臺灣高等法院九十二年度上更㈥字第一五四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上更㈥字第一五四號

上訴人

東凌營造廠股份有限公司

法定代理人

鍾維宇

訴訟代理人

黃虹霞律師

被上訴人

莊記工程股份有限公司 (原莊記工程有限公司)

法定代理人

莊玉坪

訴訟代理人

連銀山律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十一年一月十三日台灣台北

地方法院八十年度重訴字第四三八號第一審判決提起上訴，經最高法院第六次發回更

審，本院於九十二年十二月二十二日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠最高法院本次 (九十二年台上字第一三九六號) 發回判決中已確認①系爭工程非全由被上訴人完成②上訴人得以其施作部分工程款與系爭工程款主張抵銷③被上訴人所提「莊記精算明細」係變造，不得為判決基礎。

㈡最高法院前次 (八十九年台上字第二八一二號) 發回判決中已確認被上訴人主張上訴人自行僱工完成者不在被上訴人承攬範圍，並不足採。又被上訴人工地主任林錦清自承「莊記追加工事精算明細」是包括追加部分之總結算，足證凡業主對上訴人之追加減工程範圍均已納入兩造之追加減工程範圍總結算中。

㈢上訴人工事長小佐野與被上訴人工務主任林錦清於八十年元月二十五日簽認追加工事精算明細表（下稱系爭明細表）後，被上訴人尚要求上訴人檢具其交付其他廠商施作工程項目明細表供結算尾款，觀被上訴人八十年五月廿三日台北郵局第廿六支局第六九三號存證信函即可知。被上訴人提不出完工證明，又未證明曾要求上訴人給與，可見當時並未完工，故不可能於當日結算上訴人未付被上訴人工程款，被上訴人應舉證證明其於九十二年元月二十五日前即完工。又系爭工程有部分非被上訴人完成，觀上開存證信函及證人林宏聲、廖貫一之證詞即可知，系爭明細表上未扣除該部分價款，顯見系爭明細表非未付工程款之結算書。系爭明細表係因工程多次變更設計而生，僅係為確認鴻禧仁愛大廈新建工程中上訴人之業主變更設計追加減後全部水電工程之總工程款所制作。

㈣被上訴人須完成全部水電工程，始得以系爭明細表請求上訴人給付，惟被上訴人未完成全部水電工程，原判決本於系爭明細表為不利上訴人之判決，認事用法均有違誤。又系爭工程全部完成並非表示其係全由被上訴人完成。上訴人既已證明系爭工程之一部係由上訴人自行購料及僱工完成，被上訴人請求上訴人給付全部工程款，於法無據。

㈤上訴人為完成應由被上訴人完成之水電工程，至八十年元月廿五日止共支付新台幣（下同）一千二百三十九萬零六百六十七元，上開款項載於「莊記精算明細」及「莊記立替金明細」，小佐野已證其實在，其中支付吳朝寶與廖貫一之部分，均有經台灣台北地方法院公證處認證之切結書可證；支付廣泉建業有限公司之部分亦經相關證人證明，而證人王文毅亦證明上述證物為真正，並證明上開金額係因被上訴人違約而由上訴人墊付之款項，從而，上訴人自得主張抵銷。

㈥上訴人自始否認系爭由被上訴人完成之水電工程款為五千七百十三萬四千四百八十元，及被上訴人尚有未領工程款九百九十四萬七千七百四十元，被上訴人謂上訴人對上開事實不爭執云云，並不足採。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回原判決所命給付之金額減縮為九百七十二萬六千二百二十五元及自八十年二月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠兩造對於系爭工程已取得使用執照，並交由業主點交等事實，並不爭執，系爭工程業已完成。添

㈡系爭工程款經核算為五千七百十三萬四千四百八十元，此觀「莊記追加工事精算」即可知。又，被上訴人於八十年二月十一日寄予上訴人之莊工字第二一一號函中，即已承認系爭工程款尚有尾款四百七十萬四千七百七十元及保留款五百二十四萬二千九百七十元，共計九百九十四萬七千七百四十元未付，故被上訴人自得請求上訴人給付承攬報酬九百七十二萬六千二百二十五元（扣除預付款二十二萬一千五百十五元）。添

㈢上訴人應舉證證明於系爭工程中有何具體項目是被上訴人應完成而未完成，而由上訴人墊付費用購料僱工完成。因上訴人之業主永禧公司對上訴人追加之水電工程有部分上訴人未對被上訴人追加，故該部分上訴人縱有購料雇工施作，亦不能主張扣減工程款。

㈣上訴人所提之「莊記精算明細」及「莊記立替金明細」係上訴人片面製作，小佐野之證詞不實在，其雖將上開明細交付被上訴人之工地主任林錦清，惟林錦清並未在上簽名，足證伊並未承認上開明細。吳朝寶與廖貫一之切結書未記載工程之項目與種類，並不能證明上訴人所付工程款係屬「應由被上訴人完成」之部分。又觀渠等之證詞，吳某僅向鑛泉建業有限公司（下稱鑛泉公司）領取十萬元，廖某亦僅向鑛泉公司領款，上訴人並無墊付四百六十九萬二千零五十元與吳朝寶，及墊付三百八十二萬二千八百元與廖貫一。又鑛泉公司統一發票影本係私文書，其真實性有疑，且上載款項上訴人亦無證明係為被上訴人施作工程之工程款。上訴人所提出之收據、發票等證物不能證明與系爭水電工程有關。而王文毅並非上開收據或發票之開立人，其證言亦不足信。添

㈤上訴人自承，業主對其追加之水電工程，有八百一十五萬五千零五十二元部分不屬於系爭水電工程，其並製有明細表。

理由

一、被上訴人主張其於七十七年六月八日向上訴人公司承攬坐落台北市○○路○段六三號鴻禧仁愛大廈新建水電設備工程（下稱系爭工程），約定總工程款新台幣（下同）五千九百七十萬三千元，除簽約後上訴人預付總價款百分之五外，被上訴人得於開工後每月底向上訴人公司申請估驗計價核付該期所完成工程價值之百分之八十五；俟全部工程完成，經上訴人正式驗收合格後，上訴人應付清保留款即總價款百分之十。嗣系爭工程已經被上訴人全部完工，該新建大廈亦於七十九年十一月十一日核發使用執照，並經上訴人驗收合格後，由上訴人公司之工事長小佐野哲郎與被上訴人公司之工地主任林錦清於八十年一月二十五日就本件工程款結算，確定總工程款為五千七百十三萬四千四百八十元，未付款計四百七十萬四千七百七十元，保留款亦達五百二十四萬二千九百七十元，扣除預付款抵償額二十二萬一千五百十五元後，總計上訴人尚欠被上訴人九百七十二萬六千二百二十五元（上開金額於前審時誤多算九元），求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息（原審判決上訴人應給付九百七十二萬六千二百三十四元並加計法定遲延利息，上訴人聲明不服提起上訴，被上訴人於本院前審減縮為九百七十二萬六千二百二十五元及其利息之請求）。

二、上訴人則以本件工程一直人手不足，經雙方於七十八年十二月十三日召開趕工會議，及於同年月二十二日開會討論協調，因被上訴人置雙方趕工協議於不顧，故伊為配合其他工程進度，自七十九年二月十九日起，委由訴外人鑛湶公司負責人楊景棠找訴外人廖貫一、吳朝寶、邱水淀三名工頭代調工人共同施工並購料，伊因此增加支出一千二百三十九萬零六百六十七元，雖工程已經完成但非由被上訴人完成，無權請求全部承攬報酬，縱被上訴人有承攬報酬請求權，伊亦得主張抵銷。上訴人工事長小佐野與被上訴人工務主任林錦清於八十年元月二十五日所簽認之追加工事精算明細表僅係為確認鴻禧仁愛大廈新建工程中上訴人之業主變更資為抗辯。

三、本件被上訴人主張其於七十七年六月八日向上訴人承攬系爭工程，該新建大廈已經完工，於七十九年十一月十一日取得使用執照，而系爭之水電設備工程已全部完工，交由業主點交予住戶遷入使用。上訴人尚有工程款九百七十二萬六千二百二十五元未付，經伊於八十年十二月十二日以存證信函催告上訴人給付，惟上訴人置之不理之事實，業據其提出工程合約書、存證信函、「莊記追加工事精算」為證（見原審卷第七至十四、五十五頁），且為上訴人所不爭執，而系爭之水電見本院更㈠卷第七十六頁第五行），並經本院前審赴現場勘驗無誤（見本院更㈠卷第七六頁背面）。系爭工程既已完成並經業主點交予住戶遷入，則被上訴人主張系爭工程已經完工，自堪信為真實。

四、再依上訴人工事長小佐野哲郎於一九九一年一月二十五日與被上訴人工地主任林錦清簽認之「莊記追加工事精算」（見原審卷第五十五頁）已載明：「原契約五千六百八十六萬元」因追加減工程，最終「計金額五千七百十三萬四千四百八十元」，被上訴人於八十年二月十一日以莊工字第二一一號函向上訴人請求撥付，第四點（條）表明「八十年元月二十五日本公司現場主任林錦清先生與貴公司工事長小佐野先生會同結算工程總金額為新台幣伍仟柒佰壹拾叁萬肆仟肆佰捌拾元整（如附件一）」第五點（條）表明「尚未領之金額為尾款新台幣肆佰柒拾萬肆仟柒佰柒拾元整，保留款為新台幣伍佰貳拾肆萬貳仟玖佰柒拾元整，合計未領金額達新台幣玖佰玖拾肆萬柒仟柒佰肆拾玖元（按依據上述兩筆金額相加，總額應為九百九十四萬七千七百四十元，此金額應為誤載）（見原審卷第五十七頁）；而上訴人亦於同年月十三日函覆被上訴人，於函中第一點表示「貴函第四條第五條記載之金額無誤」（見原審卷第五十八頁），只是表明尚有預付款未償還金額及墊付工程款等語，應認上開結算之金額係被上訴人已完工經驗收而上訴人未給付之工程款。

五、查系爭工程既已完成，並經被上訴人工事長於「莊記追加工事精算」簽認，且經被上訴人公司前揭復函函認無誤，應認已經驗收合格，不得以上訴人藉故未發給完工驗收證明，即認未完工驗收，則被上訴人主張系爭工程已經完工驗收，自堪信為真實。依兩造不爭執之工程合約書第六條付款辦法第三項約定：「全部工程完成，經甲方（指上訴人）正式驗收合格後，支付百分之十之保留款」（見原審卷第七頁），則被上訴人主張系爭工程全部完成且經上訴人驗收完成後，被上訴人就本件系爭工程款，依據承攬關係自得請求給付承攬報酬乙節，為可採信。

六、又上訴人雖有對被上訴人追加及減項工程，查上開「莊記追加工事精算」上打三角形記號者為減項工程（見本院更㈠卷第六十九頁證人小佐野哲郎所為之證言），計有三百二十六萬五千六百元（其中七十九年十月五日、同年十月九日之二百七十萬元減帳明細表－見本院更㈠卷第一八八頁）；而追加工程計有三百三十四萬八千六百九十四元，其增加項目為⑴（七十九年）七月十日設計變更一百七十三萬三千六百九十四元、⑵中央監視十五萬元、⑶電話箱三萬元、⑷台電九萬元、⑸ＨＡＬＯＮ一百十八萬元、⑹美術館九萬五千元、⑺メ─タ─移設七萬元、⑻假設十九萬一千三百八十六元，追加工程金額為三百三十四萬八千六百九十四元。因「莊記追加工事精算」所列之追加減工事，含七十九年七月十日之變更設計追加一百七十三萬三千六百九十四元及七十九年十月五日及（七十九年）十月九日減帳二百七十萬元（見本院更㈠卷第一八八頁至一九０頁），足證於七十九年七月十日起，兩造就系爭工程已有追加或減少，甚至設計變更，上訴人追加減由被上訴人施作者為此部分，依據「莊記追加工事精算」所載被上訴人亦確已施作上開八項共計三百三十四萬八千六百九十四元之追加工程。

七、系爭工程雖於七十九年十一月十一日取得使用執照，因上訴人在其八十年二月十三日對被上訴人之覆函表示「敝公司對貴公司尚有預付款未償還金額新台幣二二一五一五元及墊付工程款新台幣一二、三二三、六八八元，共計新台幣一二、五

四五、二○三元之債權」等語，被上訴人否認上訴人所主張代墊工程款新台幣一千二百三十二萬三千六百八十八元之事，故於八十年五月二十三日而再去函上訴人，首先表明「貴公司應給付之工程尾款自七十九年九月起迄未蒙惠付」，繼而再表示：「如貴公司因趕工需要，卻將本公司承攬之工程一部逕行交付其他廠商施作．．．，敬請於文到十日內檢具貴公司就本公司承攬工程中交付其他廠商施作工程項目之明細表及依貴我合約之單價核算之金額，並結清貴我間之工程尾款」等語（見本院重上字卷第二五至二七頁）。被上訴人係因不承認上訴人主張其有因趕工需要而墊款將系爭水電工程交其他廠商施作之事，所以去函之函文才使用假設語氣之「如」字，亦即「如」有其事，請上訴人提出交其他廠商施作工程項目明細，此正與本件進行訴訟後，上訴人仍抗辯其有因趕工需要而墊款將系爭工程交其他廠商施作情事，被上訴人因不承認上訴人之抗辯，故對上訴人表示，「如」有其事，請上訴人舉證者，意思相同。故前揭被上訴人八十年五月二十三日致上訴人之函文，實乃被上訴人對上訴人之抗辯加以否認之表示，不足為有利上訴人之證明。

八、上訴人雖抗辯系爭工程永禧公司所變更追加部分，全部委由被上訴人施作云云，被上訴人則主張鴻禧公司對上訴人追加之水電工程，有部分上訴人未對被上訴人追加等語，經查：

㈠上訴人已自承業主永禧公司有對上訴人追加插座百分之三十，共五十萬元，上訴人就此未對被上訴人追加（見本院更㈣卷卷㈠第一八一頁）。

㈡次查，依據上訴人於八十年三月一日與業主永禧公司間之追加減工程契約，除上訴人承攬期間之系爭工程外，另追加之工程有五次變更設計，有追加減工程契約書可稽（見本院更㈠卷第二九九至三一六頁），共計變更追加一九五項（含水電工程），第一次變更設計有永禧公司七十九年二月一日以禧業字第００二號函（見本院更㈠卷第三０四頁）可參，足證自七十九年二月一日起，上訴人與業主永禧公司即有第一次辯更設計追加工程，全部新建工程雖於七十九年十一月十一日取得使用執照，但八十年三月一日之追加工程契約為事後就追加減工程之最終結算契約，並非自斯時始追加減工程，與上訴人係於七十九年七月十日對被上訴人為變更追加，二者並無抵觸。而被上訴人主張「依上訴人與訴外人永禧公司間鴻禧仁愛大廈八十年三月一日追加工程契約書記載，水電工程部分追加二十六項，其中有十八項上訴人未對伊為追加（即僅追加八項）」等語；或主張「業主永禧公司對上訴人追加之二十一項水電工程中，有十三項未對伊為追加（亦僅追加八項）」等語（見原審更㈡卷第五四頁及更㈢卷卷㈠第四六頁），亦相符合。上訴人既有大部分追加工程（業主全部另追加之工程共計一九五項，扣除上訴人不爭執之水電部分二十一項，則非屬水電部分應為一百六十九項）未委託被上訴人施作而自行施作或另行僱工購料施作，亦經證人蘇光昭證述屬實（見本院更㈠卷第七十五頁背面），足見被上訴人所稱上訴人自行僱工完成者為業主對上訴人另行追加或變更之部分，不在被上訴人承攬之範圍，應屬可取。

㈢又系爭水電工程，係上訴人向業主之訴外人永禧公司承攬後，轉由被上訴人次承攬，訴外人永禧公司曾對上訴人追加多項工程，共計追加五千七百三十八萬一千七百六十二元，經上訴人與訴外人永禧公司於八十年三月一日就包含原水電工程在內之全部工程辦理追加減帳會算工作，為上訴人所自認（見本院更㈠卷第二九五頁背面），並有上訴人所提出之上訴人與訴外人永禧公司間所訂立之鴻禧仁愛大廈八十年三月一日追加減工程契約書可證（見本院更㈠卷第二九九至三一六頁），足見上訴人承攬系爭工程後，訴外人永禧公司仍對上訴人另外追加工程。訴外人永禧公司追加之上開工程中，關於水電工程部分，依據追加減工程契約書所載永禧公司共追加水電工程一千七百八十一萬三千四百五十四元，扣除工程獎金九百五十二萬三千八百十元，追加之水電工程款有八百二十八萬九千六百四十四元（計算方式詳本院重上更一卷第三七○頁背面被上訴人辯論意旨狀），再依據上訴人所製作明細表（見本院更㈣卷卷㈡第一０八頁）載明其中八百十五萬五千零五十二元屬電梯、污水、臨時電、空調及內裝工程，可見確有不屬系爭水電工程項目。而上訴人於系爭工程施工中，另有僱工施作與被上訴人所施作部分係各作各的，亦經證人即同時施工之工人廖一貴、吳朝寶、蔡建德證述屬實（見原審卷第六十九、八十六、一０三頁、本院更㈠卷第二六三頁），足見被上訴人所稱上訴人另行僱工購料施工部分，與伊無關，自屬可取。如以上訴人自己承認，業主永禧公司對上訴人追加之水電工程，有八百十五萬五千零五十二元部分，不屬於系爭水電工程而論，該部分水電工程，自應由上訴人自行施作，與被上訴人無關。則上訴人縱有購料雇工，在系爭工地施作水電工程，要屬其對業主永禧公司履行追加契約義務之工程，不在系爭水電工程範圍之內，上訴人就此支出，不能主張對被上訴人抵銷。

九、前開上訴人八十年二月十三日對被上訴人之復函說明雖另主張「上訴人有墊付工程款一二、三二三、六八八元」等語，上訴人亦抗辯：上訴人為完成本件大樓應由被上訴人完成而被上訴人未完成之水電工程，總共截至八十年元月二十五日止，共支付一千二百三十九萬零六百六十七元，上訴人得主張抵銷云云。經查：

㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明」，有最高法院四十八年台上字第八八七號判例可考。再者，主張常態事實者，不負舉證責任，主張變態事實之當事人，應負舉證責任，亦有最高法院五十八年台上字第三四三五號、六十五年台上字第二三○五號七十年台上字第三三五八號判決可資參照。如前所述，系爭水電工程已經完成，為上訴人所不爭執之事實，而承攬工程，由定作人自行施作者，為社會事實之變態，由承攬人施作者，為社會事實之常態，上訴人自應就依系爭水電工程契約，有何具體項目是被上訴人應完成而未完成，及該等項目係由上訴人墊付費用購料僱工所施作完成與上訴人為此墊付工程費用若干等事實，舉證證明之。

㈡上訴人於八十年五月三十日致被上訴人之存證信函中雖云伊代墊之水電工人勞務費用憑證，已於同年一月二十五日交予被上訴人公司之工地主任林錦清等語（見原審卷第六十四頁），並提出上訴人片面作成，並未經雙方會算之「莊記立替金明細」「莊記經算明細」為證（見本院重上更二卷第一八四、一八五頁），惟為被上訴人所否認，復查二份明細均未經被上訴人公司或工地主任林錦清簽名，無從認為真正；又上訴人之工事長小佐野雖將上述「莊記精算明細」及「莊記立替金明細」交付林錦清，林錦清雖予收下，但由林錦清未在上開二明細簽名，而只在前述「莊記追加工事精算」上簽名，足證林錦清只承認後者，不承認其未簽名之前者。而小佐野亦證稱：「莊記立替金明細」及「莊記精算明細」，均為上訴人公司之總經理所書等語（見本院更㈠卷第七十一頁背面一、二行之證人小佐野哲郎所為之證言），小佐野更證稱：「此二張明細表，在同時當場有交予林錦清，他說追加減部分他可以決定，所以簽名，墊款、扣款部分，他要帶回去，所以沒有簽名」等語（見本院更㈠卷同上筆錄所載），足證林錦清就上開「莊記精算明細」及「莊記立替金明細」，並未承認，尚難資為有利上訴人之認定。

㈢又證人即設計、監造建築師事務所協理林宏聲雖證稱：「當時工程趕進度，業主及大成公司（指小佐野哲郎所任職之日本人大成建設公司）均有要求水電承包商多派人手趕工，但莊記（公司）配合度不夠，後半段未完成部分由大成及東凌公司自己處裡」云云（見本院更㈠卷第七一頁），但何者為後半段，所言已不明確，且其復證稱：伊僅要求如期完工，何人完工伊不清楚等語（見本院更㈠卷第七十四頁），顯難據為上訴人請求墊款之依據；另證人王文毅雖亦證稱：「屋頂雨水排水及工程未做好的改善，是莊記公司該做而沒有做的部分」云云（見本院更㈢卷一第一四四頁），「是鑛湶公司之吳朝寶、廖貫一帶人來做」（見同上卷第一四五頁），然查證人廖貫一則證稱：「六十九年六月應鑛湶公司之請去施作，上訴人當時亦有人在場做」等語（見原審卷第六十九頁），其施工日期已在上訴人所謂「墊款工程大致於七十九年五月底完成」（見原審卷第五十八頁之上訴人函說明四）之後，足證不屬被上訴人應做而未做之工程；而證人吳朝寶則證稱：伊所做者比例上追加、變動部分居多，伊之工程款僅十萬元，七十九年七月十八日法院認證之切結書係上訴人公司之會計要伊出具，實際上伊僅領十餘萬元，非四百六十九萬二千零五十元等語（見原審卷第八十六頁），亦不足證明吳朝寶有施作王文毅所言之被上訴人應做而未做部分之工程。況果如上訴人所云有追加工程墊款，而執有墊款之開支憑證，上訴人於上開時間會算時，何以不聲明保留或一併計入上開「莊記追加工事精算」內，而僅計算出追加部分為三百三十四萬八千六百九十四元，尤與常情有悖。即據上開證人所提出之收據內容以觀，其購料項目為鐵絲、砂布、噴氣漆、壁釘、火藥、擊釘器、黏土、氧氣乙炔、金屬條及配管，更有僅泛載「工具及材料」（見外放最高法院證物編號之被證十一至十三），亦均不能證明係用在系爭工程，再據證人小佐野哲郎證稱：原約是包工包料，大體材料均由被上訴人進貨云云（見本院更㈠卷第六十九頁背面），益難認上訴人所提及之材料款與被上訴人有關。況上訴人於八十年二月十三日致被上訴人函中稱：墊款工程大致均於七十九年五月底完成（見原審卷第五十八頁），而上訴人所提出之墊款明細、統一發票及工人薪資表大部分均為七十九年六月以後所支出，尤難證明係由被上訴人同意上訴人另行僱工施作之墊款。

㈣又上訴人所提出之收據、發票等證物，業據證人翁金勝證稱：「客人沒有說買貨如何我們也不知道」；證人黃博文證稱：「我開文具行，開給何人我不知道，貨到何處我們也不知道」；證人謝章錫證稱：「買受人字是我哥哥寫的，我們沒有證稱：「我們送貨過去的，送到仁愛路鴻禧仁愛大廈，貨是做保溫用的，發電機配管」；證人王光順證稱：「貨送何處我忘記了，這些是電的開關」；證人梁玉登證稱：「這收據抬頭不是我寫的，我沒有送貨，這是茶壺、茶杯具組方面的」；證人吳浩輝證稱：「是自己來拿貨的，用到何處不清楚」云云。（以上均見本院更㈠審卷第二六一頁起準備程序筆錄），依據上開證人之證言，上訴人提出之收據、發票，均不能證明與系爭水電工程有關，亦即均不能證明上訴人主張抗辯「系爭水電工程，有部分係由上訴人自己購料雇工所施作」之事實。至於證人王文毅，並非上開收據或發票之開立人，亦非系爭水電工程之設計人或監工，無從證明上述收據、發票等證物是否真正，及其所載之貨品及金額是否因被上訴人違約而由上訴人墊付之款項。添

㈤再訴外人吳朝寶所書立經法院認證之切結書僅記載「茲承包東凌營造廠有限公司水工程部分」等字樣，而訴外人廖貫一所書立之切結書亦僅記載「茲承包東凌營造廠有限公司仁愛鴻禧工程部分」等字樣（見外放最高法院證物編號三被證五、六），均未記明工程種類及工程項目，亦無應由被上訴人完成之工程項目之記載，是此二份切結書，頂多只能證明上訴人支付吳朝寶水工程款及支付廖貫一工程款而已，不能證明其所付工程款係屬「本件依契約應由被上訴人完成而被上訴人未完成之系爭水電工程」，況證人吳朝寶證稱該切結書為上訴人公司之會計要伊出具，其內所載金額四百六十九萬二千零五十元，實際上伊僅領十餘萬元，已如前述，證人廖貫一證稱：「七十九年六月，鑛泉公司請我去負責該工程之水電部分，錢是向鑛泉公司領的」等語（見原審卷第六十九頁），均難認是向上訴人承包應由被上訴人完工之工程，因吳朝寶僅向鑛泉公司領取十萬元，廖貫一亦僅向鑛泉公司領款，而廖貫一所立切結書內容除金額外，餘均與吳朝寶之切結書相同，亦係應上訴人公司之會計要求而出具，益證該切結書之內容不實，尚難憑信，切結書並無法證明墊付四百六十九萬二千零五十元予吳朝寶及墊付三百八十二萬二千八百元予廖貫一之事實，難據為有利於上訴人之認定。至於上訴人所提出之鑛泉公司統一發票，為影本，又係私文書，已經被上訴人否認其真正，上訴人亦不能證明該鑛泉公司統一發票上所載之款項，係伊墊付「依契約應由被上訴人施作，而被上訴人未施作」之「系爭水電工程」者，亦不足為有利上訴人之證明。

㈥從而，上訴人既不能證明其自行僱工購料完成之部分，係屬依兩造間所訂立之工程合約之約定應由被上訴人完成而未完成之部分，故上訴人抗辯伊得以墊款一千二百三十九萬零六百六十七元，與被上訴人未領之工程款主張抵銷云云，殊無足取。

十、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。上訴人無法舉證系爭工程有被上訴人未完成而由上訴人另行僱工完成，不得以自行施作部分與系爭工程款抵銷。被上訴人就系爭工程既已完成交付，並經上訴人驗收結算，則被上訴人主張就本件系爭工程款，尚有工程尾款四百七十萬四千七百七十元及保留款五百二十四萬二千九百七十元，共計九百九十四萬七千七百四十元未付，依據承攬之法律關係，自得請求定作人之上訴人給付承攬報酬九百七十二萬六千二百二十五元（扣除預付款二十二萬一千五百十五元）及自八十年二月十三日（即被上訴人於八十年二月十一日以莊工字第二一一號函催告上訴人給付之翌日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，屬應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，除減縮部分外核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。