臺灣高等法院九十二年度上易字第一一一四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第一一一四號

上訴人

丑○○

訴訟代理人

陳建勳律師

被上訴人

志盛建設股份有限公司

法定代理人

李戴素蘭

訴訟代理人

毛國樑律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

癸○○

被上訴人

子○○

被上訴人

庚○○

被上訴人

己○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

辛○○

被上訴人

壬○○

右當事人間請求交付房屋事件，上訴人對於中華民國九十二年八月七日臺灣臺北地方

法院九十一年度重訴字第一九九四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月六日

言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

壹、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決關於駁回上訴人後列請求部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人志盛建設股份有限公司（下稱志盛公司）應再給付上訴人新台幣（下同）三十九萬八千四百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○應再連帶給付上訴人七十三萬八千六百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

㈠原審判決認定事實不當：⒈系爭建物使用執照共申請近百間建物，系爭房屋即Ｄ二棟七樓未經抽查即核發使用執照乙情，已查明屬實。然原審卻僅以「該屋經核發使用執照，應認業已依圖施作完成」，即為上訴人所陳「已完成之隔間與房屋平面圖不相符」之主張並不足採之認定，實屬未洽，即系爭九十蘆使字第二五六號使用執照，係於九十年四月廿七日即經台北縣政府核發，證人劉文先到庭證稱於九十年五、六月間始受上訴人的委請到系爭房屋去看過風水，與上訴人有約定好同年七月間去幫上訴人去做設神位，上開工作時間並有筆記影本，惟原審被證八號下方的照片神位所靠之牆，卻在看風水時尚未存在，原證二號用螢光筆畫製的地方並沒有牆存在云云，顯見於使用執照核發後，現場隔間確如上訴人所陳仍與使用執照既買賣房屋平面圖不符，原審上開認定，顯與事實不符。⒉被上訴人交付系爭建物不符不符買賣內容及債之本旨，上訴人無受領義務，從而上訴人以此為由，拒絕受領此有瑕疵之物及被上訴人所為不完全之給付，進而拒絕相對提出買賣價金之支付，當不生給付遲延問題。⒊上訴人既無遲延給付，則被上訴人以此為由解除系爭買賣，即非適法，渠等嗣後將系爭房地轉售第三人，並辦理所有權移轉登記，衡情已對上訴人構成給付不能，且有可歸責之事由，上訴人於原審提出先位聲明之請求，難謂無理由。

㈡原審判決以房地總價款百分之十五之金額酌定違約金，仍屬過高：⒈財政部訂定之九十年度營利事業各業所得額及同業利潤標準資料顯示，不動產投資興建業之同業利潤淨利僅為百分之十一，即縱依財政部資為賦稅依據所為之估定者，被上訴人就本件交易所獲淨利即履行利益亦不過百分之十一交易金額，原審竟以百分之十五而為酌定，明顯過高。⒉況同業利潤標準資料，乃財政部對於未申報所得者所為之課稅準據，在本質上即有懲罰未申報者之意味，故其核課之基準，本即有較實際所得較高之情形。若依財政部按實際申報資料統計所得，九十年度營利事業不動產投資興建業之所得額標準，乃為交易金之百分之八；此方為被上訴人在本件交易中喪失之實際利益，則關於違約金之數額應在此範圍內酌定始屬相當。⒊上訴人於九十年三月廿九日簽訂系爭買賣時，即將全部自備款一百七十五萬元中之一百五十八萬二千元乙次繳交，僅餘十六萬八千元約定於交屋時付清，是被上訴人亦受有利用上訴人上開已繳價金之利益，應依民法第二百五十一條參酌被上訴人因上訴人一部履行所受之利益，再於前揭所得額標準（百分之八）範圍內減少違約金，以為衡平。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：Ａ、被上訴人志盛公司部分：

㈠系爭建物被上訴人申請領得使用執照，足證已依設計圖施作完成，並無何瑕疵甚或重大瑕疵，且與上訴人未行使同時履行抗辯權以阻卻其遲延給付責任：⒈依建築法第七十條第一項規定，申請使用執照須將建築物之主要構造、隔間及件系爭建物之使用執照，一共申請近百間建物，總售價高達數億元，被上訴人豈會以明知未完成如設計圖隔間之系爭建物冒險僥倖提出申請，如遭查驗不合格是全部整棟建物退件，而需重新申請報驗，耽誤時間少則一個月多則數月，光利息損失就以數百萬元計，依前揭建築法第七十條之規定，既已核發使用執照，當認系爭建物已依圖施作完成。被上訴人於原審曾呈房屋現況照片二禎，現場實屋狀況均與原始圖說及買賣契約相符，上訴人主張其於原審聲請傳訊證人劉文先到庭作證，曾有到系爭房屋看過風水，照片上神位後之牆當時並不存在云云，惟因劉炳坤先生並非從事建築行業之人，單由原審提示之照片及買賣契約附圖當庭即為判斷，顯難期待其證言之可信，是其證言顯不足採。⒉自九十年四月底通知上訴人繳款時起，至被上訴人十一月發函解除契約止，期間達數月通知交屋繳款之過程，只有上訴人一直推拖不願付款，卻從未向被上訴人主張前揭以房屋施作有與圖說不符之情形，以行使同時履行抗辯權事，直至爭訟方臨訟主張。依最高法院五十年台上字第一五五○號判例意旨意旨、民法第二百五十四條、最高法院七十八年度台上字第七四號判決意旨，均認不論本件有無房屋重瑕疵得拒絕付款之同時履行抗辯權之事由，上訴人既未行使此抗辯權，即不可能有阻卻其本身遲延給付之責任及被上訴人依法行使契約解除之權。

㈡原審以兩造係於九十年間簽訂系爭房地契約，參酌財政部訂定之九十年度營利事業各業所得額及同業利潤標準資料顯示，不動產經營業之不動產投資興建業，其九十年度之毛利率為百分之四十一，費用利率為百分之三十，淨利為百分之十一，此有原審依職權查詢之結果附卷為證。該利潤標準為財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，且該利潤本為本契約若能如期履行，被上訴人所預期可得之利益，現因上訴人之違約致造成被上訴人無法獲得上開利益，應為被上訴人所失之利益，又查本件係預售屋之買賣，上訴人係配合工期而分期付款，分別繳納買賣價金，竟拒不繳納價金，違約遭被上訴人解除契約後並請求法院酌減違約金，本件兩造原約定總價為七百五十八萬元，上訴人僅繳付一百五十八萬二千元，其最大損失約二成，而被上訴人須承擔較多之風險，而其淨利率為百分之十一等情狀，認被上訴人以已付價款全部作為違約金尚屬過高，應核減為上訴人房、地總價款百分之十五之金額較適當云云乙節，雖未將嗣被上訴人再行降價出售之鉅額損失納入考量，又與內政部所頒佈「預售屋買賣契約範本」以百分之二十為違約金認定之標準乙節，仍有差距，但依前述理由，仍不失為衡平之標準。

Ｂ、被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

理由

壹、程序方面：

一、上訴人於九十一年五月二十七日提起本件訴訟，其先位聲明原為：(一)被上訴人志盛公司應於上訴人給付尾款五萬六千元同時交付如原審原證一號房屋預定買賣契約書所載坐落台北縣蘆洲市○○段五九一、七五六、七五七等地號土地上之「鴻運天下」尊爵區編號Ｄ２棟七樓（即門牌號碼：蘆洲市○○路二三八之二號七樓；面積共四二．三四）房屋乙戶及地下壹層編號第九十號停車位（停車空間持分面積約八點七七坪，實際面積以登記之各戶面積持分為準）乙位並移轉所有權予上訴人。(二)被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人應於上訴人給付尾款十一萬二千元同時交付如審原證一土地預定買賣契約書所載前項房屋及停車位所佔之該基地應有之土地持分面積（實際持分面積以地政機關登記為準），並移轉所有權予上訴人。嗣上訴人於九十一年九月十二日原審審理中以系爭房地業已為被上訴人另行出賣並移轉所有權予曹昭容，被上訴人等就給付系爭房地之義務已陷於給付不能，故上訴人變更其先位聲明為：(一)被上訴人志盛公司應返還上訴人一百十萬八千元及自九十一年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；(二)被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人應連帶返還上訴人二百零五萬六千元，及自九十一年十月三十日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被上訴人對於上訴人之前揭訴之聲明之變更無異議，並為本案之言詞辯論，應視為同意上訴人之變更，核與民事訴訟法第二百五十五條第二項之規定相符，應予准許，先予敘明。

二、被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○未於於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、得心證之理由：

一、本件上訴人起訴主張：其於九十年三月二十九日向被上訴人等購買被上訴人坐落於台北縣蘆洲市○○段五九一、七五六、七五七等地號土地興建之「鴻運天下」編號尊爵區（Ｂ區）Ｄ２棟七樓壹戶房屋及地下層第九十號停車位，及其所佔該基地土地應有之持分面積之系爭房地，並簽訂系爭「鴻運天下」房屋及土地預賣契約書，總價款為七百五十八萬元，上訴人已依約繳交土地款一百零二萬八千元予被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人，房屋款五十五萬四千元予被上訴人志盛公司，詎被上訴人等於九十年十月間通知完工交屋時，上訴人赫然發現被上訴人所欲交付之房屋與房屋預定買賣契書附件八之平面圖不符，上訴人乃主張同時履行抗辯權，請被上訴人應依約修訂房屋之結構，上訴人同時給付該尾款，惟被上訴人竟不依約修訂，於九十年十一月十三日發函請求上訴人給付十六萬元，並辦理各項交屋手續，如上訴人逾期未理，被上訴人即以前揭存證信函解除契約，並沒收上訴人已繳價款，不再另函通知等語。上訴人乃於九十一年初向被上訴人志盛公司協商交屋事宜，惟被上訴人竟置之不理，並主張系爭買賣契約業已解除，並於九十一年五月十六日將系爭房地出賣並移轉登記予訴外人曹昭容，故被上訴人對於移轉系爭房地予上訴人之義務，業已陷於給付不能之狀態，上訴人依兩造前揭契約第十八條及第九條與民法第二百二十六條、二百五十六條之規定，解除系爭房地之買賣契約，並請求被上訴人給付如先位聲明所示。退萬步言，縱認被上訴人依法得解除系爭契約，但被上訴人主張沒收全部價金，亦顯失公允，爰依民法第二百五十二條之規定，請求酌減違約金，並判決如原判決備位聲明所示(原審就備位聲明部分判決被上訴人志盛公司應給付上訴人一十五萬五千六百元。被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○應連帶給付上訴人二十八萬九千四百元。上訴人對於其敗訴部分提起上訴，其餘部分未據不服)。

二、被上訴人則以：被上訴人等前所出售予上訴人之系爭房地，均依原設計圖說按約定進度施作完成，並無任何違約情事，被上訴人志盛公司人員於通知交屋時，即向上訴人表示應備貸款文件，竟遭上訴人拖延，期間上訴人均未向被上訴人表示系爭房地有何違約之情事，被上訴人始於九十年十一月十三日委請律師發函催告上訴人於文到後七日內給付所積欠價款，並協同辦理交屋手續，否則即以該函解約，詎上訴人仍未置理。依民法第二百五十四條、雙方房屋買賣合約書第十八條第二項及土地買賣契約書第九條第二項違約處理條款之規定，因上訴人未於上開催告期滿即九十年十一月二十一日以前付款，系爭買賣契約即於九十年十一月二十一日生解約之效力，上訴人主張解除系爭契約，即屬無據。又被上訴人另行出賣系爭房地及依內政部八十五年二月十六日台（八五）內地字第八五七三六五四號函頒行印製之「預售屋買賣契約書範本」第二十二條（違約之處罰）第二項前段規定之比率所訂，已斟酌社會客觀事實之標準，被上訴人等依約沒收上訴人所繳價金之數額並無違約金高過之情事等語抗辯。

三、兩造不爭執之點：

(一)上訴人於九十年三月二十九日向被上訴人等購買系爭不動產，並簽訂系爭「鴻運天下」房屋及土地預賣契約書，總價款為七百五十八萬元，上訴人已依約繳交土地款一百零二萬八千元予被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人，房屋款五十五萬四千元予被上訴人志盛公司。

(二)系爭房屋業經臺北縣政府於九十年四月二十七日依法核發九十蘆使字第二五六號使用執照，局依建被上訴人等於九十年十月間通知完工交屋。

(三)被上訴人於九十年十一月十三日發函請求上訴人給付房屋款十六萬元，並辦理各項交屋手續，並表明如上訴人逾期未理，被上訴人即以前揭存證信函解除契約，及沒收上訴人已繳價款，不再另函通知。

(四) 被上訴人於九十一年五月十六日將系爭房地出賣並移轉登記予訴外人曹昭容。以上事實，為兩造所不爭執，並有有土地及房屋預定買賣契約書影本各乙份、房屋平面位置圖影本乙份、土地及房屋付款明細表、房屋現場照片二幀、九十年十一月十三日台北東門郵局第一四九號存證信函影本乙件、原告所委請之代書劉瑞徵先生傳真被告志盛公司張副總手稿影本乙件、系爭買賣標的物土地、建物登記謄本各乙件、臺北縣政府九十一年十二月二十三日北府工施字第０九一○七二六五九九號、被上訴人九十年十一月十三日之解約存證信函等影本附卷可稽，自堪信為真。

四、兩造爭執之點：

(一)被上訴人對上訴人所負之移轉所有權之債務已陷於給付不能，此給付不能之情事，是否因可歸責於被上訴人之事由所致？上訴人是否有解除權？

(二)被上訴人沒收上訴人所繳價金充當違約金，該違約金金額是否過高？應否酌減？

五、關於被上訴人對上訴人所負之移轉所有權之債務已陷於給付不能，此給付不能之情事，是否因可歸責於被上訴人之事由所致？上訴人是否有解除權？

(一)按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得解除其契約，民法第二百二十六條、第二百五十六條定有明文。按建築法第七十條第一項規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」可知申請使用執照須將建築物之主要構造、隔間及設備完成後方可申請，再由主管機關派員查驗，不合格者退件再申請查驗。經查系爭臺北縣蘆洲市○○段五九一、七五六地號土地（即系爭房屋坐落之土地）領有臺北縣政府工務局八五蘆建字第四三三號建造執照，該建造執照工程完竣後，其主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，經臺北縣政府依建築法第七十、七十二條規定審查符合，於九十年四月二十七日依法核發九十蘆使字第二五六號使用執照，此有臺北縣政府九十一年十二月二十三日北府工施字第○九一○七二六五九九號附卷為證，則系爭房地坐落土地其上之所有房屋，由臺北縣政府工務局依建築法之規定，派員查驗後，認該建物之主要結構、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符，並領有所有建物之使用執照，包含系爭房屋在內，足認系爭房屋之主要結構、室內隔間及建築物主要設備等，亦與設計圖樣相符。此時，上訴人如仍持系爭房屋之隔間與房屋平面圖不相符，則應由上訴人負舉證之責。上訴人固以系爭土地坐落之建物抽查時，並不含系爭房屋即Ｄ二棟七樓，及傳訊證人張衍及劉文先藉以證明系爭房屋之隔間與房屋平面圖並不相符云云。惟查，系爭建物之使用執照，一共申請近百間建物，系爭房屋即Ｄ二棟七樓雖未經抽查，惟該屋既經核發使用執照，應認業已依圖施作完成，上訴人所陳並不足採。又證人張衍到庭證稱：該竣工圖一般而言，是由起造人完工後備妥竣工圖，向工務機關申請準備要核發使用執照，該公務單位依各地方政府的不同，一般會現場勘驗，上開原證七之設計圖與竣工圖之格局大致相同，但尺寸略有不一致。工務單位可能做不到每一戶看，大概是抽一戶來看，但對於全案的建蔽率有無符合建築法規，工務單位一定會審查等語（見原審九十一年十一月二十日言詞辯論筆錄參照）。證人劉文先則到庭證稱：劉炳坤是我的筆名，我從事擇日的工作，並非從事建築相關行業，我於九十年五、六月間曾受上訴人的委請有到系爭房屋去看過風水與上訴人有約定好同年七月間去幫上訴人去做設神位，上開工作時間，我在筆記本有作紀錄，（提出筆記本影本附卷）（提示原證二號及被證八號），被證八號下方的照片神位所靠的那一面牆，當時我去看風水時並不存在，上方照片牆的坐落位置我不復記憶，原證二號用螢光筆畫製的地方並沒有牆存在等語（見原審九十二年四月十五日言詞辯論筆錄參照）。核證人張衍之證詞，僅證稱核發使用執照之抽查程序，核與臺北縣政府工務局之函復內容相符，並無法證明上訴人主張之系爭房屋隔間不相符之瑕疵情事；而證人劉文先係於九十年五、六月間到系爭房屋為上訴人看風水，迄至同年十月間被上訴人交屋時，尚有四個月左右，足見證人劉文先之證詞並無法證明系爭房屋於九十年十月間，由被上訴人通知上訴人交屋時之現狀，上訴人對於其前揭主張，自難認已盡舉證之責。

(二)次按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十九條定有明文。再按，所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。凡出賣之特定物，其物之價值、效用或品質欠缺者，均屬之 (最高法院八十九年臺上字第一五七九號判決意旨參照) 。本件上訴人主張被上訴人應依民法第三百五十四條第一項規定瑕疵擔保責任，而民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，則買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行補正瑕疵，固得行使之，且危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利並解除契約之權利，惟上訴人對於系爭房屋存在有重大瑕疵存在，且該瑕疵會減損系爭房屋之通常交易價值之事實，應負舉證之責。經上訴人僅以系爭房屋使用執照之房屋平面圖與買賣契約書所附房屋平面圖互相比較，自行斷定並不相符云云，然上訴人所陳是否真實，已不無疑義，更遑論上訴人對於上開瑕疵為重大瑕疵且會減損系爭房屋之通常交易價值之事實，並未舉證以實其說，所述顯不足採信。

(三)另按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責 (最高法院五十年台上字第一五五０號著有判例意旨參照) 。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，為民法第二百五十四條所明定。而解除權之行使，有溯及的消滅契約之效力，即其契約視為自始未成立。故應負遲延給付責任之一方，如未於契約解除以前行使同時履行抗辯權時，則契約已因解除而消滅，殊無許其在契約消滅後，再行主張此抗辯權，以阻卻他方行使契約解除權之餘地 (最高法院七十八年度台上字第七四號判決意旨參照) 。是無論本件有無房屋重瑕疵得拒絕付款之同時履行抗辯權之事由，上訴人既未行使此抗辯權，即不可能有阻卻其本身遲延給付之責任及被上訴人依法行使契約解除之權。

(四)再依兩造系爭房地契約第十八條及第九條均約定：本約房屋倘因可歸責於乙方（即被上訴人）之事由，致乙方不能興建或不賣時，應按甲方（即上訴人）已繳付房地總價加倍退還甲方，雙方並同意解除本約等語。本件上訴人以系爭房屋之隔間與兩造約定之房屋平面圖設計並不相符，因而行使同時履行抗辯權，拒絕給付價金，既屬無據，業經認定，則被上訴人抗辯渠等分別於九十年七月二十七日及同年十一月十三日發函催告上訴人給付積欠之價金，催告上訴人應於文到後七日內給付上開價金，逾期以該函解除系爭房地之買賣契約，上開九十年十一月十三日之存證信函，上訴人已於九十年十一月十四日收受上開催告函，且均未給付前揭價金，主張系爭房地之買賣契約於九十年十一月二十二日業已解除，被上訴人嗣於九十一年五月十六日出賣並移轉登記系爭房地之所有權予曹昭榮，自無可歸責之原因等語，業據被上訴人提出臺北東門郵局存證信函第九四四號、第一四九四號及掛號郵件收件回執聯附卷為證。上訴人則否認收受上開九十年十一月十三日之存證信函，並主張於九十一年一月二十一日於臺北縣蘆洲市調解委員會調解時，始於毛國樑律師處取得上開系爭存證信函云云。惟查依系爭房地買賣契約第二十一條及第十條之通知及送達約定，按約定之通訊地址掛號送達，而上訴人約定其通訊地址為台北市○○區○○街六七之四號一樓，被上訴人於九十年十一月十三日所寄送之臺北東門郵局存證信函第一四九四號存證信函，其寄送地址即為上開址等事實，有系爭房地之買賣契約及上開存證信函掛號郵件之收件回執聯附卷為證；再查，上開掛號存證信函之收件人為同興輪胎行，該輪胎行之負責人即為上訴人之夫，此為上訴人所具結在卷（見原審九十二年七月九日之言詞辯論筆錄）。準此，前揭存證信函，為位於上訴人指定送達處所經營之同興輪胎行所簽收之事實，已堪認定。被上訴人既依上訴人指定之處所送達存證信函，並經原告之夫所經營之同興輪胎行所簽收，此時，簽收人是否有交付上開存證信函予上訴人或該輪胎行簽收章上之登記營業所是否與實際營業所有異，則與上開存證信函之收受無涉，被上訴人以前開存證信函解除系爭房地之買賣契約，並認系爭買賣契約已於九十年十一月二十二日解除之事實，應屬有據。末查，被上訴人解除系爭房地之買賣契約既屬有據，則渠等於系爭房地之買賣契約解除後，出賣系爭房地予訴外人，並移轉所有權，自無可歸責之原因；上訴人據民法第二百二十六條、第二百五十六條及兩造系爭房地契約第十八條及第九條之約定，主張因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，解除系爭房地之買賣契約，復依系爭房地契約第十八條及第九條之約定，主張被上訴人應按上訴人已繳付房地總價加倍退還如原判決先位聲明所示，並無依據，不應准許。

六、被上訴人沒收上訴人所繳價金充當違約金，該違約金金額是否過高？應否酌減？

(一)上訴人另以其先位聲明未獲勝訴時，爰依民法第二百五十二條之規定，請求酌減本件違約金。被上訴人則以：被上訴人所出售予上訴人之系爭房地，均依約施作完成，並無任何違約情事，上訴人無故拖延價金，被上訴人依約沒收上訴人給付之房地價款，依內政部八十五年二月十六日台（八五）內地字第八五七三六五四號函頒行印製之「預售屋買賣契約書範本」第二十二條第二項前段之規定及嗣後被上訴人再行降價出售之金額相較，並無違約金高過之情事等語抗辯。經查，上訴人拒絕系爭房地之買賣價金，既屬無據，被上訴人依系爭房地買賣合約書第十八條第二項及第九條第二項之約定：甲方（即上訴人）．．如逾期付款，經乙方（即被上訴人等）催告後七日內仍未履行時，概視為甲方違約，乙方得解除本契約及與本契約有併存關係之契約，並收回本約房屋及其基地持分土地，甲方無條件同意所繳全部價款作為乙方重行出售本戶房屋所需各項費用及稅捐之抵償暨損害賠償金或違約金等語，解除系爭房地契約並沒收上訴人已繳交之房地價款，其中土地價款為一百零二萬八千元，房屋價款為五十五萬四千元，共計一百五十八萬二千元，自屬有據。另觀諸上述兩造所簽立之買賣契約書關於違約金約定之文義，核上開約定違約金之性質包括懲罰性及損害賠償額預定性之性質，上訴人即債務人未依約計付買賣價金，被上訴人合法解除系爭房地買賣契約，債權人即被上訴人本得不待舉證證明其所受損害額之多寡，即可依兩造上開約定，將上訴人所繳之買賣價金作為違約金予以沒收。然約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思任意給付外，依民法第二百五十二條規定，法院均得酌減至相當之數額（最高法院七十四年度台上字第四二四號民事判決意旨參照）。此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金（最高法院五十年台抗字第五五號判例意旨參照）。又法院是否酌減及酌減之金額若干，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額（最高法院五十年台抗字第五五號、最高法院四十九年台上字第八○七號、最高法院五十一年台上字第十九號等判例意旨參照）。被上訴人抗辯沒收上訴人所繳之買賣價金一百五十八萬二千元作為違約金，暨非上訴人依自由意思所為之任意給付，而係上訴人配合工期陸續所為之繳款，此觀系爭房地及停車位買賣契約之約定即明，準此，據系爭房地買賣契約之約定，勢必造成履行契約之程度愈高，繳納之價金愈多，被沒受充當違約金之金額亦愈多，則本件被上訴人沒收之違約金，自有據被上訴人所受損失及約定違約金之性質予以酌定之必要。

(二)被上訴人以內政部八十五年頒行之預售屋買賣契約書範本第二十二條第二項前段之規定，以為本件違約金並非過高之依據云云。查內政部頒行之預售屋買賣契約書範本，係內政部為區分所有建物預售買賣時之訂約參考，上開範本對於違約金之訂定，採統一之標準，並未考量上訴人配合工期陸續所為之繳款多寡以為違約程度之差異，尚非合理之依據，準此，被上訴人所據，尚非足採。再者，民法第二百六十條規定：解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃是因債務不履行所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條規定定之（最高法院五十五年度台上字第一一八八號判例意旨參照）。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，債權人所得請求者，為回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，即非因債務不履行所生之損害賠償。民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（參最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨）。系爭房地並未因本件損害事實即上訴人未依約繳納價金之發生而減少其市場交易價值，而被上訴人嗣於九十一年五月十六日另以總價六百三十五萬出賣與訴外人曹昭容，上開金額相較原出賣與上訴人者（原總價七百五十八萬元），雖有跌幅，惟系爭房地之市價，縱於兩造簽訂買賣契約後，市場交易價格有所貶損，亦係因市場交易價值之浮動所致，為契約解除後另外產生之事實，非上訴人未依約履行債務致被上訴人受到損害之舊賠償請求權，被上訴人據以為計算損害之範圍，並非有據，所辯自不足採信。被上訴人另抗辯被上訴人銷售系爭房地支出銷售佣金、房屋修繕費用、銀行利息支出、稅費、人員支出等，此亦為上訴人未依約付款致被上訴人解約而受之損害云云，惟被上訴人關於系爭房地之銷售佣金等支出，本即屬被上訴人出售系爭房地所應支出之成本，而系爭房地買賣契約，既因被上訴人行使解除權，而溯及既往消滅，被上訴人不負有交付系爭房屋及坐落基地暨移轉不動產所有權之義務，關於被上訴人可得預期之利益，已計算如上，自不得再將前開銷售佣金等部分計入被上訴人所受之損害，所辯尚不足採信。

(三)被上訴人提出供本院審酌違約金之依據，均非適當，已如前述，本院另以財政部賦稅署公布之營利事業各項所得標準及同業利潤標準，係每年由財政部各地區國稅局輪流主辦，參照各地區國稅局調查資料、各業同業公會意見暨財政部財稅資料中心提供之上年度全國營利事業各業之所得稅申報資料，邀集中華民國工、商業團體、中華民國會計師公會全國聯合會暨財政部業務相關單位等共同研商擬定，營利事業各業所得額標準及同業利潤標準，係根據各該業正常營運資料所訂定，據此，財政部所統計之營業事項同業利潤標準，可謂統計及經驗所定之標準。本件兩造係於九十年間簽訂系爭房地契約，參酌財政部訂定之九十年度營利事業各業所得額及同業利潤標準資料顯示，不動產經營業之不動產投資興建業，其九十年度之毛利率為百分之四十一，費用利率為百分之三十，淨利為百分之十一，此有本院依職權查詢之結果附卷為證。該利潤標準為財政部每年就營利事據各業抽樣調查，以一般同業之收入支出成本為憑，並徵詢各同業公會之意見而核定，已涵蓋同業客觀事實、社會經濟情況在內，且該利潤本為本契約若能如期履行，被上訴人所預期可得之利益，現因上訴人之違約致造成被上訴人無法獲得上開利益，應為被上訴人所失之利益，又查本件係預售屋之買賣，上訴人係配合工期而分期付款，分別繳納買賣價金，竟拒不繳納價金，違約遭被上訴人解除契約後並請求法院酌減違約金，本件兩造原約定總價為七百五十八萬元，上訴人僅繳付一百五十八萬二千元，其最大損失約二成，而被上訴人須承擔較多之風險，而其淨利率為百分之十一等情狀，認被上訴人以已付價款全部作為違約金尚屬過高，應核減為上訴人房、地總價款百分之十五之金額較適當。即本件房屋約定價款為二百六十五萬六千元，應酌減為三十九萬八千四百元，被上訴人志盛公司應返還十五萬五千六百元；又本件土地約定價款為四百九十二萬四千元，應酌減為七十三萬八千六百元，被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人則應連帶返還上訴人二十八萬九千四百元，逾此部分之請求，不應准許。

七、綜上所述，上訴人之先位聲明，依法未合，不應准許；備位聲明部分，被上訴人依系爭房地買賣契約第十八條第二項及第九條第二項之約定將上訴人已繳之房地價款一百五十八萬二千元均充作違約金予以沒收，尚屬過高，應予酌減，上訴人請求酌減，訴請被上訴人志盛公司應返還十五萬五千六百元；被上訴人丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、癸○○、子○○、庚○○、己○○、丁○○、辛○○、壬○○等十一人則應連帶返還上訴人二十八萬九千四百元，為有理由，應予准許，逾上開部分之請求，即難謂有據，應予駁回。原審因而就上訴人請求理由部分為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人其餘部分之請求 (原判決主文漏為駁回之諭知) ，並無不合。上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。

民事第十六庭