臺灣高等法院九十二年度上更㈠字第一二六號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上更㈠字第一二六號

上訴人

有巢氏房屋仲介股份有限公司

法定代理人

盧正義

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

蔡文彬律師

複代理人

張亞婷律師

上訴人

丙○○

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

胡鳳嬌律師

右當事人間，因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月六日臺灣臺北

地方法院八十六年度訴字第二九六三號第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發

回更審，本院於九十二年十月二十八日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○、丙○○成立上訴人有巢氏房屋仲介股份有限公司 (以下稱有巢氏公司），分任董事長及常務董事，對外招攬有巢氏房屋加盟店，明知訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（以下稱永慶公司）曾於民國八十五年七月三十日函知停止使用與其已註冊之「有巢氏」服務標章相同之公司名稱，竟隱瞞該事實，於八十五年十月四日以有巢氏公司名義與被上訴人簽訂有巢氏房屋加盟店連鎖經營契約書（以下稱系爭契約），授權被上訴人成立之公司使用有巢氏加盟店標章（以下稱系爭標章），經營房屋仲介業務，期限自八十五年十月四日起至九十年十二月三十一日止。被上訴人於八十五年十一月六日成立中厚房屋仲介有限公司（以下稱中厚公司）即使用系爭標章經營房屋仲介業務，迄八十六年五月二十八日永慶公司來函禁止使用系爭標章，方知受騙，被迫營業至八十六年九月三十日止，因此受有房屋租金新台幣（以下同）三十三萬元、員工薪資一百七十七萬三千六百三十三元、勞健保費八萬八千一百五十二元、廣告費及郵資二十九萬六千五百八十四員等之損害，扣抵營業收入、及所受利益後仍有一百零三萬三千一百五十元之損害；為此，依民法第一百十三條、第一百八十五條、二十八條之規定，先位聲明請求命上訴人等應連帶給付被上訴人一百零三萬三千一百五十元本息之判決 (逾越上開範圍之請求，原法院為其敗訴判決，未據被上訴人聲明不服，不予贅述。) 。如認上訴人乙○○、丙○○不負共同侵權行為損害賠償責任，上訴人有巢氏公司自八十六年七月起即停止履行系爭契約所約定之義務，被上訴人依法終止系爭契約，亦致被上訴人受有損害，爰依民法第二百五十九條、第二百六十條之規定，備位請求命上訴人有巢氏公司給付一百零三萬三千一百五十元本息之判決。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。

三、上訴人等則以：被上訴人於民國八十五年十月四日與上訴人乙○○為法定代理人之上訴人有巢氏公司簽訂系爭契約時，系爭「有巢氏」服務標章雖為永慶公司註冊之服務標章，但經由永慶公司代表人孫慶餘同意免費提供使用，嗣永慶公司反悔，上訴人即轉介包括被上訴人在內之所有加盟店加盟二十一世紀不動產公司，被上訴人於同意後又反悔，係被上訴人違約，上訴人等並無詐欺、違約之行為；且扣除被上訴人在此期間之營業收入後，亦無損害；縱使有所損害，亦係訴外人中厚公司之損害，而非被上訴人之損害等語，資為抗辯。

四、被上訴人主張上訴人乙○○、丙○○成立上訴人有巢氏公司，分任董事長及常務董事，對外招攬有巢氏房屋加盟店，明知訴外人永慶公司曾於民國八十五年七月三十日函知停止使用與其已註冊之「有巢氏」服務標章相同之公司名稱，於八十五年十月四日仍以有巢氏公司名義與被上訴人簽訂系爭契約，授權被上訴人成立之公司使用系爭標章，經營房屋仲介業務，期限自八十五年十月四日起至九十年十二月三十一日止。被上訴人於八十五年十一月六日成立中厚公司後即使用系爭標章經營房屋仲介業務，迄八十六年五月二十八日永慶公司來函禁止使用系爭標章，被迫營業至八十六年九月三十日為止等事實，為上訴人等所不爭執，且有系爭契約、中厚公司之公司執照、營利事業登記證、永慶公司催告函、系爭標章註冊證、中厚公司登記事項卡等影本 (原審卷第一○頁至第二五頁、第九三、九四頁) 在卷為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。

五、被上訴人主張上訴人乙○○、丙○○分任上訴人有巢氏公司董事長、及常務董事，對外招攬有巢氏房屋加盟店，明知訴外人永慶公司曾於民國八十五年七月三十日函知停止使用系爭標章，竟隱瞞該事實，使被上訴人陷於錯誤而於八十五年十月四日與之簽訂系爭契約，被上訴人依民法第九十二條之規定，以起訴狀繕本之約時，上訴人有巢氏公司認有使用系爭標章之權利，無陷被上訴人於錯誤之行為為抗辯。經查：

(一)查：民法第九十二條第一項所謂詐欺，不以積極之欺罔行為為限，在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務，而不為告知或故意隱瞞、掩飾，使他方陷於錯誤而與之締約者，均包含在內，此由最高法院三十三年度上字第八八四號所著判例自明。

(二)上訴人有巢氏公司係於八十四年十二月間由上訴人乙○○為董事長兼總經理、上訴人丙○○為董事之住商實業股份有限公司(以下稱住商公司)投資設立，亦由上訴人乙○○、丙○○分任董事長、董事，上訴人有巢氏公司設立後隨即以公司名稱為服務標章，向中央標準局申請專用權之註冊登記，經登記代理人聖島國際專利商標聯合事務所告知「有巢氏」服務標章，業經永慶公司已於八十二年間註冊登記取得專用權，上訴人有巢氏公司迄未取得「有巢氏」服務標章專用權註冊之登記，及永慶公司亦為住商公司之股東等事實，為上訴人等所不爭執，且有住商公司、有巢氏公司之變更登記事項卡、住商公司八十四年第一次臨時股東會議記錄、董監事臨時會議記錄等影本在卷(原審卷第四九頁至第五五頁)足憑。上訴人等所為之抗辯，無非以上訴人等於獲悉系爭標章已由永慶公司註冊登記在先，上訴人乙○○即與永慶公司代表人孫慶餘洽商，經孫慶餘同意系爭服務標章無償授權上訴人有巢氏公司使用等事實，為其論據；惟查上訴人有巢氏公司對於確曾接獲永慶公司委請吳榮達律師於八十五年七月三十日所發請停止使用與其已註冊登記系爭標章相同之公司名稱之函文之事實，並不爭執，且有該函文在卷 (原審卷第一九三頁) 為憑；上訴人有巢氏公司於接獲前開函文時，其被授權得使用系爭標章之權利，已非無疑，竟隱瞞此項事實，未提出得使用系爭標章之合法文件，乘「有巢氏」房屋加盟連鎖店於八十五年三、四月間已於同業市場上出現之事實，使被上訴人於八十五年十月四日以為上訴人等對於系爭標章有合法使用之權源，陷於錯誤而與上訴人乙○○、丙○○所經營上訴人有巢氏公司簽訂系爭契約，成為上訴人有巢氏公司之加盟店，並成立中厚公司，依約交付加盟金，而以系爭標章之加盟店對外營業；被上訴人於接獲永慶公司委由賴重堯律師八十六年五月二十八日所發限被上訴人於文到三日內停止使用系爭標章之催告函，方知受騙等事實，有系爭契約、催告函(原審卷第二三頁)在卷為憑；上訴人乙○○、丙○○以隱瞞、不告知系爭標章被通知停止使用之事實之欺罔行為，使被上訴人陷於錯誤，由上訴人乙○○以上訴人有巢氏公司之法定代理人與之簽訂系爭契約，侵害被上訴人之權益，至為明確。或謂永慶公司係乘其無償授權予上訴人等使用系爭標章無書面契約、無第三人在場之情況，事後反悔而否認有授權之事實等語；惟查上訴人等於接獲永慶公司函請停止使用系爭標章後，應知其被授權使用系爭標章之權利，已有糾葛，竟於二個月後與不知情之被上訴人簽訂系爭契約，被上訴人主張因被詐欺而為簽訂系爭契約之意思表示，非無可採，應堪信為真實。

(三)按：法律行為經撤銷者，視為自始無效。無效法律行為之當事人，於行為當時明知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，應連帶負損害賠償責任。法人對於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第一百十四條第一項、第一百十三條、第一百八十五條第一項前段、第二十八條、第九十二條第一項前段分別定有明文。本件被上訴人於接獲永慶公司委由賴重堯律師八十六年五月二十八日所發限被上訴人於文到三日內停止使用系爭標章之催告函，同年八月十四日提起本件訴訟，並以起訴狀繕本之送達，為撤銷簽訂系爭契約之意思表示，上訴人等已於同月二十日、二十一日分別收受起訴狀繕本，有送達證書在卷 (原審卷第三○、三一、三二頁) 足憑，被上訴人撤銷簽訂系爭契約之意思表示，已生撤銷之效力；上訴人乙○○、丙○○由上訴人乙○○為上訴人有巢氏公司之法定代理人，與被上訴人簽訂系爭契約係執行其職務之行為，而侵害被上訴人之權利，依前揭民法第第一百十四條第一項、第一百十三條、第一百八十五條第一項前段、第二十八條之規定，上訴人等對於被上訴人應負連帶賠償損害之責任，自不待言。上訴人等又以被上訴人於永慶公司禁止使用系爭標章後，已同意加盟二十一世紀不動產公司，卻事後反悔提起本件訴訟，違約者為被上訴人，即使上訴人有給付不能情事，非可歸責於上訴人之事由，上訴人等免給付義務等語為抗辯；經查被上訴人對於同意加盟美國二十一世紀不動產公司之事實，固不爭執，惟被上訴人加盟美國二十一世紀不動產公司，與加盟上訴人有巢氏公司使用系爭標章，係屬不同契約之法律關係，且依上訴人所提出被上訴人所簽署之同意書內載：「茲同意有巢氏房屋仲介股份有限公司，與美國二十一世紀不動產國際加盟連鎖總部洽談加盟店事宜。若有巢氏房屋與美國二十一世紀不動產簽署合作加盟，本公司同意同時加盟。．．．」等語，上訴人有巢氏公司迄未與美國二十一世紀不動產簽署合作加盟，而係由訴外人泛太公司與美國二十一世紀不動產簽署合作加盟之事實，為上訴人等所不爭執，被上訴人加盟美國二十一世紀不動產公司之條件，並未成就，尚難認被上訴人有違其所簽署之同意書，上訴人等以被上訴人違約未加盟美國二十一世紀不動產公司，上訴人等不負賠償責任等語為抗辯，自無可採。

六、上訴人等又以被上訴人所提出之損害額，均係訴外人中厚公司所支出，非被上訴人之損害，被上訴人自不得請求賠償等語為抗辯；經查上訴人有巢氏公司於八十五年十月四日與被上訴人個人名義簽訂系爭契約，被上訴人即於同月間依系爭契約第三條「授權經營權限」第一項：「乙方(即被上訴人)應以『有巢氏房屋台北木柵加盟店』與各自公司名義，從事上述授權經營之仲介業務。」之約定，斥資業登記證，並以中厚公司履行系爭契約，關於履行系爭契約之義務如繳納月費、及營業所需之支出等，其資金來源均由被上訴人支應，簡言之，「有巢氏台北木柵加盟店」即被上訴人，亦即中厚公司等之事實，上訴人等均知之甚稔，此由由上訴人有巢氏公司依系爭契約，所收取「有巢氏房屋台北木柵加盟店」之加盟權利金、保證金及月費之支、本票，均係被上訴人以個人名義簽發，上訴人等就上述費用所付與「有巢氏房屋台北木柵店」之統一發票，則以中厚公司為買受人等事實，為上訴人等所不爭執，且有公司執照、營利事業登記證、支票、本票、統一發票等影本在卷為憑；由上開系爭契約之約定內容、及履行契約之事實，中厚公司並非履行契約之義務人，而係被上訴人履行契約之使用人，中厚公司基於系爭契約對於上訴人等非得主張權利，亦不負義務，其因為被上訴人履行契約所生之權利義務，自應歸被上訴人享有、負擔；從而，被上訴人就中厚公司因履行系爭契約所生之損害，自屬被上訴人之損害，被上訴人請求賠償，尚非無據，應予准許。

七、查：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任，有最高法院二十七年度滬上字第七三號判例可資參照。本件被上訴人請求上訴人等連帶賠償損害，依上開判例意旨，自應扣除其所受之利益，自不待言。經查：

(一)被上訴人主張上訴人有巢氏公司依系爭契約之約定收受其保證金二十萬元、及加盟金三十一萬五千元等事實，為上訴人等所不爭執，且有被上訴人提出之支票影本三紙為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。本件兩造所簽訂之系爭契約，係被上訴人因上訴人等之詐欺而簽訂系爭契約，為可歸責於上訴人之事由而為被上訴人所撤銷，已如前述，上訴人等自應就被上訴人所支出保證金、加盟金負連帶賠償責任；雖系爭契約第十條第二項有加盟金經繳納後概不退還之約定，但本件系爭契約係因可歸責於上訴人等之事由，為被上訴人所撤銷，被上訴人繳納加盟金即失所依據，自不受該條項約定之拘束，併此敘明。惟查兩造所簽訂系爭契約之有期間，自八十五年十月四日至九十年十二月三十一日止，為期五年二個月，為系爭契約第五條第一項所約定，而被上訴人以系爭標章營業期間迄至八十六年九月三十日止等事實，為兩造所不爭執。被上訴人除依約使用系爭標章外、就經營技術機密（KNOW-HOW）、承受整體連鎖加盟之商業及企業形象，而受有使用經營技術及商譽上之利益，自應以其所繳納加盟金與其契約有效期間 (五年二個月即六十二個月) ，按比例計算其所受之利益為六萬零九百六十八元（315,000÷62×12＝60,968)，依前開判例意旨，應予以扣抵，經扣抵後，上訴人等尚應連帶賠償被上訴人四十五萬四千零三十二元（200,000＋315,000－60,968＝454,032)。

(二)被上訴人主張由上訴人等依系爭契約第七條之約定核可店頭招牌、壁招分別支出十二萬元、二萬八千元等事實，為上訴人等所不爭執，且有發票、支票及受款人吳義明簽名之名片為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。本件兩造所簽訂之系爭契約，係被上訴人因上訴人等之詐欺而簽訂系爭契約，為可歸責於上訴人之事由而為被上訴人所撤銷，已如前述，上訴人等自應就被上訴人所支出店頭招牌、壁招之費用負連帶賠償責任；如同上述，亦應扣除使用期間所受之利益二萬八千六百四十五元（148,000÷62×12＝28,645)。從而，上訴人等尚應連帶賠償被上訴人十一萬九千三百五十五元（148,000－28,645＝119,355）。

(三)被上訴人主張因上訴人等之詐欺，而撤銷系爭契約之意思表示，所生①自八十五年十月至八十六年七月承租房屋所付每月租金三萬三千元計三十三萬元、②員工薪資一百七十七萬三千六百三十三元、勞健保費八萬八千一百五十元計一百八十六萬一千七百八十三元、③廣告費二十八萬一千零六十五元、及④郵費一萬五千五百十九元等共計二百四十八萬八千三百六十七元之損害，業據提出房屋租約、薪資表及中央健康保險局及勞工保險局收據、廣告費收據，郵費收據等在卷為憑，上開損害或係被上訴人經營加盟連鎖店之成本費、人事費、廣告費等被詐欺之損害，自應由上訴人等應負連帶賠償責任。

(四)綜合上述，被上訴人固得請求上訴人等連帶賠償三百零六萬一千七百五十四元 (即 (454032+119355+0000000=0000000)，惟被上訴人依系爭契約使用系爭服務標章所受之利益，即其營業收入為一百五十七萬四千五百七十二元之事實，為被上訴人所不爭執，且有台北市稅捐稽徵處文山分處函送之中厚公司八十五年十一月至八十六年十月止之營業人銷售額與稅額申報書足憑；依首揭最高法院判例意旨應於所受之損害內，扣抵其所受之利益，始為上訴人等所應連帶賠償之損害；從而，被上訴人請求上訴人等應連帶賠償一百四十八萬七千一百八十二元（0000000－0000000＝0000000)，於法尚非無據，應予准許。上訴人等雖辯稱依前開稅捐處函送之申報書內收入與支出相抵後，尚有獲利，被上訴人並無損害等語，惟查該申報書係營利事業所得稅之計算書，為繳納營利事業所得稅之依據，而被上訴人因上訴人等之詐欺所受損害額，已如前述，被上訴人所得請求之金額自不受該申報書拘束，上訴人等之抗辯，尚無可採。

八、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第二項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條分別定有明文。查本件被上訴人請求上訴人等連帶賠償損害，無確定期限、以支付金錢為標的，又未約定利率，併請求上訴人等給付各自本件起訴狀繕本送達翌日即上訴人有巢氏公司自八十六年八月二十二日起、上訴人乙○○、丙○○自八十六年八月二十一日起均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，核無不合，亦應准許。

九、本件被上訴人起訴主張上訴人乙○○、丙○○分別為上訴人有巢氏公司之董事長、執行業務之董事，於執行上訴人有巢氏公司之業務時，以詐述欺罔之方法使被上訴人陷於錯誤，而與上訴人有巢氏公司簽訂系爭契約，侵害被上訴人權利，基於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，以先位聲明請求上訴人等應連帶賠償損害；又以上訴人乙○○、丙○○如不負侵權行為之損害賠償責任，主張上訴人有巢氏公司以詐述欺罔之方法使被上訴人陷於錯誤，而與上訴人有巢氏公司簽訂系爭契約，侵害被上訴人權利，基於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，以備位聲明請求上訴人有巢氏公司應賠償損害。惟查被上訴人所為先、備位之聲明，均係基於同一侵權行為損害賠償請求權之法律關係，為同一訴訟標的，而非不相容之訴訟標的，其提起本件訴訟應屬主觀之訴之合併，以先、備位聲明即有未恰；從而，原法院審理結果認上訴人等依民法第一百八十五條、第二十八條之規定，於上開範圍內，為被上訴人勝訴判決，並依兩造之陳明願供擔保以代釋明，分別酌定擔保金額准許之，經核尚無違誤；上訴人等之上訴意旨，仍持陳詞指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

十、末查上訴人等就原法院為其等敗訴判決後，聲明不服，提起上訴，經本院前審以被上訴人所謂備位聲明，判決上訴人有巢氏公司應給付被上訴人四十五萬四千零三十二元本息，此部分因為被上訴人有利之判決，不得聲明不服，而上訴人有巢氏公司之上訴利益，不逾民事訴訟法第四百六十六條第一項所規定之額數，亦不得上訴第三審而確定。惟被上訴人以其所謂先位聲明中之一百零三萬三千一百五十元本息部分，聲明不服，提起第三審上訴，請求上訴人等應再連帶給付被上訴人一百零三萬三千一百五十元本息，最高法院認其上訴為有理由，就本院前審關於駁回被上訴人請求一百零三萬三千一百五十元本息部分廢棄，發回本院更為審理，於其理由欄就所謂備位聲明認有併予廢棄之原因，予以敘明；經本院更為審理之結果，已如前述，從而，本件上訴人等應連帶給付被上訴人一百零三萬三千一百五十元本息外，上訴人乙○○、丙○○尚應與上訴人有巢氏公司連帶給付四十五萬四千零三十二元本息(利息部分詳如原審判決主文第一項所示)，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十二庭