臺灣高等法院九十二年度上易字第四二一號

臺灣高等法院民事判決　　　九十二年度上易字第四二一號

上訴人

鴻田營造股份有限公司

法定代理人

田棋南

訴訟代理人

溫瑞鳳律師

被上訴人

新竹縣竹東鎮公所

法定代理人

盧東文

訴訟代理人

彭惠明

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十一日臺灣新竹地

方法院九十一年度訴字第四六七號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月二

十六日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）五十七萬一千八百零七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

㈠上訴人未逾約定之六十工作天，被上訴人主張罰款，為無理由：查上訴人從八十九年九月七日開工，又自同年九月二十日報准停工，配合被上訴人其他發包管溝挖埋工程完成後，再於同年十二月間開始施工，至九十年三月二十日完工（除民族路八十九巷以外工程），其中扣除例假日兩天不能工作，實際工作天數並未逾兩造合約所訂之六十工作天，此有實際工作天數統計表可稽。

㈡上訴人於九十年三月二十日完工，此為被上訴人原審九十二年一月二十一日辯論庭所承認，上訴人並於九十年三月二十六日提出完工報告與被上訴人，上訴人自無逾期完工情事，被上訴人主張上訴人逾期罰款五十七萬一千八百零七元，為無理由。

㈢關於竹東鎮○○路八十九巷未能施工之說明：

⒈被上訴人交付之ＡＣ加封平面圖，竹東鎮○○路八十九巷原設計僅在原有路面舖瀝青混凝土，並無刨除原有瀝青混凝土之設計。惟該巷道為老舊巷道，兩側建築地面高低相差頗大，路面亦復如此，房屋較低一側之居民要求將較高一側之路面刨除，以免下雨時較低一側積水，至於應刨除多少公分，兩側十年三月一日發函通知科學城顧問有限公司及上訴人，將竹東鎮○○路八九巷之工程變更為「施工段原有ＡＣ刨除後施工」。惟因「刨除」必增加施工費用，如刨除工程款及載運刨除後之廢棄瀝青混凝土及棄土費等費用。當時未辦理追加工程款，以致上訴人不能施工。

⒉職是之故，上訴人承包工程中「竹東鎮○○路八十九巷道路」不能施工，應歸咎於被上訴人，故不能認為上訴人逾期完工。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提：

㈠上訴人實際工作天數統計表一件；

㈡天氣表一件；

㈢新竹縣竹東鎮公所九十年三月一日九十竹鎮建字第四二二八號函一件等為證；並聲請傳訊證人田寶勳、徐偉陵等人。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：

㈠被上訴人因民族路八十九巷未完工，故兩造在九十年七月十一日進行協調，並作成結論：竹東鎮市區道路修補第四期工程，因民族路八十九巷迄今尚未完工，依合約扣罰，另完工日計至⒎⒔，則被上訴人依合約規定對於上訴人之遲延完工進行扣罰，並無不合。

㈡本件民族路八十九巷刨除工程，與東榮路、東昇路、東富路部分路段工程，均係原施工圖所不包括，且均係兩造於⒉會勘時確認施工方式、計價方式，並均經被上訴人於⒊⒈函文確認施作，被上訴人該函文中記載之「東榮路、東昇路、沿河街及東昇路至東富路口舖設ＡＣ」工程，與本件民族路八十九巷刨除工程，同為追加工程，而東昇路、東富路部分路段亦先刨除五公分後始舖方式予上訴人，上訴人亦均施工完成，被上訴人並依原合約之單價計價，給付工程款予上訴人，則此追加工程應係上開工程合約中所稱之「增加工程數量」，堪以認定，而民族路八十九巷工程亦係工程合約第十三條所之「增減工程數量」無訛，上訴人主張此為新增工程項目，即無足採。

㈢兩造既已約定施工方式、計價方式，且依工程合約第十三條約定被上訴人有增加工程數量時，上訴人本不得異議，則上訴人於收受上開⒊⒈被上訴人所寄發之函文後，自應按上開方式施工，而不得以被上訴人未提供施工圖及計價方式，拒絕施工甚明。從而，上訴人主張本件係因被上訴人未提出施工圖及計價方式，而無法施工云云，亦無足採。

三、證據：除援用原審所提證據外，補提：

㈠新竹縣竹東鎮公所九十年三月一日九十竹鎮創字第四二二八號函稿一件；

㈡公眾郵資機使用紀錄表一件等為證。

理由

一、上訴人起訴主張：伊承包被上訴人發包之竹東鎮市區道路修補第四期工程，合約總價五百一十五萬元，兩造於八十九年八月二十八日訂有工程合約書。伊承包工程，除「竹東鎮○○路八十九巷」部分因區民反對未能施工外，其餘部分均依約定期限於簽訂合約後十日內開工，並於六十工作天內完成，伊於八十九年九月七日開工，同年月二十日申報停工，同年十二月復工，並於九十年三月二十日完工，於九十年三月二十六日提出完工報告。惟被上訴人未依工程合約第十九條第一項約定於接到完工報告後，十五日內辦理初驗，竟以公文行文方法拖延驗收，直到九十年七月十三日始辦理驗收，且據已認定伊開工日為八十九年九月七日，實際竣工日為九十年七月十三日，逾期總天數一一九．五天，逾期違約金五十七萬一千八百零七元，在應付伊之工程款中逕予扣除。爰依承攬之法律關係，請求判命：被上訴人給付上開工程款五十七萬一千八百零七元及法定遲延利息等情。被上訴人則以：本件上訴人遭扣工程款，係依兩造間合約第二十三條約定。上訴人於施工期間任意停止施工，原定工作計畫於八十九年九月七日開工，工期六十工作天，本應於八十九年度內完成，直至八十九年底完工部分未達百分之五十。上訴人自陳本件爭議為民族路八十九巷工程，伊承辦人員與現場監造人員於工地現場立即指示該路段刨除施作，已經上訴人現場人員田寶勳同意，嗣伊以九十年三月一日竹鎮建字第四二二八號函送達通知上訴人施作方法與計價依據，上訴人於收受公文後置之不理，民族路八十九巷工程事後雖增加刨除項目，屬於合約第十三條所稱之增減工程數量，單價係按合約單價增減，上訴人不得以無施工圖及不知工程價款為由，拒不施作。上訴人未予施作，竟虛報完工日為九十年三月二十日，伊承辦人員親自查核後認定民族路八十九巷工程並未完工，伊僅能逕行結算，並核計逾期責任計至協調會決議日期九十年七月十三日。另上訴人雖於八十九年九月二十日申報停工，僅核准上訴人就民族路八十九巷部分暫緩施工，其餘工程均可繼續施工，上訴人既得繼續就其餘工程施作，自應照算工期等語，資為抗辯。

二、經查：兩造於八十九年八月二十八日簽訂竹東鎮市區道路修補第四期工程合約，約定：由上訴人向被上訴人承攬上開工程，工程總價五百一十五萬元，應於簽訂後十日內開工，於六十工作天內完成；嗣上訴人於八十九年九月七日開工，上訴人就民族路八十九巷部分外之工程於九十年三月二十日申報完工，並於九十年三月二十六日提出完工報告；其後，被上訴人於結算驗收後，主張上訴人之逾期違約金為五十八萬一千八百零七元，因而就其應給付予上訴人之工程款內扣罰上開違約金等事實，業據上訴人於原審提出合約書、工程結算驗收證明書各一件為證（原審卷第十一至十二，十六頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。

三、本件兩造爭執之重點在於：被上訴人以上訴人逾期一一九．五天完工，逾期違約金扣罰五十七萬一千八百零七元，有無理由？相關之爭點為：㈠兩造就民族路八十九巷工程，究有無刨除後再舖設柏油路面之合意？㈡被上訴人將系爭工程之完工日計至九十年七月十三日，有無理由？㈢上訴人究竟有無逾期？被上訴人得主張之逾期違約金數額為多少？㈣被上訴人尚應給付多少工程款予上訴人等節，茲分別詳述之。

四、兩造就民族路八十九巷工程，究有無刨除後再舖設柏油路面之合意？經查：

㈠民族路八十九巷、光明路二四九巷及東榮路、東昇路、沿河街及東昇路至東富路口等路段之修補工程，原均不屬兩造簽訂之系爭承攬工程範圍內；就上開新增之工程部分，係因兩造簽約後，相關路段之里長反應希望一併鋪設，被上訴人之承辦人員徐偉陵與上訴人之人員至現場會勘後決定追加，其中於九十年二月二十三日之前數日會勘後決定追加有關東榮路、東昇路、沿河街及東昇路至東富路口部分之工程，嗣再於九十年二月二十三日會勘後決定追加民族路八十九巷、光明路二四九巷先刨除再鋪設柏油之工程；惟因上開追加部分工程之數量及如何計價均有不明，被上訴人之承辦人員徐偉陵因而於九十年三月一日發出九十竹鎮字第四二二八號函件，通知上訴人有關追加工程之事項，並解決計價問題等情，業據證人徐偉陵到庭證述綦詳（本院卷第七八頁），兩造均不爭執上開證言之真正，應堪信為真實。依兩造間合約第十三條後段約定：「：：：惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價」（原審卷第十二頁），可知：被上訴人追加非屬原來契約範圍之上開路段修補工程，應屬新增工程項目，單價依約應由雙方協議定之。

㈡上訴人在此辯稱：伊並未收受被上訴人九十年三月一日九十竹鎮字第四二二八號函件之送達，故就民族路八十九巷應予施作一節並不知悉等語。查證人徐偉陵證陳：「當時談的時候，承包商的人說要刨除：：：開始說無法作，協調後說會處理，沒有很明確說如何處理，但說願意作」、「（問：當時有無談到費用多少？函文就是解決計價問題」、「當天雖告知要追加，但仍須經鎮長核可，所以一定都會再補具公文」（原審卷第九八、九九頁，本院卷第八十頁）；另上訴人之工地主任田寶勳證稱：「徐先生說要上面簽准後才要通知我，後來沒有通知我，設計監造公司沒有說：：：」等語（原審卷第一０二頁，本院卷第七九頁）。足見：上訴人之工地主任田寶勳雖於會勘時知悉被上訴人欲追加民族路八十九巷之部分，惟被上訴人之承辦人員徐偉陵已表明須返回經主管核准後再確定通知，以解決計價問題之意思，衡酌徐偉陵僅係被上訴人之承辦人員，並無終局確定系爭工程追加項目之權限，尚須遞經相關主管及代表人之核可後始確定追加與否，且因追加工程部分之計價，亦需雙方協議，因認證人田寶勳上開證詞堪予採信。次查被上訴人之上開公函經承辦人員徐偉陵簽擬，再經鎮長核可後發文，惟被上訴人未以掛號函件送達，而僅以普通函件寄發，故並無上訴人收受送達之回執一節，業據證人徐偉陵證陳在卷（本院卷第八十頁），並有被上訴人之函稿、發文資料附卷可參（本院卷第九三至九五頁）。在此，被上訴人所為追加之要約意思表示，究是否已送達至上訴人處，使上訴人置於了解之客觀狀態？

⒈查被上訴人所發九十年三月一日之公函說明中記載：「東榮路、東昇路、沿河街及東昇路至東富路口舖設ＡＣ。民族路八九巷、光明路二四九巷，施工原有ＡＣ刨除後施工」等語（原審卷第十五頁），而上訴人就上開所載追加工程項目，業已完工，有竣工圖可參（外放），並經被上訴人計價給付款項予上訴人；惟上訴人就上開所列民族路八十九巷及光明路二四九巷之追加工程項目，均未施作等情，業據被上訴人陳述明確（本院卷第七一頁）。

⒉就上開被上訴人之公函內說明所列東榮路等之追加項目，與民族路八十九巷均有數量及計價不明之問題，為何上訴人知悉前者並予施作完畢，足見上訴人應有收受上開函件之送達，因而知悉東榮路等路段之追加項目，同意被上訴人所述之計價意思表示後，並予施作完成。是上訴人所辯：伊並未收受被上訴人九十年三月一日之函件，因而不知道要施作民族路八十九巷追加部分云云，尚不可採。

㈢上訴人另辯以：被上訴人未就民族路八十九巷工程提出設計圖，伊無法施作云云。惟依證人徐偉陵證述：「當場沒有跟我要設計圖。刨除五公分，鋪設也是五公分，不需要設計圖」、「上訴人負責調度之人員並沒有向我要求提出設計圖」（原審卷第九九頁，本院卷第七八頁）；再參以上述追加之項目，其中東昇路、東富路部分路段 (M4+000+226.5, M5+000～M5+100.5 )亦先刨除五公分後始舖設柏油，有竣工圖可參（外放），此部分工程被上訴人未再另行提供設計圖予上訴人，上訴人仍予施工完成，此外上訴人並未舉證證明伊有以書面請求被上訴人提出本件追加之民族路八十九巷部分，被上訴人並無提出設計圖之義務，甚且上訴人亦從未向被上訴人要求提出設計圖。故上訴人此項辯解，亦非可取。

㈣承上說明，民族路八十九巷工程非屬兩造原合約之範圍，嗣經兩造於八十九年二月二十三日會勘，被上訴人決定追加，並於同年三月一日以函文通知上訴人施作及計價方式，被上訴人雖未提出上訴人收受送達之回執，惟據上訴人就同一函文中說明所列東榮路等路段之追加項目予以施作完畢觀之，堪認上訴人應已收受被上訴人之九十年三月一日之追加工程函文甚明。另追加部分之民族路八十九巷部分，兩造並未約定被上訴人有提出設計圖之義務，且上訴人亦從未向被上訴人要求提出設計圖，則上訴人以：被上訴人未提出設計圖之可歸責原因，致伊無法施作之辯解，委無足採。

五、被上訴人將系爭工程之完工日計至九十年七月十三日，有無理由？

㈠查本件兩造簽訂之工程合約第四條：「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後十日內開工，並於六十工作天內完成」，可知：就原合約範圍內之工程，兩造約定上訴人應於開工後六十工作天完成，否則即屬逾期。

㈡按除非當事人另有特約，約定以定作人之驗收日或其他日期為完工日，否則承攬人就承攬之工作是否完工，係事實問題，自應就承攬人實際完成工程施作之該日作為完工日。查兩造合約內並無條款特約系爭工程之完工日以被上訴人之驗收日為準，自應以上訴人實際完成工作之日期為完工日。上訴人主張：伊就系爭工程（除民族路八十九巷追加部分外）之其餘工程，於九十年三月二十日完工一節，為被上訴人所不爭，堪為信實。次查被上訴人於接獲上訴人之完工申報後，曾於九十年三月三十日、同年四月十八日、五月四日、五月二十日函請監造單位科學城工程顧問有限公司查核並副知上訴人，均未獲監造單位回應，被上訴人嗣親自查核，其後於九十年七月十一日召開協調會，決議完工日期定為九十年七月十三日等情，固有被上訴人提出之各該函文、協調會議紀錄等在卷（原審卷第四七至五四頁），揆諸上開說明，上訴人就原合約工程究有無逾期完工情事，自應按原合約約定之六十工作天予以計算，而不應以證人徐偉陵所述協議會後之發文日期（九十年七月十三日）為準，否則無異將被上訴人行政流程時間之延宕歸由上訴人負擔逾期完工之風險，顯然有違誠信公平原則。是故，上訴人就系爭工程之完工日期應以上訴人實際完成工作之九十年三月二十日為完工日，而非被上訴人所指之九十年七月十三日灼然。

六、上訴人究竟有無逾期？被上訴人得主張之逾期違約金數額為多少？

㈠依兩造間合約第二十三條約定：「逾期責任：由於乙方（即上訴人）之責任未能按第四條規定之期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之一」等語，是兩造約定就原合約範圍內之工程應於六十工作天完成，逾期一天，上訴人之逾期違約金以工程總價千分之一計算之。

㈡查原工程合約範圍內之工程，兩造約定上訴人應於六十工作天完成；又上訴人就追加之民族路八十九巷、光明路二四九巷部分雖未施作，惟被上訴人就追加部分之工程款並未給付，亦未對上訴人罰款之情，業據被上訴人陳明在卷（原審卷第九一頁），可見：被上訴人主張上訴人逾期而主張扣罰工程款者，應係針對原合約工程之逾期罰款而言。

㈢次查本件上訴人於八十九年九月七日開工，最後於九十年三月二十日申報完工，就上開二日期間之實際工作天，上訴人對於被上訴人提出之天氣表未予爭執（原審卷第六三、六四頁），堪予採信。上訴人在此雖辯稱：伊於八十九年九月二十五日申報停工，經被上訴人於同年九月二十八日核准停工，遲至九十年二月二十三日始通知復工，故此部分之工期應予扣除云云。查上訴人雖於八十九年九月二十五日申報停工，惟被上訴人於八十九年九月二十八日以函文覆知上訴人：「民族路部分路段及巷道配合本所排水溝改善工程請暫停施工，其他路段柏油工程請繼續施工」等字樣，有函文在卷可憑（原審卷第十三、十四頁），而上開函文中之「民族路部分路段及巷道」即係本件追加之民族路八十九巷部分，業據上訴人自認在卷（原審卷第一四六頁），上開記載僅准民族路八十九巷部分可暫停施工，其他路段柏油工程自仍須繼續施工，惟上訴人就民族路八十九巷工程上訴人自始至終均未施作，且本件逾期罰款部分係就上訴人因原合約之逾期罰款部分，是上開被上訴人准許之八十九年九月二十八日至九十年二月二十二日停工期間，核與上訴人就原合約工程範圍之施作及工期計算無關，上訴人尚不得據以主張上開停工期間之工期應予扣除。故上訴人上開所辯，顯無足採。

㈣依被上訴人提出之天氣表所列，上訴人就原合約工程範圍，至九十年三月二十日始完工，逾期五一．五（工作）天（亦即：被上訴人計算至九十年七月十三日止，上訴人共計逾期一一九．五天，多計算九十年三月二十一日至七月十三日間之工作天六十八天，扣除後可知：上訴人自八十九年九月七日開工至九十年三月二十日完工，係逾期五一．五天）。上訴人主張：應扣除上開被上訴人准許停工期間後，伊並未逾期云云，委無可取。依本件兩造工程合約第二十三條約定，上訴人就原合約之工程逾期一天，按契約工程總價千分之一計算，本院審核原合約工程之工期為六十工作天，上訴人就原合約範圍之工程竟逾期五一．五天，工期幾近延宕一倍，可見上訴人逾期情形相當嚴重，因認上訴人逾期一天按工程總價千分之一計算違約金，並無過高情事。又本件工程經結算後之總價為四百七十八萬五千元，有工程結算驗收證明書可憑（原審卷第十六頁），按每天千分之一計算逾期違約金為四千七百八十五元（0000000x0.001=4785）計算逾期違約金，總計上訴人逾期五一．五天之違約金為二十四萬六千四百二十八元（4785x51.5=246428，元以下四捨五入）。

七、被上訴人尚應給付多少工程款予上訴人？依上所陳，本件上訴人就原合約之工程逾期五一．五天，依契約第二十三條約定應給付之逾期違約金為二十四萬六千四百二十八元，被上訴人得就上開範圍內之違約金債權與伊應給付予上訴人之工程款債務抵銷，惟本件被上訴人於結算時就上訴人之工程款扣罰五十七萬一千八百零七元，是被上訴人逾扣三十二萬五千三百七十九元（000000-000000=325379）。故本件上訴人訴請被上訴人尚應給付之工程款數額，於三十二萬五千三百七十九元及自原審起訴狀繕本送達翌日九十一年六月二十七日起算之法定遲延利息範圍內，為有理由，應予准許；上訴人逾上開數額及利息之請求，為無理由，不應准許。

八、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，訴請被上訴人給付工程款，於三十二萬五千三百七十九元及自原審起訴狀繕本送達翌日九十一年六月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；上訴人逾上開數額及利息之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

九、本件結論已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與結論不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。

十、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

民事第四庭