臺灣高等法院九十二年度勞上易字第九五號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度勞上易字第九五號

上訴人

合立汽車工業有限公司

法定代理人

高正中

訴訟代理人

歐斐文律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

沈培錚律師

右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十二日臺灣臺北

地方法院九十一年度勞訴字第三六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月六日

言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

壹、上訴人方面：

一、聲明：

(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

(一)上訴人合法減薪：⒈依按內政部民國（下同）七十四年五月廿四日（74）臺內勞字第三一六八七七號函釋意旨，職務加給，得因職務變動增減。上訴人之薪資未曾減少，皆為一萬六千五百元，有變動者，為職務加給。上訴人視工作狀況而調整其職務加給，並不須得到被上訴人之同意。況被上訴人雖為上訴人公司鈑金組之組長，其所從事者仍與其他二名鈑金組組員之工作內容完全相同，並未從事其他工作，上訴人公司得因經營政策變更，組織縮小或合併，將原有職務加給得予以停發，依前開見解，上訴人得將被上訴人之職務加給部分調整減少，無須被上訴人同意。⒉退步言，被上訴人對職務加給減少部份，並未表示不同意意見，仍按月領取長達六個月。

(二)上訴人否認積欠被上訴人假日加班薪資，且其計算基準應依每月新台幣（下同）三萬四千元，每日一千一百三十三元。

(三)上訴人合法終止合約：⒈八十七年度被上訴人實際工作收入九萬九千九百一十元，惟其所領得之薪資為六十八萬一千一百廿九元，八十七年度公司虧損五十八萬一千二百一十九元，相同之情況，八十八年度公司虧損五十一萬六千八百卅四元，八十九年度公司虧損五十六萬一千一百六十元，九十年度（一至五月份）公司虧損十三萬六千一百卅二元，可證被上訴人多年所領得之薪水，但只從事與其薪水不成比例之輕微工作量。⒉被上訴人所屬為鈑金組，共有三人即被上訴人及劉振昌、方中會，其中從八十九年八月到九十年五月，被上訴人所為工作量為七萬三千一百五十元，而劉振昌則為卅七萬四千五十元、方中會為卅七萬三千九百六十元，同組之員工，所營業額均比被上訴人為多。被上訴人工作績效經上訴人公司主管高正義，數度提出要求改善，惟被上訴人仍我行我素，上訴人經督導無效後，以前揭規定，終止雙方勞動契約。

(四)上訴人否認係以勞動基準法第十一條業務緊縮為由，終止勞動契約：上訴人並無業務緊縮之情事發生，且上訴人公司目前員工廿人，公司成立廿餘年來，從未有開除員工之紀錄，此次將被上訴人開除，純係被上訴人長期無法依照被上訴人之要求工作之個人因素，上訴人才以前開事由終止契約。

貳、被上訴人方面：

一、聲明：上訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：

(一)違法減薪部分：⒈上訴人提出內政部七十四年五月二十四日（74）臺內勞字第三一六八七七號函，主張被上訴人減薪之部分係職務加給，實際並未減薪云云。惟被上訴人之基本薪資八十九年五月為一萬三千二百元、六月為一萬六千五百元、七月為一萬二百元、八月為一萬六千五百元、九月至十一月各為一萬三千二百元、十二月至九十年四月各為一萬六千五百元，上訴人抗辯被上訴人之基本薪資均為一萬六千五百元，並非事實。況被上訴人減薪前後之職務工作內容並無不同，則被上訴人主張因職務異動而更動薪資云云，自屬無據。⒉該函文指出如因而降低應「依原訂契約規定」或「經勞工之同意」，但上訴人均未符合上開條件，即逕行減薪，即與該函實務見解不合。⒊上訴人指稱其可視工作狀況來調整職務加給，並有證人高正義可證云云，惟核對系爭薪資計算表，上訴人所發薪資實與「修護工作數量」無關聯，即違反勞動基準法第廿一條第一項前段規定。⒋勞動基準法第二條第三款規定之「工資」，採廣義的見解，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，均屬之，不因形式上所用名稱為何而受影響。是被上訴人主張薪資單上所載之基本薪資及職務加給，均屬工資，自屬有據。被上訴人之薪資單，不問基本薪資、職務加給之數額增減、業績，於八十九年九月底以前每月均為五萬零六百元，上訴人於八十九年十月起減薪，上訴人於解雇前曾與公司全體員工於九十年一月四日向台北縣勞工局陳情，足見上訴人確有片面減薪之事實。上訴人種種指摘，均不足採。

(二)超過法定工時部分：⒈上訴人否認延長工時，主張無積欠被上訴人假日加班工資，且於附表一辯稱被上訴人於九十年四月七日無打卡下班云云。惟九十年四月七日可能係被上訴人下班一時倉促忘記打卡，致出勤紀錄只有上班之打卡，漏了下班的打卡，但此節乃通常時有所聞之事，且參出勤表各週皆於週六下午工作至五時以後，該日應無例外情形，也無通常休假上訴人公司會加蓋「公休」字樣的記載，足見當日被上訴人係按平日之出勤情形工作至下午五時以後，原審依自由心證加以認定之，並無不妥或違法之處。上訴人以此辯稱被上訴人該日無工作證明，實為牽強，不足為由。⒉依上訴人考勤表可知被上訴人確於週六繼續工作之事實，合計九十六小時，依勞動基準法第廿四條第一款、第二款規定，上訴人自應給付超過法定工時部分之加班費。

(三)特別休假部分：上訴人主張只於一萬零一百九十九元的範圍內為有理由，且計算基準為三萬四千元云云。蓋上訴人不合法減薪，仍應依每月薪資五萬零六百元計算，被上訴人每日工資為一千六百八十七元 （50,600/30=1,687），而被上訴人請求上訴人給付十日特別休假日未休之工資一萬六千八百七十元，自屬正當，原審判決有理由。

(四)資遣費及預告工資部分：⒈上訴人主張無須給付資遣費及預告工資，辯稱係依該公司準則第七條第九款「妨害現場工作秩序」、第十六款「拒聽從指揮監督」及第廿一款「玩忽工作，使公司蒙受重大損失」，認定被上訴人違反勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約，而無庸給付資遣費及預告工資云云，且否認係以勞動基準法第十一條第二款業務緊縮為由，終止勞動契約，主張該公司並無「虧損或業務緊縮」情形置辯云云。惟上訴人公司就被上訴人於何時如何玩忽工作，及拒絕主管指揮監督，並未舉證以實其說，且依勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務者，雇主僅得依勞基準法第十一條第五款終止契約，不得列為勞動基準法第十二條第一項第四款違反勞動契約或工作規則情節重大之事由，而以勞工違反該款之規定，終止勞動契約，以規避勞工資遣費之發給，有最高法院八十六年台上字第八二號、九十一年台上字第二二○三號判決意旨可參。⒉上訴人先後出具二紙「離職證明書」，均記載終止僱佣關係之理由為勞動基準法第十一條第二款之事由，上訴人對上開二紙文書簽章之真正及係由其自己所製作並不爭執，該「離職證明書」具有形式上及實質上證明力，不容上訴人事後任意否認，故上訴人確係違反勞動基準法第十一條第二款非法終止兩造契約。⒊上訴人未經預告而依勞動基準法第十一條第二款終止勞動契約，依勞動基準法第十六條第一項、第三項，被上訴人請求上訴人給付卅日預告工資，自為正當。⒋上訴人於附表一主張計算基準並非事實，因上訴人不合法減薪，則上訴人每日工資應為一千六百八十七元（50,600/30 =1,687），上訴人工作十九日，上訴人應給付三萬兩千零五十三元，而上訴人於九十年五月實際支付被上訴人一個月薪資三萬兩千元，故上訴人並未多支付九十年五月十九日解僱被上訴人後之任何薪資，上訴人上開辯述，自無可採。⒌被上訴人於八十一年七月廿一日上訴公司適用勞動基準法後至九十年五月十九日終止契約之日止，工作年資為七年十月二十九日，上訴人不爭執，依勞動基準法第十七條規定，上訴人應給付被上訴人七又十二分之十一個月平均工資之資遣費。⒍依勞動基準法第二條第四款前段計算被上訴人之「平均工資」，即上訴人雖自八十九年十月起不合法減薪，被上訴人每月薪資仍應以五萬零六百元計算，就被上訴人終止契約前六個月工資總額為卅萬二千六百廿一元，除以總日數一百八十一日，再乘以卅，其每月平均工資即為五萬零一百五十八元，被上訴人可請求資遣費為卅九萬七千零八十四元（計算：50,158x7+50,158/12x11 =397,084），依勞動基準法第十一條、十六條、十七條規定，上訴人應給付被上訴人預告期間工資及資遣費四十四萬七千六百八十四元（50,600+397,084=447,684），上訴人所陳顯不足採。

理由

一、本件被上訴人主張：被上訴人自七十三年三月二十二日起受雇於上訴人公司，擔任汽車鈑金修護工，每月薪資五萬零六百元，嗣上訴人於九十年五月十九日依勞動基準法第十一條第一項第二款終止兩造之勞動契約，惟未依法給付被上訴人預告工資及資遣費，且上訴人自八十九年十月份起未經協商即逕自大幅減薪，八十九年十月減發二千元、八十九年十一月至九十年四月各減發一萬六千六百元，合計共減發工資十萬一千六百元。又被上訴人於九十年一月六日、十三日、二十日、二月三日、十日、十七日、二十四日、三月三日、十日、十七日、二十四日、三十一日、四月七日、十四日、二十一日、二十八日、五月五日、十二日等週六應休之假日共十八日，仍因上訴人之要求而工作，此部分加班工資共三萬五千四百六十元，上訴人亦未給付。另被上訴人於八十九年度有特別休假十日未能休假，此部分特休未休工資三萬三千七百四十元上訴人亦未例給付等情，先位聲明求為命上訴人給付預告工資、資遣費、減發工資、假日加班工資、特休未休工資合計一百零九萬零三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。又若上訴人非以勞動基準法第一項第二款事由終止契約，則其解雇為不合法，被上訴人已依勞動基準法十四條第一項第六款終止契約，備位聲明求為命上訴人給付預告工資、資遣費、減發工資、假日加班工資、特休未休工資、不法解雇日起至契約終止之日止以二個月薪資計算之工資合計一百一十三萬九千六百三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決 (原審判決上訴人應給付被上訴人六十萬一千六百一十四元，及自九十年八月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對於其敗訴部分提起上訴，其餘部分未據不服)。

二、上訴人則以：上訴人並非依勞動基準法第十一條規定終止契約，離職證明書上所載離職原因是為方便被上訴人另行覓職。被上訴人原為上訴人汽車修護廠之鈑金工人，在職期間玩忽工作，幾乎無工作業績可言，經上訴人公司主管高正義，數度勸導仍不聽從者，又被上訴人曾於上訴人公司員工間，散布不實謠言，致上訴人員工工作情緒低落，嚴重影響工作秩序，上訴人依上訴人公司準則第七條第十六款、第二十一款，及勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約，於法有據。上訴人依勞動基準法第十二條規定終止契約，無須給付預告工資及資遣費，且契約終止後上訴人公司亦無給付薪資之義務。又被上訴人之基本薪資為一萬六千五百元，因被上訴人並無工作績效，故而調整其職務加給，並無減低被上訴人之基本工資。又上訴人公司於八十一年七月二十一日起始適用勞動基準法，被上訴人將八十一年七月二十一日以前之工作年資，加入計算資遣費，亦有錯誤等語資為抗辯。

三、兩造不爭執之點：

(一)被上訴人自七十三年三月二十二日起受雇於上訴人公司，擔任汽車鈑金修護工，每月薪資五萬零六百元。

(二)上訴人自八十九年十月起對被上訴人減薪二千元、八十九年十一月至九十年四月各減薪一萬六千六百元，合計共減發工資十萬一千六百元。

(三)被上訴人於九十年一月六日、十三日、二十日、二月三日、十日、十七日、二十四日、三月三日、十日、十七日、二十四日、三十一日、四月七日、十四日、二十一日、二十八日、五月五日、十二日等週六應休之假日共十八日，此部分加班工資共三萬五千四百六十元，上訴人亦未給付。被上訴人於八十九年度有特別休假十日未能休假，此部分特休未休工資三萬三千七百四十元上訴人亦未例給付。

(四)上訴人於九十年五月十九日依勞動基準法第十一條第一項第二款終止兩造之勞動契約。以上事實，為兩造所不爭執，並有離職證明書（見本院新店簡易庭九十年店補字第九號卷第七頁）、被上訴人薪資單影本（見本院卷第六十頁至第六十九）在卷可稽，自堪信為真實。

四、兩造爭執之點：

(一)上訴人公司有無減少被上訴人薪資？其減薪是否合法？

(二)上訴人公司有無積欠被上訴人假日加班工資？

(三)被上訴人得否請求特別休假未休工資？

(四)上訴人終止合約是否發生效力？

(五)被上訴人應否給付上訴人預告工資及資遣費？

五、關於上訴人公司有無減少被上訴人薪資？其減薪是否合法？

(一)查被上訴人於八十九年九月前每月均領有薪資五萬零六百元，惟八十九年十月上訴人公司給付被上訴人之薪資為四萬八千六百元、八十九年十一月起至九四月上訴人公司給付被上訴人之薪資各為三萬四千元，為兩造所不爭，並有被上訴人薪資單影本在卷可稽（見本院卷第六十頁至第六十九頁），被上訴人主張上訴人自八十九年十月份起減發薪資，至九十年四月共減發薪資十萬一千六百元，應認為真實。

(二)上訴人雖辯稱被上訴人之基本薪資均為一萬六千五百元，並未減少，上訴人公司僅依被上訴人之工作狀況調整其職務加給，職務加給係依員工完成工作之數量核發，調整職務加給並不須經被上訴人同意云云，惟查依被上訴人薪資單所載，被上訴人之基本薪資八十九年五月為一萬三千二百元、六月為一萬六千五百元、七月為一萬三千二百元、八月為一萬六千五百元、九月至十一月各為一萬三千二百元、十二月至九十年四月各為一萬六千五百元，上訴人抗辯被上訴人之基本薪資均為一萬六千五百元，並非事實；而依上訴人所提被上訴人之工作績效、鈑金組業績統計表（見原審卷第三十八頁至第四十頁）及被上訴人薪資單之職務加給互核以參，八十九年十一月被上訴人修護工作收入金額為一千七百元，該月之職務加給為一萬八千八百元；八十九年十二月被上訴人修護工作收入金額為一萬三千六百元，職務加給為一萬五千五百元；九十年一月至四月被上訴人修護工作收入金額為二千二百五十元至二萬三千二百五十元不等，而各該月之職務加給均為一萬五千五百元，上訴人辯稱職務加給係依照被上訴人工作狀況調整，依完成工作之數量核發云云，亦非可取。而勞動基準法第二條第三款規定之工資，為勞工因工作而獲得之報酬，勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之，不因形式上所用名稱為何而受影響。衡諸被上訴人薪資單上，不問基本薪資及職務加給之數額之如何增減，及被上訴人之業績如何，基本薪資與職務加給之總合於八十九年十月以前均為四萬四千六百元，被上訴人主張薪資單上所基本薪資及職務加給，均屬工資，應為可取。而被上訴人之薪資總合於八十九年九月以前均為五萬六千元。被上訴人主張薪資單上基本薪資及職務加給以外其他項名目之給付，亦屬工資，既為上訴人所不爭，亦堪信取。

(三)按工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第二十一條第一項前段定有明文。是雇主非經勞工同意，自不得擅自調降勞工之工資。上訴人既未舉證證明依兩造勞動契約，有雇主得逕以勞工工作不力為由減薪之約定，其辯稱被上訴人在職期間玩忽工作，幾乎無工作業績，只從事與其薪水不成比例之輕微工作量云云，縱認屬實，其未經與被上訴人協議及經被上訴人同意即擅自調降被上訴人之工資，於法仍有未合。

(四)綜上所陳，被上訴人主張上訴人不得擅自減薪，應補發八十九年十月減發之薪資二千元，及八十九年十一月至九十年四月各減發之薪資一萬六千六百元，合計十萬一千六百元，即屬有據。

六、關於上訴人公司有無積欠被上訴人假日加班工資？

(一)按「一、勞動基準法第三十條有關法定正常工時修正為兩週八十四小時之規定，已自今（九十）年一月一日實施．．．二、雇主應徵得勞工同意，使勞工於前開縮短時間內工作，因已逾法定正常工作時間，故應依勞動基準法第二四條規定發給延長工作時間之工資」，業經行政院勞工委員會九十年五月十一日台九十勞動二字第○○二一二八二號函釋在案，有該函影本在卷可稽（見原審卷第一八二頁）。而被上訴人主張於九十年一月一日起仍維持每週工作六日，於九十年一月六日、十三日、二十日、二月三日、十日、十七日、二十四日、三月三日、十日、十七日、二十四日、三十一日、四月七日、十四日、二十一日、二十八日、五月五日、十二日等十八個週六，仍因上訴人之要求繼續工作，每天上午八時上班至下午五時下班，工作時數為八小時，兩週工作時數合計為九十六小時，有考勤表影本在卷可稽，而被上訴人主張上訴人公司就此超過法定工時部分，並未支付加班費，亦為上訴人所不爭，則被上訴人主張上訴人應依勞動基準法第二十四條規定，給付超過法定工時部分之加班費，自屬有據。

(二)按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞動基準法第二十四條第一款、第二款定有明文。而被上訴人每週工作六日，每日工作八小時，每週計工作四十八小時，兩週工作時數共為九十六小時，兩週超過法定工時十二小時，每週超過法定工作時六小時，即每週六工作之八小時中，有六小時為延長工時，則依勞動基準法第二十四條規定，其中在二小時以內部分，應按日每小時工資額加給三分之一，超過二小時部分，應按平日每小時工資額加給三分之二。經查被上訴人每月薪資為五萬零六百元，則每日工資為一千六百八十七元、每小時工資為二百一十元（50,600/30=1,687、1,687/8=211小數點以以四捨五入），則上訴人應給付被上訴人每週六延長工時之工資計為一千九百七十元（211x(1+1/3)x2=562、211x(1+2/3) x4=1,408、562+1408=1,970）。九十年一月六日、、十三日、二十日、二月三日、十日、十七日、二十四日、三月三日、十日、十七日、二十四日、三十一日、四月七日、十四日、二十一日、二十八日、五月五日、十二日共十八個週六，則上訴人應給付被上訴人此部分之延長工時工資共為三萬五千四百六十元（1970 x18=35,460）。

七、關於被上訴人得否請求特別休假未休工資？

(一)按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞動基準法第三十八條、第三十九條分別定有明文。又按「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五之規定。

二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則亦有明文。

(二)本件被上訴人於七十三年三月二十二日起受雇於上訴人公司，迄八十九年三月二十一日任職上訴人公司已逾十七年，被上訴人主張其於八十九年度有二十一天之特別休假，應為可取。又被上訴人八十九年已休十一天之特別休假，為兩造所不爭，則依上開條文規定，被上訴人自得請求上訴人給付十天之特別休假未休之工資。而被上訴人每日工資為一千六百八十七元 （50,600/30=1,687），則被上訴人請求上訴人給付特休未休工資於一萬六千八百七十元之範圍內，即屬正當，其逾此部分之請求，則無理由。

八、關於上訴人終止合約是否發生效力？

(一)被上訴人主張上訴人係以其勞動基準法第十一條第二款，即虧損或業務緊縮為由終止兩造之契約之事實，業據其提出上訴人公司出具之離職證明書影本為憑（見本院新店簡易庭九十年店補字九號卷第七頁）。上訴人雖辯稱其係因被上訴人在職期間玩忽工作，幾乎無工作業績，多年來只從事與其薪水不成比例之輕微工作量，其僱用被上訴人長期以來均處於虧損之狀態，經數度勸導仍不聽從，且於員工間散布上訴人將開除員工等不實之謠言，致員工工作情緒低落，嚴重影響工作秩序，而依上訴人公司工作準則第七條第十六、二十一款及勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止勞動契約云云。查上訴人工作準則第七條第十六款、二十一款固規定：拒絕聽從主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽從者；玩忽工作，使公司蒙受重大損入失者，上訴人公司得不經預告及資遣，終止勞動契約。然上訴人公司就被上訴人於何時如何玩忽工作，及拒絕主管指揮監督，並未舉證以實其說，而原告之工作績效及上訴人公司因被上訴人業績所得之收入，均不敷支付被上訴人之薪資，原告之業績並為同組員工之末等情，固有被上訴人薪資計算書，及上訴人公司鈑金組業績統計表在卷可稽（見原審卷第三十六頁至第四十頁），惟按勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務者，雇主僅得依勞動基準法第十一條第五款終止契約，不得列為勞動基準法第十二條第一項第四款勞動契約或工作規則情節重大之事由，而以勞工違反該款之規定，終止勞動契約，以規避勞工資遣費之發給（最高法院八十六年台上字第八二號、九十一年台上字第二二○三號判決意旨參照），是上訴人公司尚不得以被上訴人工作績效不佳，主張被上訴人違反勞動契約或工作規則情節重大，而予解雇。況依上訴人公司出具之離職證明書所載，上訴人公司亦非以勞動基準法第十二條規定終止契約，上訴人辯稱其係依勞動基準法第十二條第一項第四款終止契約，自無可採。

(二)上訴人雖又辯稱離職證明書係為方便被上訴人覓職而給予，離職原因記載勞動基準法第十一條第二款係誤植云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人公司於勞資爭議協調會提出之聲明書載明「由於受大環境不景氣影響，本公司長期虧損．．．黃員（即被上訴人）所負責之部門經年累月的虧損．．．」（見原審卷第二十六頁），核與離職證明書所載離職原因相符，被上訴人主張上訴人以勞動基準法第十一條第二款之事由終止兩造之契約，應為可取。

九、關於被上訴人應否給付上訴人預告工資及資遣費？

(一)按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第十六條第一項、第三項定有明文。本件上訴人未經預告而依勞動基準法第十一條第二款終止兩造間之勞動契約，則被上訴人請求上訴人給付三十日之預告工資五萬零六百元，自屬正當。

(二)又按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，勞動基準法第十七條定有明文。又按「一、按我國行業分類，係以場所單位主要經濟活動作為分類基礎，並按經濟活動性質相同或相似者歸屬一類。如該場所單位同時從事多種性質不同之經濟活動，按其產值（或營業額）最多者認定其行業，若產值（或營業額）相同者，則按其員工人數或資產設備較多者認定之」，業經行政院勞工委員會八十一年七月三十一日台抗勞動一字第二一八七六號函釋在案（見本院卷第一一五頁），是事業單位應以其所從行事之主要經濟活動為準，認定其是否為勞動基準法第三條所列之行業。

(三)本件上訴人公司除汽車維修外，尚有經營代辦汽車定期檢驗業務，而於產值上，上訴人公司八十八年、八十九年度之營業收入總額分別為二千一百九十六萬七千八百十二元、一千七百五十三萬八千六百二十七元，其中汽車修護之營業額分別為一千一百二十四萬一千五百十二元、九百五十五萬八千七百二十七元，而汽車代驗之營業額為九百八十二萬六千三百元、七百八十七萬九千九百元，以汽車修護之營業額較高。而上訴人公司員工共二十一人，其中除三位汽車代驗之檢驗員及五名技工外，其餘均從事汽車修護業務，且上訴人公司變更登記事項卡上行業別亦載為八九一二，而八九一二依行業分類，此有上訴人公司營利事業所得稅結算申報書影本、總分類帳影本、台北區監理所委託辦理汽車檢驗人員資料表影本、上訴人公司變更登記事項卡影本、行政院勞工委員會九十年五月十八日台九十勞動一字第二二四五一號公告影本在卷可稽（見原審卷第五十四頁、第一二八頁至一三四頁、第二六七頁），上訴人公司辯稱其公司屬於汽車修理業，應為可取。

(四)本件被上訴人雖自七十三年三月二十二日起受雇於上訴人公司，惟按勞動基準法第八十四條之二係規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」故依此規定，適用勞動基準法前之工作年資，並無以勞動基準法主張資遣費之餘地。本件上訴人公司為汽車修理業，而汽車修理業依行政院勞工委員會八十一年七月二十一日台（八一）勞動臺字第二三五一六號函，係自八十一年七月二十一日起適用勞動基準法。而上訴人公司於適用勞動基準法之前，並無關於資遣費之規定，亦據上訴人所陳明，則被上訴人請求上訴人公司給付八十一年七月二十一日適用勞動基準法前工作年資之資遣費，於法應屬無據。而被上訴人於八十一年七月二十一日上訴人公司適用勞動基準法後至九十年五月十九日終止契約之日止，工作年資為七年十月二十九日，依勞動基準法第十七法條之規定，上訴人應給付被上訴人七又十二分之十一個月平均工資之資遣費。

(五)又按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」勞動基準法第二條第四款前段亦有明文。被上訴人每月薪資原為五萬零六百元，上訴人雖自八十九年十月起減發被上訴人薪資，惟其減薪為不合法，已如前述，故仍應依被上訴人每月薪資仍應以五萬零六百元計算，則被上訴人於契約終止前六個月（八十九年十一月十九日至九十年五月十八日）之工資總額計為：⑴十一月份自十九日起算，其薪資為二萬零二百四十（ 50,600/30x12=20, 240）元。⑵十二月份至四月份為每月五萬零六百元。 ⑶五月至十八日止為一萬九千二百九十四元 （50,600/31x18=29,381）。合計被上訴人終止契約前六個月之工資總額為三十萬二千六百二十一元，除以總日數一百八十一日，再乘以三十，其每月平均工資即為五萬零一百五十八元。則被上訴人可請求之資遣費為三十九萬七千零八十四元（50,158x7+50,158/12x11=397,084 ）。

十、綜上所述，上訴人應給付被上訴人之薪資差額、假日加班工資、特別休假未休工資、預告工資及資遣費共計六十萬一千六百十四元 （ 101,600+35,460+16,870+50,600+ 397,084= 601,614）。從而，被上訴人依兩造契約及勞動基準法第十六條、第十七條規定，請求上訴人應薪資差額、假日加班工資、特別休假未休工資、預告工資及資遣費，於六十萬一千六百十四元，及自起訴狀繕本送達翌日，即九十年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審因而就被上訴人上述請求有理由部分，判命上訴人如數給付，並依兩造之陳明，為准、免假執行之宣告，而駁回上訴人請求無理由部分，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不利於上訴人部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第十六庭