臺灣高等法院九十二年度上更㈢字第一一三號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上更㈢字第一一三號

上訴人

即被上訴人

世達營造有限公司

法定代理人

尚安富

法定代理人

被上訴人即

上訴人

甲○○

右當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國八十四年十一月二十九日台灣

台北地方法院八十三年度訴字第二六二四號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院

第三次發回更審，本院於中華民國九十二年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人世達營造有限公司（下稱世達公司）方面：

一、聲明：

㈠原判決除確定部分外，不利上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百三十六萬七千三百二十五元，及自八十三年八月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。

㈣訴訟費用由被上訴人負擔。

㈤被上訴人之上訴駁回。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

㈠是否有預付工程款，應就具體事實予以認定，實際是否施作仍應依估價單所示項目為認定之依據。從而依階段付款方式支付工程款，確實有預付工程款之事實。證人唐雄強於原審雖證稱：「．．．我是銘祥公司董事長，我們沒有施工，完全轉包給世達公司，與合庫公司約定按工程進度支付工程款，沒有預付款，．．．」，觀其語意，唐某所指沒有預付款，應係指銘祥公司承包合庫公司之工程部分，尚難以唐某上開供述，執以認定本件無預付款，殆無疑義。

㈡被上訴人已領工程款一千一百零二萬五千元，然，被上訴人實際施工完成之部分，其工程款核計為八百六十五萬七千六百七十五元，溢領工程款二百三十六萬七千三百二十五元。

㈢被上訴人稱光復南路工程係由其完成，上訴人否認之，證人陳文典與被上訴人係兄弟，所為之證述，難免偏頗，自難採信。被上訴人提出竣工申請書，未經銘祥公司蓋章用印，且申請書內載「尚未完工」，竄改為「業完工」，該申請書應無證明力可言。

㈣被上訴人抗辯光復南路之工程有追加項目，並非事實。

㈤被上訴人抗辯系爭水源路工程已施工至鋁窗安裝之階段，依階段付款明細表應支付工程款一千二百五十五萬元，然上訴人僅支付一千一百零二萬五千元，尚積欠一百五十二萬五千元云云，洵屬無稽。

㈥甲○○向世達營造有限公司公司借款七十萬元，且上訴人對於五十萬借據之簽名亦不否認真正。

㈦二十萬元之借據，之所以蓋印大稻埕有限公司及負責人之印章，係為增加保障。

㈧甲○○辯稱，上開支票係用以支付工程款，並非借款云云。然：上訴人簽收支票之日期，與書立借據日期相同，若謂上開支票係用以支付工程款，豈有再立借據之理？再者，上訴人提出統一發票影本四紙，其所載金額及日期亦與上開借款及書立借據之日期均不符，已難證明其所言為真。

㈨甲○○稱受領五十萬元，係工程款而非借款云云。然：該筆款項若係工程款，則上訴人所交付之發票應足額，然上訴人提出之發票三張，其所示面額並非五十萬元。且其發票日期亦與借據所載日期不符，顯見該筆款項並非工程款而係借款，要無可疑。

㈩八十三年二月八日借款二十萬元，借據載明：「本人向貴公司商借二十萬元正，願於工程款中扣除」，立據人：「甲○○」，並由其蓋章於借據上。該筆借款若非甲○○借貸，何來「本人」，且上開二十萬元係上訴人所借貸，完全與大稻埕工程有限公司無關，委無可疑。

三、證據：援用歷審所提之證據。

乙、被上訴人即上訴人甲○○方面：

一、聲明：

㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：

㈠世達營造通知停工，已為其所承認，依據契約世達公司不得向被上訴人即上訴人終止契約，是亦無契約規定之溢付款返還請求權，本件亦無任何溢付款，上訴人即被上訴人要終止契約，應賠償承攬人因契約終止而生之損害，計光復南路工程五十五萬元、水源路工程四佰四十五萬元，合計伍佰萬元。

㈡合約的訂定為總價承包，細目為階段付款明細表（合約第四、五條），施工進度以階段付款明細表為準。

㈢已施作、未施作項目和工程款，依階段付款明細表一目了然，證據俱在。

㈣依階段付款明細表，即未超領工程款，亦未有預付工程款。

㈤合約即已簽訂，應以合約為依據。

㈥世達公司所據以請求溢付款之原證十九，即銘祥公司所出具之被上訴人即上訴人未完工程證明書，並不實在。

㈦依階段付款，世達公司尚積欠被上訴人即上訴人工程款光復南路工程五十萬元，水源路工程一百五十二萬五千元。

㈧光復南路工程確有追加，尚積欠被上訴人即上訴人五十萬元。

㈨合計共欠被上訴人即上訴人工程款二百五十二萬五千元正。

三、證據：除援用歷審所提之證據外，補提：光復南路工程使用執照存根（本院卷第九四頁）、世達營造請款存根（本院卷第九五頁）、光復南路合約部分（本院卷第九六頁、九七頁）、水源路合約部分（本院卷第九九頁至一０一頁）、光復南路追加合約（本院卷第一０二頁至一０七頁）等影本為證。

丙、本院向台灣台北地方法院函查關於世達營造有限公司清算事項。

理由

一、本件上訴人世達營造有限公司（下稱世達公司），於原審起訴後，業經聲請清算（原審法院九十年度司字第四九○號），清算人為原負責人尚安富，有原審法院九十二年七月三十一日北院錦民戊九十年度司字第四九○號之七一八二號函可稽（見本院卷第五一頁），且世達公司尚在清算中，亦為世達公司所自認（見本院卷第六三頁），則其於清算期間自有當事人能力，並以清算人為其法定代理人，合先敘明。

二、世達公司主張：甲○○於民國八十一年八月間分別以八百萬元、一千七百萬元承包世達公司向合庫公司承攬台北市○○○路四一九巷、水源路一三五號五樓住宅新建工程中之地下一層地上五層、地下二層地上五層ＲＣ住宅建築、水電、消防工程 (下稱系爭工程或光復南路工程、水源路工程 )，而分別簽訂工程合約。嗣由於甲○○任意停工，經世達公司為終止合約之意思表示，兩造間之承攬關係業已終止；甲○○於光復南路之工程，實際已完工之工程款金額應為六百九十五萬二千七百八十二元，甲○○已領工程款為六百九十五萬元，世達公司應再支付二千七百八十二元工程款，惟該工程進行中，世達公司曾為其代墊「大陰井」之工程款一萬五千七百五十元，甲○○尚應返還一萬二千九百六十八元。於水源路工程實際已完工之工程款金額僅為八百六十五萬七千六百七十五元，惟甲○○已領工程款一千一百零二萬五千元，甲○○尚應返還世達公司二百三十六萬七千三百二十五元。又：甲○○先後於八十三年二月八日、二十六日向世達公司借款二十萬元、五十萬元，迄未清償；為此，爰本於承攬及消費借貸之法律關係，求為命甲○○應給付世達公司三百零八萬零二百九十三元本息之判決（原審判決命甲○○應給付世達公司借款部分之六十九萬七千二百一十八元，駁回世達公司其餘之訴，兩造各就其敗訴部分，提起上訴。其中關於原審駁回世達公司請求「大陰井」工程款一萬五千七百五十元部分，經本院前審維持原審判決，並經最高法院判決駁回世達公司此部分之上訴而敗訴確定－最高法院八十六年度台上字第一五三四號民事判決主文誤載為一萬五千七百元）。

三、甲○○則以：世達公司於八十一年八月間，將前揭工程轉包予甲○○施作，其中光復南路工程已取得使用執照，甲○○實際已完工，應領之工程款為七百四十五萬元，但僅領得六百九十五萬元；而水源路工程已施工至鋁窗安裝階段，實際已完工、應領之工程款為一千二百五十五萬元，但僅領得一千一百零二萬五千元；又光復南路工程部分，世達公司另追加一百七十萬元之工程款，亦僅支付一百二十萬元，尚有五十萬元迄未支付；總計世達公司尚應支付甲○○之工程款為二百五十二萬五千元。上開工程係因世達公司之通知而停工，並非甲○○任意停工，由於世達公司片面通知停工、終止合約，使甲○○受有五百萬元之損害，甲○○亦得請求賠償；至於世達公司所謂借款七十萬元，其中二十萬元實非甲○○所借，其餘五十萬元為工程款；從而，即使甲○○應給付世達公司三百零八萬零二百九十三元，甲○○亦得以尚未領取之工程款二百五十二萬五千元及五百萬元之損害賠償金予以抵銷，世達公司之請求自非有據等語，資為抗辯。

四、世達公司主張甲○○於民國八十一年八月間，分別以八百萬元、一千七百萬元承包世達公司光復南路工程、水源路工程，而分別簽訂工程合約；嗣甲○○於光復南路之工程，已領工程款為六百九十五萬元；於水源路工程已領工程款一千一百零二萬五千元等事實，為甲○○所不爭執，且有工程合約影本、甲○○已領金額明細表、估驗計價單影本等為憑；世達公司主張之上開事實，應堪信為真實。但甲○○否認有預付款及借款等情，並以前揭情詞置辯。

五、世達公司主張甲○○任意停上開工程施工，業經已依法終止承攬契約云云，業為甲○○所否認，並辯稱係世達公司通知其停工，世達公司片面終止合約，其終止合約不生效力等語。經查系爭工程係由合庫公司向兩位業主所承攬，再包給銘祥公司，再由銘祥公司轉包給世達公司，世達公司再轉包給甲○○，並非世達公司向合庫公司所承攬，且停工原因確係因銘祥公司財務危機，通知甲○○及世達公司不要繼續施工，業據世達公司所自認（見本院卷第六三、八四頁筆錄）。證人即轉包系爭工程之銘祥公司董事長唐雄強並證述屬實在卷（見原審卷第九二頁筆錄），足認並非甲○○任意停工，至為顯然。從而，世達公司以甲○○任意停工為由，依兩造系爭合約第二十二條約定終止契約，難謂已生終止合約之效力，甲○○之抗辯，非無可取。且世達公司只是系爭工程之次承攬人，並非系爭工程之定作人，原審認為世達公司為定作人，得依民法第五百十一條規定，隨時終止合約，是其主張兩造承攬關係業已終止，尚屬可採云云，自有未洽。

六、關於水源路工程有預付二百三十六萬七千三百二十五元工程款部分：世達公司主張水源路工程實際已完工之工程款金額僅為八百六十五萬七千六百七十五元，惟甲○○已領工程款一千一百零二萬五千元，甲○○應返還世達公司二百三十六萬七千三百二十五元云云。但為甲○○所否認，並辯稱水源路工程已施工至鋁窗安裝階段，應領之工程款為一千二百五十五萬元，但僅領得一千一百零二萬五千元，並無預付款等語。經查據世達公司於原審所提出之水源路工程第十五次估驗單所載：「工程項目：⑯ＰＨ２頂板完成，本期完成金額五十萬元；⑰ＰＨ３頂板完成，本期完成金額五十萬元；⑱鋁窗框安裝完成，本期完成金額六十五萬元；累計完成一一、八五○、○○○元（附上請款單），附記：配合合庫放款八二五、○○○，一月二五日（票號）ＫＡ0000000」，有該水源路工程第十五次估驗單可稽（外放），而系爭工程之請款均依進度填有估驗單，分別載明：「工程名稱、工程地點、工程項目、合約數量、前期累計、本期完成、累計完成」等項；再分：「本期總計、本期保留款、預付款、代工及扣款、本期實付數」等項目逐次審核，是該估驗單足供工程進度及領款之證明，灼然可見。經查水源路工程第十五次估驗單既已載明：「工程項目：⑯ＰＨ２頂板完成，本期完成金額五十萬元；⑰ＰＨ３頂板完成，本期完成金額五十萬元；⑱鋁窗框安裝完成，本期完成金額六十五萬元；累計完成一一、八五○、○○○元（附上請款單），附記：配合合庫放款八二五、○○○，一月二五日（票號）ＫＡ0000000」，並無相反之記載，否認該估驗單記載錯誤或不實，則甲○○辯稱水源路工程已施工至鋁窗安裝，即非無據。且據該估驗單所載水源路工程已累計完成一一、八五○、○○○元，只是因配合合庫放款金額，故實際先付八二五、○○○元，累計實付一一、○二五、○○○元 (見本院卷第七十一頁 )，故甲○○辯稱水源路工程尚有未領之工程款於八十二萬五千元部分（00000000減00000000等於八二五○○○元），應堪採信。且如果有預付款，則請領預付款即可，甲○○又何必向世達公司借款。再觀之兩造所不爭執之工程合約書第五條第一款明定「本工程無預付款」等字句，上開所有估驗單上之「預付款」欄，亦均無「預付款」金額之記載，有世達公司提出之估驗單可稽（外放），世達公司上開主張，尚不足採。

七、世達公司主張甲○○借款七十萬元部分：世達公司主張甲○○先後於八十三年二月八日、二十六日，向世達公司借款二十萬元、五十萬元，迄未清償等語，並提出借據影本二紙為證。甲○○雖辯稱所謂借款七十萬元，其中二十萬元實非其所借，其餘五十萬元為工程款，或稱其中五十萬元部分並未取得借款，及另二十萬元為大稻埕公司之借款云云，但查甲○○並不爭執上開二紙借據為其所立具，且二十萬元及五十萬元之借據上，業已載明「本人向貴公司商借二十萬元、五十萬元」等字句，及世達公司提出之二十萬元支票（票號為ＫＡ一三二一三二號），及五十萬元支票（票號為ＫＡ0000000號），業經載明受款人為「甲○○」，支票背面亦載明領款人為甲○○；而甲○○前後陳述不一，已難採信。且據其所提出統一發票影本四紙，其所載金額及日期亦與上開借款及書立借據之日期不符，有該發票影本可稽（被證一、二外放及原審卷第一八五至一八七頁）。故，甲○○所辯上開支票係用以支付該五十萬元工程款之詞，不足採信。再查世達公司所提出之光復南路工程之第十八次估驗單上固載明扣除前借款二十萬元、水源路工程第二次估驗單載明借款扣除三十萬元，但查前者開票日期為八十二年十二月十一日，付款方式記載八十三年一月二十五日；後者記載開票日為八十二年三月二十五日，付款方式記載為四月十日，有世達公司提出之上開估驗單可稽（外放），而五十萬元借據之期日為八十三年二月二十六日，豈有先扣款、再借款之理？足徵估驗單上之扣款，非本件五十萬元之借款。並有二十萬元及五十萬元甲○○之簽收單及支票影本可稽（見原審卷第一一六、一一七、一六五、一七一頁）。末查兩張借據上固均記載「願於工程款中扣除」等文字，惟甲○○迄未舉證證明已於何次之工程款中扣除此七十萬元之借款，是其抗辯自無可取，世達公司所為甲○○積欠其借款七十萬元之事實，尚堪採信。

八、按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院六十七年台上字第一六四七號判例參照）。本件世達公司自認光復南路工程有二千七百八十二元工程款，甲○○尚未領取，且水源路工程甲○○尚有未領之工程款八十二萬五千元，有如前述，則合計甲○○未領之工程款共八十二萬七千七百八十二元（二七八二加八二五○○○等於八二七七八二元），甲○○主張抵銷，經核尚無不合，應准許之。從而，世達公司請求之返還之借款債權七十萬元，經抵銷而消滅。

九、綜上所述，世達公司對於甲○○並無工程預付款之情事；而世達公司對甲○○之七十萬元借款部分，因甲○○對於世達公司尚有未領工程款八十二萬七千七百八十二元，經甲○○主張對世達公司之借款七十萬元之債務相抵銷而消滅，有如前述，則世達公司對於甲○○已無債權可資請求。從而，世達公司本於消費借貸及承攬之法律關係，請求甲○○給付二百三十六萬七千三百二十五元本息，於法尚非有據，不應准許。原法院判命甲○○應給付世達公司六十九萬七千二百十八元本息，尚有未恰；甲○○上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄改判，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示；原法院判決世達公司敗訴部分（除確定部分外），並駁回該部分假執行之聲請，經核於法尚無違誤；世達公司上訴意旨仍持陳詞，指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述；甲○○抗辯尚有追加工程款及損害賠償部分，亦無庸再予審究，併此敘明。

據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，世達公司之上訴，為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。