就上開⑴項未於簽約日起三日內即八十九年十一月二日前點交庫存物品予今成公司；迨至九十年二月二十日今成公司之業務經理張進生與甲○○會同前往聯通行在大陸深圳之倉庫清點系爭庫存物品，惟仍未清點數量等事實，業據今成公司於原審提出協議書、切結書各一份、支票六紙等件為證（原審卷㈠第七至十頁），並為立全行、聯通行及甲○○所不爭執，應堪信為真實。三、本件爭執之重點關鍵均與今成公司與立全行、聯通行於八十九年十月三十日簽立之切結書攸關，而簽立上開切結書之當事人中，今成公司與立全行均係依我國法律成立之法人，聯通行則係依香港法律成立之法人；按民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法，另法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其適用之法律，當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，亦為香港澳門關係條例第三十條及涉外民事法律適用法第六條所明定。觀察系爭切結書所有文字，並未約定雙方當事人間之準據法為何，雙方當事人意思不明，且法人國籍又不同，則依上開規定，應依切結書簽立之行為地（今成公司在臺灣臺北市之北投事務所），即應以中華民國法律為本件準據法，合先敘明。四、細繹上述兩造攻防內容，可知本件爭執之重點在於：㈠協議書與切結書（原審原證一、原證二）二者間，是否有同時履行抗辯之問題？㈡立全行與聯通行是否已依協議書約定點交庫存物品予今成公司？如未完成點交，係可歸責於何人？㈢今成公司依我國民法第一百七十九條、第二百五十九條等規定，請求：立全行返還原判決附表所示之四紙支票，及給付十萬五千七百四十元，是否有理由？㈣今成公司依切結書之約定及我國民法第二百五十四條、第二百三十二條、第二百六十條等規定，請求賠償有關庫存物品即電容器之損害一百一百七十五萬零七百七十九元，有無理由？五、協議書與切結書二者間，是否有同時履行抗辯之問題？經查：㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條定有明文；又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，亦不能發生同時履行之抗辯，最高法院七十一年度台上字第四四六○號判決意旨參照。而同時履行之抗辯權，原則上故適用於具有對價關係之雙方債務間，惟非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上或履行上有牽連性者，基於法律公平原則，亦不許其類推適用於同時履行之抗辯，最高法院八十三年度台上字第一七一○號判決明揭上旨。㈡查協議書（原審原證一，即原審卷㈠第七頁）及切結書（原審原證二，即原審卷㈠第八頁）乃不同時地簽立，且二者係各自獨立之協議，業經今成公司當庭及於訴狀中陳明（原審卷㈠第五七頁，卷㈡第十九頁），立全行、聯通行委任之訴訟代理人亦當庭承認（原審卷㈠第五七頁），足認：上開二份協議並非基於同一雙務契約而生，縱使二者於事實上有密切關聯性，參照前開判決要旨，亦不得主張同時履行抗辯。另參酌八十九年十月三十日之切結書，其上明載；「本人甲○○茲代表立全行企業有限公司、聯通行有限公司（香港、大陸）與今成展業有限公司（即今成公司）協商帳款等各項事宜，並同意於收到今成展業有限公司交付新台幣壹佰萬元及貨款新台幣肆拾玖萬肆仟貳佰陸拾元整（詳細資料如附件一）支票的同時，無條件歸還今成展業有限公司暫存於大陸聯通行有限公司之下列物品：屬於今成展業有限公司之所有庫存（立全行企業有限公司、聯通行有限公司必需提出庫存明細交予今成展業有限公司之相關人員於即日起三日內點交完畢，而庫存差數的部分待雙方核對存貨帳後，進一步檢討各自應給付予對方之應收應付款項事宜）」等語，可知：今成公司與立全行、聯通行兩造間，就本件切結書中立於對待給付賄同時履行義務關係者，今成公司部分係交付「面額共一百四十九萬四千二百六十元支票」，立全行、聯通行則為：「簽約日起三日內庫存及帳冊資料物品之給付」，而今成公司當日已為上開金額支票之交付，則立全行、聯通行依上開切結書約定即負有於簽約日三日內點交存放於聯通行之物品予今成公司之義務甚明。故立全行、聯通行以：今成公司未依原審原證一之協議書約定：無條件讓渠等使用ＣＴＣ之商標並交付貨款利潤三十萬元，渠等因而拒絕點交庫存物品予今成公司，行使同時履行抗辯權一節，殊非可採。六、立全行與聯通行是否已依協議書約定點交庫存物品予今成公司？如未完成點交，係可歸責於何人？㈠依切結書上記載：立全行、聯通行應於簽約日（八十九年十月三十日）起三日內歸還今成公司暫存於大陸聯通行之所有庫存（立全行、聯通行必需提供庫存明細交予今成公司之相關人員於即日起三日內點交完畢，而庫存差數的部分待雙方核對存貨帳後，進一步檢討雙方各自給付予對方之應收應付款項事宜），可知：立全行、聯通行所負上開歸還今成公司庫存之義務，雙方業已具體確定給付期限，即立全行、聯通行應於八十九年十月三十日起之三日內，即同年十一月二日前負有給付之義務。㈡立全行雖抗辯：伊已依約於八十九年十一月二日前完成庫存明細並點交完畢，係今成公司之負責人張進生未前來點交云云。經查： ⒈系爭切結書中載明：「立全行、聯通行必需提出庫存明細交予今成公司之相關人員，並於即日起三日內點交完畢」等語，可見：立全行、聯通行依切結書之約定，負有提出庫存明細予今成公司人員及點交庫存物品予今成公司之兩部分給付義務，就其中交付庫存明細之前階段給付義務而言，兩造明訂清償期為八十九年十一月二日前，惟未約定清償地，則依中華民國之民法第三百十四條第二款規定，立全行、聯通行應赴償履行債務，即應將庫存明細持往今成公司事務所，使今成公司得隨時受領；另就立全行、聯通行點交庫存物品予今成公司之後階段給付義務而言，兩造亦明訂清償期為八十九年十一月二日前，惟未約定清償地，則依同條第一款規定，應以簽訂本件切結書時系爭庫存物品所在之聯通行大陸倉庫為清償地，此亦經今成公司之訴訟代理人於原審時承認在卷（原審卷㈡第十五頁）。 ⒉雖聯通行之法定代理人（即立全行之經理）歐陽文翔到庭陳述：「之前原告（按指今成公司）有交庫存表給我們參考，我有在三天內把庫存明細做出來，但是原告在時間內沒有前來點交，所以沒有把明細表交給原告，直到十一月間才聯絡到張晉誠先生（即張進生），把明細表交給他，我知道原告公司的大陸和臺灣的傳真電話，但是因為原告在大陸的辦公室在我們公司的隔壁，所以當時只想到交給他本人」等語（原審卷㈠第四三頁），表明未於三日內交付庫存明細表，但嗣於八十九年十一月間將庫存明細交付今成公司業務經理張進生之情；核與證人即今成公司之業務經理張晉誠（更名後為張進生）證稱：「在十一月二日時我打電話給證人歐陽文翔，當時我人還在大陸，歐陽文翔說他整理好的時候會通知我，十一月三日早上我又打電話給證人歐陽文翔，歐陽文翔說會再通知我：：：十月三十一日我和他聯絡的時候，我就有跟他說我在十一月三日要回臺灣；：：直到九十年一月初我票款止付之後，才拿庫存表給我」云云（原審卷㈠第四四頁）不相符合。斟酌歐陽文翔乃聯通行之法定代理人，證人張進生則係今成公司之受僱人，與各該當事人均利害與共，何人之陳述證詞得予採信，即須綜合其他證據判斷之：參酌今成公司提出、立全行不爭執為真正之九十年一月二日寄發予今成公司之存證信函（原審卷㈠第六四、六五頁），其中記載：「收到貴事務所律誠（雄）字第八九一七四號文指稱本公司未能與今成公司履行契約，其言並非事實，實因盤點清算事情繁重而曠日費時，絕非于三日之內可完成，另一方面今成公司遲遲未能提供相關數據及派人接洽致使作業遲延」等語，立全行於九十年一月二日尚稱盤點清算事情繁重而曠日費時，指責今成公司未提供相關數據，更未提及已將庫存表交付之情事，可見聯通行法定代理人歐陽文翔所述：伊於八十九年十一月間交付庫存表予今成公司之業務經理張進生一節，顯然不可採信。至於立全行另舉出之一位證人即前任職立全行之行政助理吳幸穗雖到庭證陳：「八十九年十月，我列印立全行電腦裡面的資料傳真至大陸，當時目的就是要核對大陸貨倉的貨與電腦內資料所列品號是否相同」、「是歐陽文翔從大陸於八十九年十一月中旬帶回點完的資料和報表（庫存表），有交給我」、「（問：所見過之庫存表，即係卷附之庫存明細）是的」等情在卷（本院卷第六九、七十頁），可見證人吳幸穗僅係將立全行在臺北辦事處之電腦資料傳真至大陸之立全行、聯通行之人員，未當場見聞立全行或聯通行交付庫存表予今成公司；且依證人所述：「他們帶回大陸書面資料與實際貨物出貨量是否相符，我不知道」、「實際貨物與庫存表上的器及數量有差異，詳細情形不知道」等語（本院卷第七十頁），是證人吳幸穗對於歐陽文翔自大陸攜回之庫存表是否確與貨倉內實際貨物之品號及數量相符一節，亦不知情，故證人吳幸穗之證詞尚難作有利於立全行之認定。至於聯通行之法定代理人歐陽文翔另提出深圳臺商協會龍崗鎮聯誼會、立全行及聯通行之員工王世波、陳冬梅、劉保國、王岩等人出具之證明書各一紙（原審卷㈠第五一、五二頁），業經今成公司否認真正，又不符合民事訴訟法第三百零五條證人會同兩造於公證人前作成陳述書狀之要件，則上開二紙證明書尚難認為具有證據能力，本院自毋庸斟酌。參考立全行上開九十年一月二日之函件，足堪認定立全行、聯通行並未依切結書之約定，於八十九年十一月二日前履行交付庫存明細表予今成公司之給付義務甚明。 ⒊依上所陳，今成公司與立全行、聯通行雙方於切結書中本約定於八十九年十一月二日前交付庫存明細表予今成公司，是雙方約定之清償期之利益屬於債權人即今成公司，而立全行、聯通行亦未依上開約定之確定期限履行交付庫存明細之義務，惟今成公司嗣委託律誠聯合法律事務所先後於八十九年十二月二十一日發函律誠（雄）字第八九一七四號函、於九十年二月十六日發函律誠（雄）字第九００二二號函予立全行、聯通行，於上開第二份函主旨載明：「為代敞當事人今成展業有限公司函知貴公司於民國九十年二月二十日上午十時會同進行庫存點交等事，敬請查照」、說明中亦記述：「：：：今立全行既已提出庫存明細單以供核對，雖已逾時多月，為維商誼，本公司仍將於九十年二月二十日上午十時派員至現場進行庫存點交：：：」等語（原審卷㈡第七二、七三頁），可知：上開雙方原本約定確定之給付期限，惟債務人立全行、聯通行未依該確定期限履行給付庫存明細之給付義務，債權人今成公司於九十年二月十六日再寄發函件催請立全行、聯通行於特定之九十年二月二十日完成庫存物品之點交義務，亦即今成公司同意立全行、聯通行之點交庫存物品之清償期延展為九十年二月二十日。⒋再查今成公司與立全行、聯通行雙方固於其後之九十年二月十九、二十日，會同前往聯通行之大陸（深圳）貨倉清點今成公司之庫存物品（電容器），惟立全行、聯通行當時因今成公司未依原審原證一之協議書約定給付貨款三十八萬餘元、給與ＣＴＣ商標使用授權書為由，因而並未同意今成公司取回庫存等情，已據立全行於原審於訴狀中陳述明確，並提出庫存明細、會同清點之現場照片三幀在卷可參（原審卷㈡第三六、三七、四一頁）。堪認：於今成公司同意延展之九十年二月二十日清償期，今成公司已派遣人員至庫存物品所在地，惟最終因立全行以今成公司未履行原審原證一之協議書條件為由，拒絕今成取回庫存明細，再依上開五、㈡所述，原審原證一之協議書與本件訟爭之切結書無涉，二者互相獨立存在，故立成行於九十年二月二十日以：今成公司未依原審原證一之協議書約定給付貸款三十餘萬元及讓渠等使用ＣＴＣ之商標為由，行使同時履行抗辯權，拒絕點交庫存物品予今成公司，非屬正當。易言之，於今成公司同意展延之清償期九十年二月二十日，立全行、聯通行無正當理由拒絕今成公司取回庫存物品，仍未依切結書約定履行點交庫存物品予今成公司之給付義務，而有給付遲延之情事甚明；且立全行、聯通行給付遲延，並非可歸責於今成公司，而係可歸責於自己之事由所致。㈢承上開說明，立全行、聯通行未於今成公司延展之清償期九十年二月二十日履行點交庫存物品予今成公司之給付義務，立全行、聯通行應負給付遲延之責任，且此給付遲延係因可歸責於自己之事由所致。立全行、聯通行於原審抗辯：本件係因今成公司未依約前往點交庫存明細，係今成公司受領遲延云云，委無可取。七、今成公司依我國民法第一百七十九條、第二百五十九條等規定，請求：立全行返還原判決附表所示之四紙支票及給付十萬五千七百四十元，是否有理由？㈠立全行、聯通行未依切結書約定於八十九年十一月二日前履行點交庫存物品予今成公司之給付義務，再經今成公司委請律師於九十年二月十六日發函催告於九十年二月二十日履行點交庫存物品之給付義務，屆時立全行、聯通行又無正當理由而拒絕今成公司取回庫存物品，立全行、聯通行應負給付遲延之責任。從上開歷程可知：雙方雖於切結書約定立全行、聯通行點交庫存物品之履行期日為八十九年十一月二日前，惟今成公司其後同意展延立全行、聯通行之履行期為九十年二月二十日，足見雙方於切結書約定之履行期日並非「嚴格的（絕對的）定期給付」（即並非民法第二百五十五條規定之「於一定時期為給付不能達其契約目的」之情形），而僅屬「相對的定期給付」。㈡雖雙方於切結書中約定立全行、聯通行應負之點交庫存物品義務之給付期限，並非絕對之定期給付，僅係相對之定期給付，惟審酌今成公司發函催告立全行、聯通行於九十年二月二十日履行點交庫存物品之義務，迨至今成公司提起本件訴訟後在原審進行中之九十一年八月二十六日為解除雙方切結書意思表示（原審卷㈡第一四六頁）之前，其間歷時一年餘，堪認已有相當期限，立全行、聯通行仍未履行點交庫存物品之給付義務，則今成公司於原審九十一年八月二十六日以立全行、聯通行遲延給付為由，為解除切結書之意思表示，核與民法第二百五十四條規定相符，洵屬正當。㈢今成公司與立全行、聯通行兩造間之系爭切結書（契約）既經今成公司合法有效解除，則立全行因上開切結書之約定而持有今成公司所交付之支票，依民法第二百五十九條規定負有回復原狀之義務即返還上開支票六紙予今成公司之義務，惟因立全行已兌領其中面額三十萬元之支票二紙（共計六十萬元），僅持有如原判決附表所示之四紙支票，從而今成公司請求立全行將原判決附表所示之四紙支票返還予伊，核與民法第二百五十九條第一款規定相符，為有理由，應予准許。至於立全行業已兌領面額各三十萬元之支票二紙部分，因立全行無從返還予今成公司，則依民法第二百五十九條第六款規定，立全行應償還今成公司上開支票之價額六十萬元，惟因今成公司自認尚積欠立全行貨款四十九萬四千二百六十元，予以抵銷後，則今成公司請求立全行返還十萬五千七百四十元（000000- 000000=105740），洵屬有據，亦應准許。㈣本件今成公司依民法第二百五十九條規定，請求立全行返還原判決附表所示之四紙支票及給付十萬五千七百四十元部分，為有理由，已如上述，則今成公司基於選擇訴之合併型態，就此項聲明另行主張之民法第一百七十九條規定，本院毋庸再予審酌及論述。八、今成公司依切結書之約定、民法第二百三十一條、第二百五十四條、第二百六十條規定，請求賠償有關庫存物品即電容器之損害一百一百七十五萬零七百七十九元，有無理由？㈠本件今成公司解除雙方間之切結書意思表示，為合法正當，且已無意請求立全行、聯通行履行原來之點交庫存物品之給付內容，爰依我國民法第二百三十一條第一項規定，請求立全行、聯通行就渠等因給付遲延而造成之損害負賠償責任，應屬有據；易言之，今成公司雖解除雙方間之切結書意思表示，惟依我國民法第二百六十條規定，解除契約不妨礙其原先損害賠償之請求，是今成公司行使解除權雖使立全行、聯通行所負點交系爭庫存物品之債務溯及消滅，惟今成公司仍得依我國民法第二百三十一條第一項規定請求對造負給付遲延之損害賠償責任，不因解除權之行使而受影響。㈡再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，我國民法第二百十六條規定甚明。經查： ⒈今成公司置放於大陸聯通行之倉庫之系爭庫存物品為電容器，參酌證人即益航電子股份有限公司（下簡稱益航公司）之品質保證課課長林三榮到庭證稱：「（今成公司與益航公司）兩家有往來確定有四年以上，益航公司約有百分之六十的電解電容器都是用今成公司的，據我知道今成公司與益航公司的交易量非常大」、「九十一年四月一日發第一張文（按即本院卷第四三頁）給製造商，今成公司是我們的製造商之一，對於製造商製造的電解電容器超過十二個月我們一律拒收，電解電容器均須標明製造日期」、「為了保障益航公司的利益，所以凡是形式上製造日期超過一年的電解電容器，益航公司一律拒收，不會再去測試電解電容器的實質品質為何」、「冠賢電子科技廠是益航公司加工廠，所以冠賢公司必須與益航公司採取同樣的標準，就製造日期超過十二個月的電解電容器一律拒收」、「第二張文（按指本院卷第四四頁）就是冠賢公司發文給今成公司的」等語綦詳（本院卷第八四至八六頁），並有益航公司及冠賢電子廠發予今成公司之函文各一件在卷可稽（本院卷第四三、四四頁）。可見：今成公司置放於大陸聯通行倉庫之電容器，縱使從立全行、聯通行與今成公司於八十九年十月三十日簽訂切結日起算，至今成公司於原審訴訟進行中於九十一年八月二十六日在訴狀中表明解除契約之意思表示（原審卷㈡第一四六頁）止，期間長達一年十個月，可見：今成公司於九十一年八月二十六日解除契約前，縱將系爭之庫存電容器取回，亦因今成公司之上游廠商冠賢電子廠或益航公司就電容有製造日期超過十二個月即一律拒收的標準，則今成公司因立全行、聯通行給付遲延而造成之損害為系爭庫存電容器之全部價值，且今成公司因立全行、聯通行未履行點交義務致今成公司所受之系爭庫存物品之損害，應以其交付物品至倉庫時所具有之市場價值為準，不應將立全行、聯通行遲延給付致市場價值上之波動風險，歸由今成公司負擔，始屬公允。 ⒉就系爭庫存電容器之價值，今成公司主張：置放於大陸聯通行之系爭庫存品數量如原審卷第二四一至二四三頁所示，價值共計一百七十三萬九千三百七十四元（原審卷㈡第二四０頁）云云，已據立全行、聯通行否認，並指摘多所錯誤在卷（原審卷㈡第一０九、二三六、二三七、三三０、三三六頁）。參酌今成公司自承：系爭貨物均存放於大陸聯通行之倉庫內，伊未經手倉管在卷（原審卷㈡第三二四頁），則今成公司自行依進出貨單及伊向廠商請款付款等資料，據以彙整得出之庫存物品數量，即有疑問，尚無從逕行採認。立全行以雙方於九十年二月二十日會同清點之庫存明細表（原審卷㈡第三七頁），承認為今成公司存放之庫存數量，則依民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，今成公司就該庫存明細表之數量毋庸舉證，本院自得逕予採認。至於系爭庫存物品之價值，今成公司主張：系爭庫存物品之價值共計一百七十三萬九千三百七十四元（原審卷㈡第二四一至二四三頁）；或依立全行提出之庫存明細表計算，系爭庫存物品之價值為一百三十一萬九千四百八十元云云（本院卷第一一二、一一六頁）等情。惟查系爭庫存物品之價值，繫之於各項品名之單價，審酌今成公司所列系爭庫存，其上所列各項品名之單價與其在原審提出原證八訂單上所列進價已有不符（訂單上有以新臺幣計價，亦有以港幣計價），尚無從據以採認；聯通行則僅空口漫稱：系爭庫存物品之價值當時約七、八十萬元云云，惟並未敘明各項品名之單價（原審卷㈡第三三０頁）；而立全行則於原審詳列系爭庫存在交付至大陸聯通行倉庫時之各項單價，再乘以立全行提出之庫存明細數量得出九十一萬一千六百二十九元（詳見原審卷㈡第三三六頁，元以下四捨五入），承認為今成公司就系爭庫存物品交付置放於倉庫時之價值。本院以：立全行詳列各項庫存物品之單價、數量得出之九十一萬一千六百二十九元，今成公司毋庸再負舉證責任，爰以上開九十一萬一千六百二十九元作為今成公司因立全行、聯通行給付遲延而解除契約所受之損害數額。㈢依上所陳，今成公司得依民法第二百三十一條第一項規定，請求切結書之對造當事人即立全行、聯通行就給付遲延所致之損害九十一萬一千六百二十九元負賠償責任，因此賠償債務係以金錢計算之可分債務，故立全行、聯通行各自分擔二分之一，即各自應賠償四十五萬五千八百十五元（911629×1/2=455815，元以下四捨五入）予今成公司，暨各自從原審今成公司之起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，洵屬有據；今成公司逾上開准許範圍之請求，為無理由，不應准許。㈣末按未經許可之香港或澳門法人團體或其他機構以其名義在臺灣地區與他人為法律行為者，其行為人就該法律行為應與該香港或澳門法人、團體或其他機構負連帶責任，亦為香港澳門關係條例第四十條所明定。查系爭切結書係由甲○ ○擔任在香港成立之聯通行之代表，與今成公司所簽訂，有切結書可憑（原審卷㈠第八頁），並為兩造所不爭執，堪信為真。今成公司得依我國民法第二百三十一條第一項規定，請求聯通行負給付遲延之損害於四十五萬五千八百十五元之範圍內負賠償責任，已如上述，則依前開香港澳門關係條例第四十條規定，甲○○就聯通行應負之損害賠償負連帶給付之責任。從而，今成公司訴請甲 ○○應與聯通行就給付遲延之損害於四十五萬五千八百十五元及法定遲延利息之範圍內，負連帶給付責任，為有理由；今成公司逾上開准許範圍之請求，應予駁回。㈤本件今成公司就系爭庫存物品電容器之損害部分，依民法第二百三十一條、第二百五十四條及第二百六十條等規定，請求立全行、聯通行及甲○○於其所受損害共計九十一萬一千六百二十九元及法定利息之範圍內，負賠償責任，已如上述，則今成公司就此部分聲明，基於選擇訴之合併型態，另主張之切結書約定為訴訟標的，本院毋庸再予審酌及論述。九、綜上所述，㈠今成公司依民法第二百五十九條規定，得訴請立全行將原判決附表所示之支票四紙返還及給付十萬五千七百四十元；㈡另依民法第二百三十一條、第二百五十四條、第二百六十條及香港澳門關係條例第四十條等規定，請求立全行賠償於四十五萬五千八百十五元及自原審起訴狀繕本送達翌日即九十年三月二十一日起算之法定遲延利息；暨請求聯通行及甲○○連帶賠償於四十五萬五千八百十五元，及聯通行自原審起訴狀繕本送達翌日即九十二年四月十七日、甲○○自原審追加訴狀繕本送達翌日即九十年六月二十八日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許。今成公司逾上開准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開㈠應准許今成公司請求之部分，為立全行敗訴之判決，並無違誤，立全行仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另原審就上開㈡應准許今成公司請求之部分，為今成公司敗訴之判決，尚有未洽，今成公司提起上訴予以指摘，並為訴之追加，洵屬正當，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；至於今成公司就㈡之請求不應准許部分，原判決為今成公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，今成公司上訴並追加意旨予以指摘，為無理由，應予駁回。十、本案事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與結論不生影響，爰不再一一論述。丙、據上論結：今成公司之上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，立全行之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　　十四　　日民事第四庭審判長法官楊豐卿法官張蘭法官林金吾正本係照原本作成。立全行、聯通行、甲○○得於二十日內一齊提起第三審上訴；惟上開任一當事人因未逾一百五十萬元，不得提起第三審上訴。今成公司不得上訴。立全行、聯通行、甲○○如不服本判決一齊提起第三審上訴，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　一　　　月　　　十四　　日書記官張淑芳附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上字第八八０號

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