九十二年度上更㈠字第一○六號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：92 年 11 月 11 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上更㈠字第一○六號上　訴　人　盛香堂企業股份有限公司法定代理人　許茂雄訴訟代理人　謝曜焜律師被　上訴人　乙○○ 丙○○ 甲○○ 誼澤股份有限公司法定代理人　蔡正弘共　　　同訴訟代理人　郭宏義律師當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十三日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二七０三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於㈠命上訴人給付被上訴人乙○○、丙○○、甲○○本息部分、㈡命上訴人給付被上訴人誼澤股份有限公司之金額超過新臺幣伍萬零叁佰貳拾元，及自八十六年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告，與訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴及免為假執行之聲請均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔千分之十七，被上訴人乙○○負擔千分之三五Ｏ，被上訴人丙○○、甲○○負擔千分之二八０，餘由被上訴人誼澤股份有限公司負擔。事實甲、上訴人方面： 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人已於簽訂系爭買賣契約前，給予被上訴人三十日內之合理審閱契約期間。被上訴人不得再以「系爭契約第十五條第（二）款關於『排除廣告效力』之條款，不構成契約內容」為抗辯理由。被上訴人稱簽訂買賣契約當時，消費者保護法未施行，無關於定型化契約條款審閱期間之存在云云，並否認上訴人有給予被上訴人合理之審閱期間。惟上訴人僅係主張被上訴人已充分知悉契約第十五條之約定之事實，而援引後來施行之消費者保護法施行細則第十一條規定之意涵作為解釋。且若謂本件無消費者保護法施行細則第十一條之適用，被上訴人更不能以事前未審閱契約為由，主張「契約第十五條不構成契約之內容」。㈡依系爭房屋預定買賣契約書第十五條二之記載，上訴人於擬訂契約條款及推出本棟「采楓樓」對外銷售時，無將廣告平面圖之記載內容視為契約一部份之意，且明示排除廣告平面圖於契約效力之外。售屋小姐自不可能向任何購買者為公設比百分之九．○六之要約或承諾。被上訴人若欲將廣告平面圖列為契約內容者，本可與上訴人另行洽商，將上開排除條款予以刪去或另外明文約定，不致於有任何契約利益之犧牲。是上開排除條款不影響兩造利益公平之情形，無違反誠信原則。尤其被上訴人於訂約前，不與上訴人洽商將該排除條款予以刪去，簽約後否認其效力，反有違誠信原則。㈢葉素蘭係乙○○之妻，蔡正弘則係被上訴人誼澤公司之法定代理人，與被上訴人均屬關係密切，其證詞偏袒於被上訴人，並不可信。蔡雅珍僅稱百分之九‧○六係概數，正確比率應俟建物蓋好後方能確定，無任何關於公設比之承諾。被上訴人擷取蔡雅珍證言部份，顯有偏執。證人陳清水證言，不足證明兩造有公設比為百分之九．○六之合意。本件與最高法院八十三年度臺上字第一八三七號判決事實不同，不得引該判決意旨作為本件判決依據。㈣上訴人交付予被上訴人之系爭建物所登記之公共設施，均係在相關法令允許及契約第八條第⑴項前段所約定之公共設施範圍內，且其與專有部分面積之比例相當。被上訴人指稱「上訴人就公共設施面積涉嫌灌水，未依債之本旨提出給付」云云，洵非事實。卷附臺北市中山地政事務所第八八六一五八三一○○號函，雖亦認系爭大樓地下一層排煙機房必須登記在「共同使用部分」，惟該函以系爭大樓全體起造人曾切結「變電室、排煙機房、車道等均作為本大樓共同使用（大公）」。即縱全體起造人就排煙機房未有協議登記為共同使用部分者，仍應於登記時以共同使用部分為之。㈤兩造於訂約時已將銷售廣告及僅為預估概算數字之銷售面積計算表排除於本件契約內容之外，上訴人無以虛偽不實之廣告引誘被上訴人交易，被上訴人自無依公平交易法第二十一條之規定主張權利之餘地。上訴人既無廣告不實或引人錯誤之作為，自無違反公平交易法第二十一條之規定，且被上訴人亦未受有任何損害，上訴人即無公平交易法第三十一條所定之賠償責任可言。本件被上訴人並無說明上訴人究有何故意或過失之不法侵害行為可言，難認上訴人須負侵權行為之損害賠償責任。被上訴人雖給付面積誤差之款項予上訴人，但同時亦取得較原契約所約定為多之面積所有權，故其給付顯非「欠缺目的」。而上訴人雖收受上開面積誤差之款項，但同時亦移轉等值之公設面積所有權予被上訴人。故上訴人並未因此而受有額外之利益，被上訴人亦未因此而受有損害，與不當得利之要件顯然不符。㈥縱認被上訴人主張有理由，然計算本件上訴人應退還之價金時，即應扣除房屋買賣契約第二條百分之一面積合理誤差之金額。又被上訴人亦應負有返還「多移轉之公設面積」予上訴人之義務，上訴人並得主張同時履行抗辯。㈦上訴人係向被上訴人收取「房屋」增加面積之價金，被上訴人亦係本於兩造所簽立之房屋買賣契約訴請上訴人返還虛灌「房屋」公共設施而多收之價金。被上訴人並非依「停車位之買賣契約」而請求。法院不得就非被上訴人起訴範圍之「停車位面積」為判決。 證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：更㈠上證㈠：地下二層平面圖一件。更㈠上證㈡：采楓樓地下二層之垃圾堆置場室使用現況照片。乙、被上訴人方面： 聲明：上訴駁回。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠廣告平面圖所示公設比百分之九．○六，業經兩造合意成為契約之內容，上訴人主張不受拘束，與法律規定及司法實務之見解不符，顯非可採。㈡上訴人抗辯訂約前，已給予被上訴人三十日之契約審閱期間云云，與事實不符。許茂雄乃上訴人之法定代理人，其陳述與上訴人之主張無異，證人蔡雅珍、陳清水、謝秋蘭均為上訴人之受僱人，其證言難免偏頗且與卷內書證不符，自非真實。本件買賣契約係簽訂於八十二年三月八日及同年六月三日，斯時消費者保護法（係八十三年一月十一日總統公布）尚未施行，亦無消費者保護法施行細則（係八十三年十一月二日發布）第十一條定型化契約條款審閱期間之規定存在。㈢兩造於買賣契約內已就系爭建物公共設施之項目、範圍及其比例有所約定，上訴人之給付內容即應以此為準。㈣系爭房屋並無變更設計，自不可能增加公設坪數，本件所增加之大公坪數，係上訴人挪用灌水而來，並非依法律規定所為之增加。㈤上訴人將依約不應由被上訴人分攤之公共設施，挪用及灌水並超收價金。㈥上訴人書狀以附表二主張增加（綠色部分）所示之公設，於法於契約均有不合，被上訴人不能同意。㈦上訴人虛灌公設並超收價金與雙方契約第二條面積誤差超過百分之一須互為找補之約定無關。㈧上訴人於交付房屋予被上訴人，並收取灌水公設之價金時，已扣除約定誤差百分之一不互補貼之誤差金額，是以被上訴人於起訴請求上訴人應返還溢收之價金時，亦僅就該溢付價金請求返還，並無再扣除百分之一誤差問題。另本件公共設施並無任何增加，上訴人在未增加給付之情形下，強行將應由購買車位者持分之車道面積以及其他依約不應歸由被上訴人等分擔之面積，登記予被上訴人，重複收取不當之價金。依民法第一百八十條第三款、第四款之規定，基於惡意不受保護之原則，上訴人不得請求返還「增加之公設」，亦無主張同時履行抗辯之餘地。且同時履行抗辯，係雙務契約之對待給付間或具有牽連性之對立債務間始有適用，本件兩造分別請求不當得利之返還，或不當得利與債務不履行之損害賠償間，或不當得利與侵權行為之損害賠償間並非對立之債務關係，無同時履行抗辯之適用。 證據：除援用第一審、發回前本院所提出者外，補提：更㈠被上證㈠：本件購屋契約相關資料及應退還價金一覽表。更㈠被上證㈡：上訴人於售屋現場交予客戶之面積計算式。更㈠被上證㈢－㈣：采楓樓建物產權登記明細表。更㈠被上證㈤：律師雜誌節本。更㈠被上證㈥：竣工圖。更㈠被上證㈦：盛香堂違法違約登記公共設施一覽表。丙、本院依職權函查本件公共設施可否登記為住戶全體共有等事宜。理由 本件被上訴人起訴主張被上訴人向上訴人購買上訴人所興建坐落臺北市○○區○○ 段三小段五二七、五二八、五二九、五三Ｏ等地號土地上采楓樓房屋、基地應有部分及停車位，訂有房屋、土地預定買賣合約書等，訂約時間、購買采楓樓標的、約定價金等各如附表所示。兩造合意被上訴人購買房屋之公設比為百分之九．○六。系爭房屋建造完成後，上訴人以因房屋面積增加為由，要求被上訴人各增繳價金如附表上訴人請求被上訴人增繳價金欄所示之價金，被上訴人於八十六年二月二十八日及八十六年三月四日依上訴人指示增繳價金分別完成交屋，另上訴人交付予被上訴人丙○○、甲○○之房屋面積六九．一坪，扣除誤差百分之一，不足○．一六坪，上訴人應退還五萬七千六百元予丙○○、甲○○；被上訴人嗣並發現系爭房屋之公設比達百分之十三以上，與前開公設比百分之九．○六之約定不符，上訴人該違約之行為，應依民法第二百二十七條及第三百六十條之規定，或公平交易法第二十一條及同法第三十一條之規定，負損害賠償責任；或依民法第一百七十九條之規定，返還不當得利；或依民法第一百八十四條第一項及第二項之規定，負侵權行為損害賠償責任，爰依該等規定請求上訴人給付被上訴人各如附表被上訴人起訴請求之金額欄所示之金額，及均自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息云云，上訴人則以兩造間未合意系爭房屋公設比為百分之九．○六，兩造約定房屋之面積包括室內、陽平台、樓梯間、屋頂突出物及公共設施面積，正確面積依地政機關登記為準，誤差超出或不足百分之一時，雙方有互相找補之義務。上訴人移轉登記予被上訴人之房屋主建物、附屬建物、陽台、公共面積之總和，扣除契約約定坪數後，均有增加坪數之情形，被上訴人須補足款項，上訴人無何不當得利、或債務不履行、或侵權行為之情形等語資為抗辯。 被上訴人主張其等向上訴人購買上訴人所興建坐落前揭土地上采楓樓房屋、基地應有部分及停車位，訂有房屋、土地預定買賣合約書等，訂約時間、購買采楓樓標的、約定價金等各如附表所示。被上訴人已繳清全部價金及受領交屋暨基地所有權應有部分完畢之事實，業據被上訴人提出土地及房屋預定買賣合約書、停車位買賣契約書、建物登記謄本及停車空間使用證明書為證（見原審卷㈠第十八頁至第七八頁、第一二一頁至第一二九頁），且為上訴人所不爭執，上開事實堪認為實在。 被上訴人另主張兩造就系爭房屋合意公設比為百分之九．○六，而上訴人所交付之房屋公設比達百分之十三以上，顯有違約之情形，上訴人以坪數增加為由向被上訴人要求增繳如附表所示上訴人請求被上訴人增繳價金欄所示之款項，為不當得利一節，則為上訴人所否認，辯稱兩造未合意約定系爭房屋之公設比為百分之九．○六，上訴人交付之房屋面積均較契約約定之坪數為多等語。查被上訴人所提出之預售屋廣告平面圖固載「使用面積：六三．三二坪、公共面積：六：三四坪、合計六九．九六坪，★公設比率：9.06％」，有該售屋平面圖在卷可憑（原審卷㈠第十三頁），該廣告平面圖是否當然為契約內容之一部分？按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」消費者保護法第二十二條定有明文。然消費者保護法係八十三年一月十一日公布施行，本件兩造訂立房屋、基地買賣時間為八十二年間，消費者保護法尚未公布施行，自不得以上開規定認該廣告平面圖為契約內容之一部分。 被上訴人又主張兩造已合意被上訴人所購買之系爭房屋公設比為百分之九．○六云云，除提出上開預售房屋廣告平面圖外，並以證人蔡正弘、葉素蘭、許弘哲等人之證言為立證方式。證人蔡正弘固於原審稱：「我們在購屋時，問你們銷售是否依據你們的資料公共設施比百分之九．Ｏ六，及圖案劃分的方法，他們銷售人員說是的，因價格不便宜：：所以我很注意這一點，且在廣告上公設比有劃一紅色★符號：：我亦問公共面積是不是大公，她說是的，使用面積是涵蓋小公，我是對公司之信譽良好，才買他的房子。」、證人葉素蘭證稱：「我是乙○○之妻，：：他們拿廣告來解說，且公設比是我們所注重的：：，他們說是按廣告圖施工銷售沒錯，所以我們想依圖銷售且公設比是百分之九．Ｏ六我可以接受才買房子的，我碰到之銷售小姐就是今天到庭之蔡雅珍小姐。」、證人許弘哲證稱：「銷售小姐蔡小姐告訴我是按圖施工，且與廣告圖相同，亦有打★號強調公設比是百分九．Ｏ六。」，有其等筆錄在卷可稽（原審卷㈡第十頁正面以下）。然葉素蘭係被上訴人乙○○之妻，蔡正弘則係被上訴人誼澤公司之法定代理人，許弘哲係丙○○之夫（原審卷㈡第十頁正面），為被上訴人所自認（原審卷㈡第五頁），其等與被上訴人關係密切，所為證言自有所偏頗而無足採。另證人蔡雅珍於原審雖證稱：「他們均有問起公設比之問題，我均告訴他們這是大約蓋好之後會有加減帳，我只是解說：：」等語，惟蔡雅珍當日另稱：「當時他們問我的是強調建材之品質及坪數，且我告訴他們說坪數方面會在蓋好後有些加減帳，我只就坪數說是大約數，他們沒有刻意說這些公設，因是預售屋所以只說坪數之大約數：：在廣告上有打★號是注意之意思：：」（原審卷㈡第十頁背面、第十一頁正面），是依蔡雅珍之證言，被上訴人固曾提及系爭房屋公設比之問題，惟蔡雅珍強調者為建材之品質、坪數，坪數於蓋好後有些加減帳，被上訴人問起公設比，蔡雅珍說百分之九．○六係概數，蓋好後會有加減帳等語，並無隻字片語係就關於系爭房屋公設比為百分之九．○六之承諾，被上訴人就蔡雅珍之證人斷章取義為有利自己之依據，非無足採。另證人陳清水於原審稱：「房子廣告上之公設比九點零六是我設計算的。」（原審卷第二十頁正面），惟此亦不足以證明兩造已有系爭房屋公設比為百分之九．○六之合意，以上葉素蘭、蔡正弘、許弘哲、蔡雅珍、陳清水之證言，均無由證明兩造間已就系爭房屋之公設比為百分之九．○六之合意。 縱認被上訴人因閱覽系爭房屋預售廣告平面圖，誤認系爭房屋公設比確為百分之九．○六，而認已與上訴人達成此合意，或縱兩造間確曾有上開合意，然兩造所訂立之預定買賣契約書第十五條其他約定㈡已載「但附件以外之廣告，宣傳及說明等文件或圖說僅供參考之用，不得視為本約之一部份。」，顯然上訴人於擬訂本契約條款及推出系爭采楓樓對外銷售時，非但無將廣告平面圖之記載內容視為契約一部分之意，且明示排除廣告平面圖於契約效力之外。查房屋價值不低，一般人購屋之情形，通常係搜集資料，選擇符合自己需要者並考慮自己財力後，至售屋現場參觀樣品屋或閱覽預售屋廣告平面圖、房屋立體圖等，聽售屋人員簡介，與售屋人員再洽商契約內容個個條款，可否打折或要求較多之贈品（如樓梯間扶手之美化、廚具、浴室等級之升等、窗簾之贈與等等）等等，與家人討論，做多家之比較，有時甚至至某一工地做多次參觀比較，最後決定房屋坐落地點棟別樓層、價金均符合自己要求，亦為自己財力所及後，方簽下契約。即簽訂契約在整個購屋簽約進程中，係最後之階段。則縱被上訴人於簽訂契約前有或有系爭房屋公設比為百分之九．○六之誤認或縱兩造曾有此合意，然兩造於最後簽訂契約時，已有上開預定買賣契約書第十五條㈡「但附件以外之廣告，宣傳及說明等文件或圖說僅供參考之用，不得視為本約之一部份。」之約定，且於預定買賣房屋契約書第二條約定「本房屋面積包括、陽平台、樓梯間、屋頂突出物以及全棟其他公共設施應分擔持分之面積。房屋正確面積以地政機關登記為準：：」之約定，應認兩造於簽訂契約時亦已將前曾有公，被上訴人再持於訂約前或曾有之公設比百分之九．○六之合意為本件之主張，即屬無據。被上訴人又謂系爭合約排除廣告平面圖之內容，有違誠信原則云云。然誠實信用原則之適用，旨在使具體之法律關係能依正義公平之方法，確定並實現權利義務之內容，以兼顧當事人雙方利益之公平衡量。在私法自治之原則下，任何法律關係之成立，祇要當事人任何一方之利益未被任意犧牲而生不公平之現象，即不能率爾以違反誠信原則否定該法律關係之效力。即於私法自治原則下，企業經營者非不得與消費者協議排除銷售廣告之效力。本件上訴人自始即無將廣告平面圖列為契約內容之一部份之意，且於系爭買賣契約內明定排除條款，有如前述。如被上訴人欲將廣告平面圖列為契約內容，非不得與上訴人協商，將排除條款予以刪去或另外明文約定。是前揭合約排除條款之約定，不影響兩造利益公平之情形，被上訴人以上訴人違反誠信原則，否定該條款之效力等情，亦非可採。 被上訴人又引最高法院八十三年度臺上字第一八三七號判決意旨，主張上開契約中廣告排除條款與兩造之真意不符，且有違誠信原則，不生任何效力，被上訴人不受拘束云云。然最高法院八十三年度臺上字第一八三七號判決意旨「買賣雙方於買賣洽定後，即由賣方提供附有排除廣告條款之書面買賣契約書交予買方簽署，賣方並未給予買方合理之審閱契約期間，亦即買方就關於排除廣告效力之條款，並無法為仔細之注意及考慮。」（原審卷㈠第一○五頁）。據證人蔡雅珍於發回前本院證稱「：：丙○○、蔡正弘來看時，是先問價錢以及隔局、設施，並問我們合約書可否帶回去看，我就讓他們帶回去看，大概過了一個多月，他們才來簽約，乙○○則是來看了好多次，而且要求看合約，也有把合約帶回去看，也是看了大概一個多月後才來簽約。」、「乙○○對於增值稅有意見，認為由他負擔不合理，丙○○她們是要求一樓不能作餐飲業。」，林清水證稱：「誼澤公司、丙○○、甲○○這幾戶我清楚：：曾有需要由我提供建築圖面，當我送進去時，有聽到他們在談買賣訂購房屋合約之事，他們要離開時，因為要禮貌性的送客，有看到他們有把合約書帶回去。」、「大部分來談的客戶，都會把合約書帶回去，所以我印象中他們有把合約書帶回去。」、謝秋蘭稱：「（乙○○或他太太在簽約前有無曾就條款內容爭議與妳聯絡過？）我負責公司財務部分，所以對稅款比較瞭解，乙○○太太與我聯絡係針對合約第五條第四款土地增值稅部分有爭議，爭議的癥結在土地增值稅，是由訂合約當時作基準日，她有把合約帶回去看，她是根據合約內容與我討論，：：」、「因為如果她沒有合約書，怎會知道合約書第五條第四款的約定，與別的公司不一樣，而不來簽約，我們一直在討論這條的寄宿舍，大概討論了三、四次：：」，有該等證人筆錄在卷可憑（本院八十九年度上字第六六號卷第六十頁、第六十一頁、第一一七頁、第一一八頁、第一一九頁），均足證被上訴人於簽訂契約前，確已將合約攜回仔細研究。 被上訴人雖又否認曾攜回空白合約，且辯稱時書面契約書尚未印製完成云云。然上訴人既已推出采楓樓之預售，應無契約未印妥之情形，否則上訴人豈非於大戶馬上相中預售房屋欲購買時，因未印妥合約平白喪失訂約機會。再系爭房屋之廣告平面圖僅有推銷房屋之廣告文字，如「想像你的庭園和京都的楓葉，同時披上紅霞、采楓樓一座依照日本京都傳統庭園規畫設計，風格獨步，清幽雅緻的建築：：」、「週邊環境更勝天母，大直，未來高級住宅區的代名詞、台北市區域內最新重劃區：：」、「未來發展遠景可期、三站到SOGO捷運，快速道路都在大直會合：：」、「采楓樓，每一吋都充滿驚奇的庭園大樓，這是大直第一棟自動化及智慧型高級住宅大樓：：」（原審卷㈠第十二頁、第十三頁）等不具法律效果之廣告文字。就房屋言，僅繪製房屋隔間，寫上使用面積、公共面積，合計若干及公設比率若干而已，甚至比例尺亦未記載。其餘就房屋單價、總價，價款給付方式，施工標準、建材之選用、完工期限、所有權何時移轉、何時交屋，水電設備、有無售後服務，違約時如何處理等重要事項均付之闕如，若謂被上訴人未審閱合約，未詳細研究上項各該事項即與上訴人簽約，實與常情不合，再空白合約僅係普通印刷品，比起廣告平面圖係彩色印刷，除文字外，尚有圖片，照片等紙張磅數亦較高，顯空白合約之成本遠低於廣告平面圖之成本，上訴人自不可能於廣發廣告平面圖之同時，各於交付空白合約予客戶。另本件兩造所簽訂之合約均有備註欄，係以打字為之，乙○○之合約備註欄與丙○○、甲○○及誼澤公司之合約備註欄，內容雖均相同，惟排列方式不一（本院八十九年度上字第六六號卷第七十一頁、第七十六頁、第八十頁），丙 ○○、甲○○及誼澤公司之合約第七條㈠後以筆加註「室內隔間如需變更時，同意按另附變更圖樣施工。」（同前本院上字卷第七十頁、第七十五頁），乙○○之土地預定買賣合約書第五條「產權移轉登記㈣增值稅：乙方（上訴人）負責繳清簽約日以前之稅款。工程受益稅：乙方負責繳納本約簽訂日已開徵之稅款、地價稅：乙方負責繳納移轉登記完成以前之稅款所有稅費。依上述約定日期以後發生之稅款無論納稅義務人為何均由甲方負擔。」與丙○○、甲○○及誼澤公司之土地預定買賣合約書第五條「產權移轉登記㈣增值稅及土地移轉當時已開徵之工程受益稅，由乙方負責繳納，於產權移轉登記完成以前之地價稅，以後則由甲方負擔：：。」（原審卷㈠第三十三頁、第四十九頁背面、第七十一頁正面），用語不盡相同，則上訴人所稱「買賣契約他們都是已經先看過後，要求增加條款，我們在簽約前增加打上去後，他們過來簽字，手寫部分也是他們要求加上去的：：」等語（本院上字卷第六十一頁），堪認為實在，否則上訴人所有合約均應有相同之文字及排列方式。此益證上訴人所稱被上訴人於訂約前曾將合約攜回研究，幾經商量增加條款，由上訴人以打字方式加上上訴人可以接受之條款後，雙方才做最後簽約動作完成簽約儀式，是本件被上訴人確於簽約前審閱合約內容，且就其中部分文字尚做修改動作。被上訴人另謂時消費者保護法未放行，無所謂審閱期間，上訴人未卜先知將來定型化契約有審閱期間之規定，非屬實在云云。然法律係最低道德標準，苟依被上訴人所言，則於民法第一千零八十四條增列「子女應孝敬父母。」前，子女即無依將來之法律孝敬父母云云，實非的論。再消費者保護法施行前，該法可能製定之條文均非不得做為最低道德標準，做為法理之解釋，此觀被上訴人所引最高法院八十三年度臺上字第一八七三號判決之事實發生於七十八年間，該判決亦載「賣方並未給予買方合理之審閱契約期間」，益證消費者保護法施行前，確已有審閱期間之法理存在，被上訴人以本件契約訂立時，消費者保護法未施行，無所謂審閱期間云云，即無足採。本件被上訴人於簽約前，已攜回合約研究，與前開最高法院八十三年度臺上字第一八三七號判決所稱「賣方並未給予買方合理之審閱契約期間」情形有間，自不得比附援引謂被上訴人不受合約之拘束，遑論該判決非屬判例，亦無拘束本件之法律適用。 依房屋預定買賣合約書第二條約定「房屋面積：本房屋面積包括室內、陽平台、樓梯間、屋頂突出物以及全棟其他公共設施應分擔持分之面積。房屋正確面積以機關登記為準。」（原審卷㈠第十九頁背面），上訴人交付予被上訴人之系爭房屋，其公共設施面積為若干，應視相關法令或系爭合約條款之約定。依民法第七百九十九條「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有：：」，即數人區分一建築物，專有部分以外之建築物之其他部分為共有部分。而共有部分依構造、性質與實際使用關係，可區分為㈠法定共同使用部分：指「在構造及性質上，其使用效益與建物之主體部分有不可分關係」者而言，依內政部頒行之「建物所有權第一次登記法令補充規定」第十一點之四第二項規定：「區分所有建物依公寓大廈管理條例第三條第四款所稱共用部分及第五款所稱約定專用部份，於登記時應以共同使用部分為之。前項以共同使用部分登記之項目如左：㈠共同出入、休憩交誼區域，如走廊、樓梯、門廳、通道、昇降機間等。㈡空調通風設施區域，如地下室機房、屋頂機房、冷氣機房、電梯機房等。：：㈤給水排水區域，如水箱、蓄水池、水塔等。㈥配電場所，如變電室、配電室、受電室：：」（本院上字卷第三○二頁）。另系爭合約第八條本戶以外權屬㈠「甲方（指買受人即被上訴人等）購買本戶依約除區分所有登記為私有範圍之外，仍附有共同使用之面積：：」，無關於共同使用面積若干之記載，是系爭契約未約定公設之比例及面積。再該合約第八條㈠項後段約定：「：：共同使用部份計有避難平台、屋頂突出物、地面層法定空地、廣場、樓梯間、地下室水箱、公共通道，及地下各層之台電配電室、機械室等均為公共設施面積。」（原審卷㈠第二十一頁），則系爭建物所登記之公共設施如屬於上開相關法令所規定之法定共同使用部份或契約第八條第㈠項所約定之公共設施範圍內，且其與專有部分面積之比例相當者，上訴人即無債務不履行、侵權行為、不當得利或違反公平交易法可言。 被上訴人主張不應由全體分擔應有部分者，據其提出盛香堂違法違約登記公共設施一覽表（本院卷第一二四頁）。該一覽表與上訴人所提出之附表二（本院卷第九十六頁）相較，被上訴人未於一覽表中提出之編號①、③、⑦、⑧、⑨、⑬、⑯，被上訴人既不爭執得登記為全體區分共有人共有，該部分本院無庸再予審酌。至一覽表所載各公設範圍，得否登記為全體共有？㈠編號②之一樓平台部分： ⑴系爭大樓之建築設計圖原係將一樓平台之面積劃歸一樓住戶所有及使用（坐落位置在一樓之後院），但采楓樓大樓之出入通道緊臨該平台，為免一樓所有權人或使用權人就該平台濫用妨礙出入通道之大樓觀瞻，上訴人於一樓未出售前尚有自主決定權之情形，將一樓平台面積自一樓面積中抽出，移歸全體住戶共有。使一樓之所有權人或使用權人對該一樓平台即無所有權，不能隨意使用，全體住戶則可依區分所有權人會議之決議，就該空間為彈性之使用，此對全體 ⑵上訴人將現所有之一樓平台面積劃出予全體住戶，無法依一樓之坪數單價向住戶收取價款，蓋一樓單價較二樓以上之單價高，此乃眾所皆知之事實，上訴人僅能依系爭合約書第二條之約定，按各住戶買賣契約之平均單價請求補貼。各屋之增值面享受漲價之利益。 ⑶反之，上訴人所獲得之補貼款項，則低於因讓出一樓平台所減少之面積坪數價值。兩相比較之下，被上訴人有得利，上訴人反而受有損害，無得利之有。㈡編號④、Ｂ１排煙室（Ⅰ）、編號⑤Ｂ１排煙室（Ⅱ）部分：此二部分屬前述民法第七百九十九條所定之法定共同使用部分（參照前揭內政部「建物所有權第一次登記法令補充規定第十一點之四第二項：：共同使用部分登記之項目如左：：：㈡空調通風設施區域：：」），自得登記為全體區分所有權人共有。㈢編號⑥、⑮分攤之出入通道部分： ⑴查此部分屬系爭合約第八條㈠所稱之公共通道之範圍，自得登記為全體區分所有權人共有。 ⑵另系爭建物地下一層既設有台電受電室、變電室，排煙機室等大公設施，則使用該等公共設施應有其通道，全體區分所有權人自應分攤出入通道之面積。 ⑶地下二層係防空兼停車空間使用，系爭建物全體區分所有權人均購有停車位，再部分公共如防空避難室、發電機室、泵浦機房、消防水池、排煙機房、筏基化糞池、蓄水池等設於地下二層，則使用該等公共設施時須有出入通道，出入通道又包含於停車空間之車道及通道內，則全體區分所有權人就上開公共設施應分擔之出入通道面積即與地下二層防空避難室兼停車空間含車道之面積有部分重疊而無法為明顯之區分。上訴人乃將停車位面積與其他公共設施及應分攤之通道面積合併登記為大廈之共同使用部分，依各所有權人主建物及附屬建物面積之和之比例，登記應有部分予各區分所有權人，上訴人仍無何得利之可言。㈣編號⑩Ｂ２蓄水池發電機室（小）部分：此部分屬於系爭合約第八條㈠之「地下各層之台電配電室」之範圍，自得登記為全體區分所有權人共有。㈤編號⑪、⑫Ｂ２排煙機室（Ⅰ）、Ｂ２排煙機室（Ⅱ）部分：此排煙機室內設有供全體區分所有權人使用之抽水用泵浦，及自地下一樓延伸之消防排煙管線，均得登記為全體區分所有權人共有。㈥編號⑭Ｂ２垃圾堆置場室部分： ⑴系爭買賣合約書所附地下二層平面圖已有標示此部分（本院卷第九十三頁）。 ⑵另目前大樓住戶亦將地下二層之垃圾堆置場室作為堆置垃圾使用，有照片在卷可憑（本院卷第九十四頁）。參諸系爭合約書「其他：垃圾處理－配合環保、講究衛生，各樓層均設有垃圾『儲放空間』地下室Ｂ２設有集中堆置空間，由清潔人員收集運棄。」（本院上字卷第一五六頁）。 ⑶原建築設計圖上已列有此面積，依系爭合約第六條之約定，Ｂ２垃圾堆置場室確供全體住戶使用，自得登記為全體區分所有權人共有。㈦被上訴人援引原審卷附中山地政事務所北市中地二字第八八六一五八三一○○號函及建物所有權第一次登記法令補充規定第十一之四點，主張本件上訴人申請建物保存登記時，就公設之分配即應依契約之約定調配並完成給付，非可任意違反契約將公設以灌水方式挪用予消費者，而超收價金」云云。然本院卷第九十六頁附表二編號⑥、⑮地下層之共同出入通道，屬建物所有權第一次登記法令補充規定第十一之四點㈠之範圍，第④、⑤、⑪、⑫項排煙機室屬該規定㈡空調通風設施區域之範圍，⑽蓄水池發電機室屬㈤給水排水區域範圍，⑨、⑬項發電機室、泵浦機室屬㈥配電場所之範圍，以上均應登記為共同使用。前述中山地政事務所函雖認系爭大樓地下一層排煙機房須登記在共同使用部分，雖該函以系爭大樓全體起造人切結「變電室、排煙機房、車道等均作為本大樓共同使用（大公）」，依前述建物所有權第一次登記法令補充規定第十一之四點第二項第七款「其他經起造人或區分所有權人同意或協議為共同部分」，為認定依據云云。然依上開補充規定第十一點之四第二項㈡規定，排煙機房在性質上屬共同使用部分，不待起造人協議，則縱全體起造人就排煙機房未有協議登記為共同使用部分，仍應於登記時以共同使用部分為之。㈧被上訴人所提出之盛香堂違法違約登記公共設施一覽表所載各公共設施均得登記為全體區分所有權人共有，即上訴人就系爭大樓地下層之共同出入通道、排煙機房、蓄水池、發電機室、泵浦機室等登記為大公，依法並無不合。上訴人自無違法違約可言，不構成不完全給付被上訴人受領之房屋亦無缺少出賣人保證之品質，被上訴人依民法第二百二十七條、第三百六十條之規定為本件之請求，自屬無據。 上訴人另依公平交易法第二十一條及第三十一條、民法第一百八十四條侵權行為暨民法不當得利之規定為本件請求。惟按公平交易法第三十一條所定之損害賠償責任，係以事業違反本法之規定及致侵害他人權益為要件。又，銷售廣告在性質上僅為要約引誘，而非要約，此種法律性質並不因公平交易法第二十一條之規定而改變，消費者必須受此要約引誘後，進而據此銷售廣告與企業經營者洽談並訂立契約後，該廣告始能提昇為契約之內容。且依私法自治原則，企業經營者非不得與消費者協議排除銷售廣告之效力。查上訴人交予被上訴人之系爭房屋之公設面積比，雖略高於銷售當時上訴人所出示之銷售面積計算表，但上訴人既已慮及辦理房屋保存登記後之面積（包括公設面積與契約面積間之誤差），因而於兩造簽立之契約內訂有容許面積誤差比例及相互補找之規定，且本件房屋預定買賣契約第十五條其它約定㈡約定「但附件以外之廣告、宣傳及說明等文件或圖說僅供參考之用，不得視為本約之一部份。」，顯然兩造於訂約時已將銷售廣告及僅為預估概算數字之銷售面積計算表排除於本件契約內容之外，亦即兩造顯未將上開文件提昇為買賣契約之一部分，上訴人並無以虛偽不實之廣告引誘被上訴人交易可言，被上訴人自無依公平交易法第二十一條之規定主張權利之餘地。又被上訴人雖因公設面積之增加而補付價款予上訴人，然其亦同時取得等值之公設面積所有權，並得予以使用收益。且被上訴人處分（抵押或出售）系爭房屋時，亦係以權狀所登載之全部面積（含公設面積）予以計算房屋價值，對被上訴人之權益而言，並無受有任何損害之情形，自不得請求賠償。上訴人既無廣告不實或引人錯誤之作為，無違反公平交易法第二十一條之規定，且被上訴人亦未受有任何損害，從而，上訴人即無公平交易法第三十一條所定之賠償責任可言。另民法第一百八十四條所定侵權行為之損害賠償責任，係以行為人基於故意或過失而不法侵害他人權利為要件。然本件被上訴人並無說明上訴人究有何故意或過失之不法侵害行為可言。況被上訴人亦未受有任何損害，自難認上訴人須負侵權行為之損害賠償責任。另民法第一百七十九條不當得利返還請求權之存在，係以無法律上原因而受利益，致使他人受損害為前提。所謂無法律上原因，指給付欠缺目的而言。查被上訴人（除誼澤公司溢繳五萬零三百二十元外，謹後述）雖給付面積誤差之款項予上訴人，但同時亦取得較原契約所約定為多之面積所有權，故其給付顯非欠缺目的。而上訴人雖收受上開面積誤差之款項，但同時亦移轉等值之公設面積所有權予被上訴人。故上訴人並未因此而受有額外之利益，被上訴人（除誼澤公司溢繳五萬零三百二十元外）亦未因此而受有損害，與不當得利之要件顯然不符。 本件兩造分別簽有房屋買賣契約及停車位買賣契約，此二契約之標的物並不相同，故契約關係亦各自獨立。被上訴人於原審及發回前本院均主張「系爭房屋之停車位面積應與公設面積分開計算，停車位不再負擔公設面積」，暨「上訴人虛灌公設面積比例達百分之十三以上，與原約定之百分之九‧○六不符」，因而請求上訴人損害賠償及返還不當得利；即被上訴人從未主張「上訴人所交付之系爭房屋停車位面積超過依契約應給付之面積」。且依卷附之兩造所簽立之停車位預定買賣契約書以觀，兩造停車位之價金係與土地及建物部份分開而單獨約定，上訴人與被上訴人丙 ○○、甲○○及誼澤公司之系爭停車位之面積約定「每位長六公尺、寬二‧五公尺」，與被上訴人乙○○未為相同之約定，然該契約書內並無「實際交付之停車位面積較約定之面積有增減時，應按比例增減停車位價金」之條款。是上訴人所交付之停車位面積縱有較原約定之「長六公尺、寬二‧五公尺」為多，上訴人亦無從據以向被上訴人請求增付停車位價金。上訴人係依系爭「房屋預定買賣契約書」第二條關於「建物面積誤差超過百分之一時，雙方同意本戶房屋及土地之平均單價計算差額，無息多退少補：：」之約定，而向被上訴人請求增付價金，與「停車位面積逾約定面積」無涉。換言之，被上訴人於原審雖同時主張數項訴訟標的，惟其訴訟標的之法律關係均係本於兩造間所簽立之房屋買賣契約為請求，其原因事實均為：「上訴人不當增加公設面積，而收取增加公設坪數之款項，與房屋買賣契約約定之公以「上訴人交付予被上訴人之房屋是否不當增加公設面積？」及「上訴人應否將被上訴人因此而增加支付之房屋價金返還？其數額多少？」為限，不論及停車位面積之部分，併此敘明。 上訴人移轉登記予被上訴人多增加之公共設施，於法有據，惟上訴人向被上訴人等請求增繳之款項是否正確？被上訴人乙○○、誼澤公司購買之房屋合約面積均為五七．四九坪，扣除百分之一誤差為五八．０六四九坪，其等總價依序為二千零三十八萬零二百零五元、二千零六十九萬六千四百元，單價依序為三十五萬四千五百元、三十六萬元。乙○○受移轉登記面積為六一．０四坪（156.81＋17.27＋27.71＝ 201.79，201.79 ×0.3025＝61.04－見原審卷㈠第三十八頁），減五八．０六坪，較合約面積多出二．九八坪，以單價三十五萬四千五百元計為一百零五萬六千四百十元，即不以四捨五入法計算，乙○○受移轉登記為六一．０四一四七五坪，減五八．０六四九坪，為二．九七六五七五坪，再乘上三十五萬四千五百元為一百零五萬五千一百九十五元八角，仍高於上訴人請求乙○○增繳之數額，再依合約上之記載，上訴人係請求乙○○增繳二．九六坪，合計一百零四萬九千三百二十元（3545 00×2.96＝0000000 －原審卷㈠第三十頁），則上訴人請求乙○○增繳一百零四萬九千三百二十元，並無不合。另誼澤公司受移轉登記面積與乙○○同，雖誼澤公司受移轉登記多出二．九七六五七五坪，乘上單價三十六萬元計為一百零七萬一千五百六十七元，惟本院以合約之記載「登記坪數增加三．五三坪，以二．九六坪計價：：」（原審卷㈠第六十七頁），是上訴人僅得向請求誼澤公司增繳二．九六坪之價金即一百零六萬五千六百元（360000 ×2.96＝0000000），乃上訴人向誼澤公司請求增繳一百十一萬五千九百二十元，自應返還不當得利即多增繳之五萬零三百二十元（0000000－0000000＝50320)予誼澤公司。另被上訴人丙○○、甲○○主張其購買之房屋，合約上載面積為六九．九六坪，總價二千五百十八萬五千六百元，單價三十六萬元，而上訴人移轉登記之建物為使用面積二○七．七五平方公尺、公共面積為三二．九一平方公尺，依公設比百分之九．Ｏ六計算出公共面積為二○．七 ○平方公尺，本件應移轉予丙○○、甲○○之總面積為二二八．四五平方公尺，即六九．一坪，扣除百分之一之誤差，面積為六九．二六坪，不足○．一六坪，上訴人應退還坪數五萬七千六百元，加上多增繳之七十七萬零四百元，上訴人計應給付八十二萬八千元云云。然查被上訴人丙○○、甲○○受移轉登記之本件房屋十樓面積一五七．四七平方公尺、電梯樓梯間面積二七．三五平方公尺、陽臺二二．九三平方公尺，共同使用部分建號四○四○面積二二八六．六二平方公尺之一萬分之三七二扣除車位應有部分一萬分之二五八後（原審卷㈠第五十三頁、第五十四頁－按丙○○、甲○○其房屋面積亦扣除車位應有部分－原審卷㈠第八頁），為一萬分之一一四即三二．九一平方公尺，有建物登記謄本可參（原審卷㈠第五十二頁），此部分之計算亦與丙○○、甲○○之計算相同（原審卷㈠第八頁）。上開丙○○、甲 ○○受移轉登記之面積為二四○．六六平方公尺合七二．八○坪〔計算式為（157. 47＋27.35＋22.93＋32.91）×0.3025＝72.79965，小數點第二位以下四捨五入〕，多出合約上房屋面積六九．九六坪之約定。再依系爭合約第二條「面積誤差在百分之一以內，雙方同意不互補貼：：」（原審卷㈠第四十一頁），丙○○、甲○○ 合約房屋面積為六九．九六坪，百分之一為０．六九九六坪，合約面積加０．六九九六坪為七０．六五九六坪（上訴人係以七０．六六坪計），減０．六九九六坪為六九．二六０四坪，即丙○○、甲○○就其等所購買之房屋受移轉登記面積在此範圍內，即無找補問題。而事實上丙○○、甲○○受移轉登記面積為七二．八０坪，扣除百分之一誤差即扣除七０．六六坪後，丙○○、甲○○受移轉登記之面積多出二．一四坪，以丙○○、甲○○自稱之單價三十六萬元，上訴人向其等請求增繳七十七萬零四百元，並無不合。 又上開合約面積不論係五七．四九坪或六九．九六坪，均包括室內、陽平台、樓梯間、屋頂突出物以及全棟其他公共設施應分擔持分之面積，且兩造並未合意房屋公公共面積應僅為十七．三四平方公尺或二０．七０平方公尺，否認建物登記謄本所載共同使用部分面積三二．九一平方公尺、二七．七一平方公尺，因而計算其受移轉登記面積短少若干云云，因其計算基礎公設比百分之九．０六已屬無據，其計算出之結果自有錯誤，則本件除前述誼澤公司溢繳五萬零三百二十元，上訴人應予返還外，其餘被上訴人乙○○請求上訴人返還增繳之一百零四萬九千三百二十元、丙 ○○、甲○○請求上訴人返還增繳之七十七萬零四百元、房屋坪數不足之五萬七千六百元，計八十二萬八千元，誼澤公司請求上訴人返還增繳之一百零六萬五千六百元云云，均於法無據。 綜上所述，被上訴人誼澤公司依不當得利之法律關係，請求上訴人返還五萬零三百二十元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十六年七月二十九日起（上訴人於八十六年七月二十八日收受起訴狀繕本，見原審卷㈠第七十九頁送達證書）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，被上訴人逾此範圍之請求（包括請求上訴人給付乙○○、丙○○、甲○○本息部分，及請求上訴人給付誼澤公司超過五萬零三百二十元，及自八十六年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分），不論依民法第二百二十七條、第三百六十條、第一百七十九條、第一百八十四條第一項、第二項，公平交易法第三十條、第三十一條之規定均於法無據，應予駁回。上開不應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金為假執行之諭知，理由雖有不同，結論則無二致，原判決此部分仍應予以維持。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人聲請如受不利判決，願供擔保請准免為假執行云云。然原審判命上訴人給付超過給付誼澤公司五萬零三百二十元部分，已經本院廢棄駁回被上訴人之請求，本件所命上訴人給付誼澤公司五萬零三百二十元部分，未逾一百五十萬元，本院判決後已告確定，上訴人聲請願供擔保請求宣告免為假執行，自非所許，上訴人免為假執行之聲請，應予駁回。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條、第八十五條第一項但書，判決如主文。中華民國九十二年十一月十一　日民事第一庭審判長法官　尤　豐　彥法官陳　金　圍法官湯　美　玉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十二　　年　　　十一　　月　　　十二　　日書記官　王　敬　端附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度上更㈠字第一○六號

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