臺灣高等法院92年度上易字第1274號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　92年度上易字第1274號

上訴人

德寶營造股份有限公司

法定代理人

林文隆

訴訟代理人

劉子文

訴訟代理人

林俊杰

被上訴人

柏棋工程有限公司

法定代理人

蔡武強

上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年9月19日臺灣臺北地方法院92年度訴字第2592號第一審判決提起上訴，本院於94年8月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

本件被上訴人起訴主張：伊於民國91年4月23日承攬上訴人之車行地下道、人行地下道、機房建築、高架橋等部分結構體及排樁工程（下稱系爭工程），總價（不含營業稅，下同）為新臺幣（下同）23,982,385元，其中排樁、結構體工程款依序為5,777,100元、18,205,285元。系爭排樁部分因工地地質探勘資料不實致施工受阻，非伊施工技術不良所致，經上訴人指示伊配合試樁五次以上，均未能解決問題，伊雖建議變更工法，然未獲上訴人同意。上訴人員工林建宏嗣於91年11月28日邀伊協商，並以事先擬妥之協議書（下稱系爭協議書）遊說伊簽立，兩造遂合意終止該排樁部分之工程合約。伊並將與後續結購體工程無涉之機具撤離工地，且持續與伊工地監工游明漢保持聯繫，協商後續施工事宜。詎上訴人違約於92年3月間將系爭工程結構體部分另行發包予第三人施作，經伊多次函告，未獲置理，致伊受有損害，爰依工程總價8%之低於一般工程合理利潤為據，求為命上訴人給付1,918,590元之判決。上訴人則以：兩造固就系爭工程訂立承攬合約書（下稱系爭合約），惟被上訴人施工品質不符合要求，多次於趕工階段無故停工未進場施作，影響整體工程規劃且造成後續工程推動之障礙，致伊對業主臺北市政府新建工程處計價請款受遲延之損失。再被上訴人就排樁工程以工地現場岩磐過硬施工困難為由，要求加價，伊為使工程順利趕工，將部分工程每米由300元調整為800元，被上訴人仍不滿足，繼對混凝土、鋼筋、模板等要求加價等情，已合於系爭合約第24條所定伊得終止、解除契約之事由。伊乃於92年3月間終止系爭承攬契約，且於92年4月2日正式函告被上訴人重申終止合約，系爭合約既經終止，被上訴人自不得對伊請求賠償，況被上訴人請求賠償之金額亦無所據云云，資為抗辯。

原審判命上訴人給付1,274,370元，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴而告確定；上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。

被上訴人主張兩造簽訂系爭合約、工程總價為23,982,385元，其中排樁、結構體工程款依序為5,777,100元、18,205,285元等情，提出系爭合約為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。

㈠按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」，最高法院著有17年上字第1118號判例可資參照。依兩造不爭執之91年11月28日系爭協議書，上載：「立書人柏棋工程有限公司負責人蔡武強因『車行地下道排樁工程』，本公司已無法繼續施作恐影響甲方（即上訴人）工程進度，茲保證無條件解除車行地下道工程之‧‧‧排樁未完成之合約，並同意甲方得另行發包予其它包商繼續施作車行地下道排樁工程，但已施作完成之排樁（已施作完成之樁號詳如附件）仍依原合約條款處理並且於開挖後，本公司所施作‧‧‧排樁因垂直度問題所衍生之打石及回補費用，本公司願無條件負擔及承擔責任，恐口說無憑，特立此書，本協議書即期成立」（原審卷第98頁）。系爭協議書明確記載解除排樁未完成部分之合約，將該部分另行發包，並無隻字片語提及結構體工程合約部分一併解除，參諸前揭最高法院判例意旨，被上訴人主張兩造合意解除之範圍僅限於排樁工程部分，應可採信。

㈡上訴人雖辯稱其已依約對被上訴人終止系爭合約，被上訴人復就終止合約與其達成協議，並將施工機具、人員退出工地，顯見系爭工程合約已經合意終止云云。惟上訴人主張其於92年3月間以口頭告知被上訴人及同年4月2日發函解除（或終止）系爭工程合約，而系爭協議書簽訂之日期為91年11月28日，顯然早於上訴人所稱之92年3月間或4月2日，上訴人所稱其先終止合約，嗣由兩造再合意終止合約之情事云云，與事實不符。又系爭工程分為排樁及結構體工程2部分、需排樁工程先行施作完成後，方可進行結構體工程等情，為兩造所不爭執，則被上訴人就排樁工程未完成部分與上訴人合意終止後，將機具及人員先行退出工地，方便第三人進行排樁工程，應屬合理之舉，尚不得以此為由認定兩造合意終止全部工程合約。再苟兩造已於91年11月28日合意終止全部工程合約，上訴人顯無必要另於92年3月及4月2日另行解除（或終止）合約，被上訴人亦無必要在92年3月或4月間函上訴人要求進場施作，則上訴人辯稱全部工程合約已經合意終云云，不足採信。

㈢上訴人另辯稱被上訴人施作排樁工程技術欠佳、品質不良、工程遲延、要求加價等情，爰依系爭工程合約第24條之約定解除（或終止）全部合約云云。惟關於上訴人辯稱被上訴人施作工程技術欠佳、品質不良、工程遲延等情，為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，應認此部分抗辯不可採信。再排樁工程未完成部分既經兩造合意解除，而結構體工程部分被上訴人未進場施作，自不生工程瑕疵或遲延之問題，縱排樁工程有上訴人所辯上開情形，上訴人仍不得舉排樁工程之瑕疵、遲延作為解除結構體工程部分合約之事由。另關於工程加價一事，上訴人固提出報價單、估價單領款簽收單及證人即上訴人之系爭工程監工游明漢、林建宏之證言為據。然游明漢、林建宏於原審到場分別證稱：「‧‧‧我們合約上訂開工後60天要完成排樁部分，第一天遇到岩盤硬，所以他們要求加價，我們公司為了工程進度所以就加價給他」、「他們有說合約本來要求300元，後來要求800元。我們做估驗時，比較難做的地方給他800元」（原審卷第80,84頁）。即依上開證言，被上訴人係因地質問題、開挖困難，而提出加價之要求，經上訴人同意後加價，上訴人自不得再以被上訴人要求加價為由終止合約。證人游明漢雖另證稱：「〔原告（被上訴人）除了要加價排樁的部分外，有無其他工程項目要求加價？〕有，車行地下道結構體工程的兩個小項：模板及鋼筋，要求加價」、「〔是否是要求加價的行為，是被告公司（上訴人）決定與原告公司（被上訴人）解約通知的意思表示？〕這是我們考量的其中一點」（原審卷第81頁），惟對照上訴人提出之92年4月2日之函件（原審卷第120 頁），內容僅提及排樁工程施工瑕疵、工程延誤之事，並未記載因被上訴人要求加價，上訴人有權解約等字眼，故證人游明漢所稱被上訴人要求加價係上訴人決定解約之考量因素之說法，亦與事實不符而無可取。另依證人林建宏所稱：「‧‧‧結構體部分，因為排樁還沒有做好，所以沒辦法做，但他還要做結構體。結構體需要鋼筋、模板，合約有一部分是單面模，但比較難做所以需要雙面模，所以會比我們合約價格多」（原審卷第84,85頁），顯見縱被上訴人就模板、鋼筋工程要求加價，亦屬合理之舉，而為上訴人可得預見，即使上訴人不同意加價，亦非如證人游明漢所言，上訴人將據以此為由終止合約，上訴人前開辯詞，委無足採。證人游明漢另證稱：「‧‧‧所以就3月時，由我與何文吉主任跟原告（被上訴人）負責人談，當時我們有明確跟他們說要解約‧‧‧但是當時沒有結論。我們在4月2日的時候，我們有發函告知他施工不良，重申我們有解約的權利」（原審卷第80頁），然上訴人上開所指之施工不良部分係指排樁工程，而排樁工程早於91年11月28日合意解除，至於結構體工程並未施作，且無法證明結構體施工不良，上訴人不得持排樁工程之問題作為解除結構體工程部分合約之事由，已如前述。以上，上訴人不得依系爭工程合約第24條之約定，解除或終止結構體工程合約，其解除或終止契約之意思表示自不生效力，且因被上訴人不同意解除結構體工程部分合約，自亦不生合意解除之效力。遑論被上訴人否認收受上訴人92年4 月2日函，而上訴人雖提出「交寄大宗函件存根」及92年4月2日函（原審卷第120,121頁），然該存根雖記載92年4月2日寄送信函1件予被上訴人，惟上開函件內容是否即為上訴人原審被證4之函件，以及上函是否送達被上訴人等情，均未據上訴人舉證以實其說，上訴人主張其已發函解約，尚不足採。

㈣按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償」，民法第226條第1項定有明文。本件上訴人拒絕被上訴人進場施工之請求，將系爭工程另行發包與第三人施作，已據被上訴人提出92年3月19日、4月7日之信函為證，並經證人游明漢之證述屬實，且為上訴人所不爭執，應認為真實。上訴人所持被上訴人違約之事由既不存在，其將系爭結構體工程交由第三人施作，顯然已陷於給付不能，從而，被上訴人主張上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，揆諸前開規定，應認為有理由。

㈤茲所應審究者為被上訴人得請求之金額為若干？查系爭工程中之排樁工程未完成部分已經兩造合意解除，有如前述，被上訴人猶以系爭工程全部之工程款23,982,385元計算其損害，尚屬無據，本件計算被上訴人損害應以結構體工程部分款項為計算基礎。被上訴人之利潤比為若干？雖財政部92年1月6日台財稅第0910457551號函發布之「91年度擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」第2點（6）所載，營造業年度純益率為7%，然此為財政部核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，尚無由為本件被上訴人請求損害賠償之依據；另中華民國建築技術學會94年6月13日（）鑑字第504號鑑定報告書載：「系爭工程以當時市場行情柏棋公司之承攬總金額尚在合理範圍內，無其他考量應可完成上開合約所有工程。其稅後純益，因其承攬總金額在合理範圍內，如無其他變故，稅後純益亦應在一般行情5~10%之間」（本院卷第144頁、鑑定報告書外放），即謂本件被上訴人損害依稅後純益在5-10%間，無確定之比率，且所稱5-10%相差一倍之多，難謂公允，亦無由為本件被上訴人請求損害賠償之依據。本院認應依臺灣省土木技師公會93年8月18日（93）省土技字第3774號函附鑑定報告書第5頁所載鑑定結論：「⒊‧‧‧故兩造間結構體工程之工程款‧‧‧依據臺北市政府委辦工程費之經費核可標準及兩造間合約，推算其實際工程費為NT$16,841,125元。⒋依據臺北市政府委辦工程費之經費核可標準及兩造間合約，本案認為德寶營造股份有限公司應支付柏棋工程公司上述實際工程費之5%利潤及1%營造工程保險費共計6%，即新臺幣壹佰零壹萬肆佰陸拾玖元正（16,841,152×6%＝1,010,469）」（本院卷第72頁，鑑定報告書外放），認被上訴人得請求之損害為1,010,469元，其逾此範圍之請求，於法無據，不應准許。

綜上所述，被上訴人依民法第226條第1項之規定，請求上訴人給付被上訴人1,010,469元，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回，被上訴人敗訴部分假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人給付金額超過上開應准許部分，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當金額分別為假執行及免為假執行之諭知，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。