臺灣高等法院九十二年度再易字第五九號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度再易字第五九號

再審原告

品岱股份有限公司

法定代理人

陳瑞文

再審被告

勝泰營造有限公司

法定代理人

林進益

右當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國九十一年三月三日臺灣板橋地方

法院九十年度訴字第五五五號及九十二年三月十一日本院九十一年度上易字第七九五

號第一、二審確定判決提起再審之訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件再審原告主張：㈠本件再審被告雖然以存證信函通知再審原告稱：材料限七日內進場施工，否則終止雙方契約。此再審被告之進場施工通知，否則將終止契約，係附停止條件之法律行為，因再審原告無法進場施工，係再審被告不告知材料顏色、樣式所致，該停止條件並無成就之可能，原第二審法院引用民法第九十九條第一項採為判決之基礎，其適用法規顯有錯誤。㈡再審被告在未告知材料顏色、樣式，而工程尚未達於可施工之情形下，催告再審原告進場施工，僅是為遂行其解除契約之目的，並無終止契約之意，因之兩造所訂契約，依民法第一百零一條第二項之規定並未終止，原第二審法院以民法第五百十一條作為判決之基礎，即有錯誤。㈢再審被告向來主張契約已解除，非主張終止契約，原第二審法院卻以民法第五百十一條作為判決之基礎；且再審被告對於再審原告依承攬之法律關係請求給付工程款，對於工程款之計算方式、主張之金額，並不抗辯，原第二審法院卻任作主張，全部排斥，逕行以財政部之所得資料作為判決之基礎，明顯違反辯論主義之精神。㈣再審原告提出之紙模壓花地坪之材料受貨發票、工人之銀行薪資轉帳清冊、膳食費、交通費、住宿費、營業稅及其他樣品費等證據，原第二審法院全部拒斥而不用，實有重要證物漏未審酌之嫌。爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，並聲明㈠將台灣板橋地方法院九十年度訴字第五五五號及本院九十一年度上易字第七九五號確定判決不利於再審原告之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應再給付再審原告新台幣（下同）六十一萬一千五百八十二元及自民國九十一年三月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢再審原告願供擔保，請准宣告假執行等語。

二、再審被告方面，因本件未行言詞辯論，亦未提出書狀為任何聲明及陳述。

三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定裁判違背法規或現存判例、解釋，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。再按民事訴訟法第四百九十七條所謂就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言，或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限，若於判決理由項下說明無調查之必要，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即與漏未斟酌有間，不得據為本條所定之再審理由。

四、查依民法第五百十一條之規定，定作人有隨時終止承攬契約之權利，本件再審原告依其與再審被告間所訂之承攬契約（下稱系爭契約），再審原告是否有義務於再審被告限定之七日內進場施工，與再審被告（即定作人）隨時可終止系爭契約之權利無涉，亦即不論再審原告是否有進場施工之義務，再審被告均可隨時終止該承攬契約，惟須負損害賠償責任而已，故無論再審被告有無告知再審原告進場材料之顏色、樣式，該限七日內進場施工通知之停止條件，有無成就之可能，於再審被告終止契約之權利，均不生影響；況觀諸原第二審法院之判決，僅係論述再審被告以存證信函通知再審原告履行契約義務，係一附停止條件之法律行為，並未以民法第九十九條第一項作為判決之基礎，故再審原告上述所稱，自非屬適用法規顯有錯誤之情形，再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，提起再審之訴，自屬無據。

五、次查，再審被告依民法第五百十一條之規定本得隨時終止與再審原告間之承攬契約，故再審被告之函告再審原告進場施工，否則將終止契約，實係一附停止條件之合法權利行為，縱使再審被告不附任何條件即終止契約，亦屬合法，至於再審原告若因契約終止而生損害，自得依民法第五百十一條但書之規定請求賠償，要不影響再審被告終止權之行使。本件係以再審原告之不進場施工為再審被告終止契約之停止條件，再審被告雖未告知材料顏色及樣式，此不告知尚難謂係一不正當之阻止行為，蓋再審原告既為系爭契約之承攬人，基於契約利益之考量，為避免系爭契約可能被終止所衍生之損失，理應於收受再審被告存證信函後，儘速積極與再審被告聯繫，以確認進場施工所需材料之顏色及樣式，非僅以函覆查詢而靜待七日時限屆滿，坐令契約合法終止，亦即停止條件之成就與否，並非完全繫於再審被告之告知行為，是再審被告並無以任何不正當之行為阻止上開停止條件之成就，應可確認，再審原告主張兩造間之承攬契約依民法第一百零一條第二項之規定尚未終止，並不足採，則其以原第二審法院之判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審理由，亦屬無據。

六、再查，再審原告自始均主張其未能依約進場施工，係肇因於再審被告並未將系爭工程之材料顏色及樣式告知再審原告，則再審原告延誤工期，應非可歸責於再審原告，再審被告依法自亦不得據此解除契約，縱令再審被告有解除契約之意思表示達到再審原告，亦不生解除系爭契約之效果，從而，原第二審法院認系爭契約已終止而非解除，並無違誤，再審原告主張原第二審法院之判決有違辯論主義之精神，尚屬無據；其次，本件再審被告終止系爭契約後，再審原告依民法第五百十一條但書之規定，固得向再審被告請求損害賠償，而再審原告雖亦主張受有工程利潤約四、五十萬元之損失，惟為再審被告所否認（參原第二審法院判決第十頁），因再審原告並未能確實舉證所失利益之營業損失，則原第二審法院酌參系爭工程原應施工完成之期間，依財政部八十九年營利事業各業同業利潤標準，資為計算判斷再審原告所受營業損失之程度，並無不合（民事訴訟法第二百八十八條參照）。又再審被告對於再審原告所失利益之金額並非不爭執，是原第二審法院之判決，並無違反辯論主義精神，亦無適用法規顯有錯誤之情事。

七、末查再審原告復以原第二審法院對於其所提出之重要證據，漏未審酌，主張有民事訴訟法第四百九十七條之再審事由。惟查，本件再審原告於原第二審法院審理中，雖提出受貨發票、工人之銀行薪資轉帳清冊、膳食費、交通費、住宿費、營業稅及其他樣品費等證據，主張受有上開費用支出之損害，再審被告應負損害賠償之責，然觀之原第二審法院判決，就上述再審原告所提出之證物及主張均已加以審酌，並於判決理由中予以說明：「至於上訴人主張鍾隆昌、徐健益、陳益賓、陳烔錄、陳錦光及陳榮廷等六名工人薪資係月薪制，不論有無實際工作，均需支出月薪等語，固提出健保費及勞保費轉帳傳票二件及銀行存簿四件及銀行薪資轉帳清冊三件可稽，但查就上訴人預先安排該等工人施工，而未再安排其他工作，因被上訴人未告知上訴人樣式、顏色，致上訴人未能施工，造成上訴人損失該等六名工人薪資之事實，上訴人並未舉證以實其說，尚乏依據，難認上訴人有該等六名工人薪資之損失。又上訴人自認材料費、工人交通機票費、住宿費、膳食費、協同驗收人員之交通費、膳食費等費用，均未實際支出，自無損害可言，此部分上訴人即無損害，自不得請求被上訴人損害賠償甚明。上訴人復以該公司業務員薪資，於訂約前工程案件之招攬、勘查工地、估價，所需支出之薪資、會計薪資之分擔、其他專業人員之薪資、倉儲租金之分擔額、廣告費用、水電瓦斯、保險費及雜支分擔額等等費用，均非被上訴人終止系爭契約而生之損害，縱令確有該等損害，但被上訴人終止系爭契約與上訴人該等支出間，並無因果關係，上訴人亦不得請求被上訴人損害賠償。至於被上訴人抗辯因上訴人之施工遲延，致被上訴人遭業主金門管理處罰款八十四萬四千八百六十元，上訴人應賠償，主張予以抵銷等語。但查，上訴人未依約施工之原因，係因被上訴人未告知上訴人顏色及樣式，已如前述，是被上訴人遭業主金門管理處罰款，核與上訴人無涉，亦即上訴人並不需對被上訴人就遲延施工而負損害賠償之責。因之，被上訴人就此部分主張抵銷云云，要屬無據，殊不可取。」（參原第二審法院判決第十一頁），並無就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事，顯見再審原告以之為再審事由，亦不足採。

八、綜上所述，再審原告主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之再審事由，顯無理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回。

九、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。

民事第八庭