臺灣高等法院九十二年度重上字第二四號｜法律人

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度重上字第二四號上　訴　人　華南商業銀行股份有限公司法定代理人　許德南訴訟代理人　林展義律師被上訴人　甲○○ 法定代理人　黃王美惠被上訴人　丁○○ 乙○○ 丙○○ 當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國九十一年十月四日臺灣板橋地方法院九十年度重訴字第三二七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月一日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新台幣叁仟萬元，及自民國八十九年三月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之八．七計算之利息，暨自八十九年四月三十日起至清償日止，六個月以內者按上開利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。事實及理由一、被上訴人丁○○、丙○○、乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，合先敘明。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人起訴及上訴聲明原為：「被上訴人應連帶給付上訴人三千萬元，及自民國八十九年三月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之八．七計算之利息，其逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計付違約金」，嗣於九十三年五月十九日減縮利息、及違約金之起算日依序為「八十九年三月三十日」、「八十九年四月三十日」，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。茲就上訴人減縮後之聲明為審理。三、上訴人於八十九年十月以被上訴人甲○○積欠其新台幣（以下同）三千萬元本息及違約金，依消費借貸之法律關係聲請台灣屏東地方法院核發支付命令，經該院於八十九年十一月二日予以核發，上訴人並依該支付命令及確定證明書，聲請拍賣被上訴人甲○○所有之不動產，不足清償部分，並核發債權憑證等情，固有臺灣屏東地方法院八十九年度促字第一九九一四號支付命令、確定證明書及九十年九月二十五日屏院正民執洪字第九十執七二二六號通知暨九十一年五月三十日屏院正民執洪字第九十執七二二六號債權憑證在卷可按（見本院一卷四○─四三頁）。惟按送達於住居所、事務所或營業所而不獲會晤應受送達人者，始得將文書付予有辨別事理能力之受僱人，民事訴訟法第一百三十七條第一項定有明文。上開系爭支付命令係以「屏東市○○路九一號」為被上訴人甲○○之送達處所，並由「受僱人雲雀冷飲店」於「八十九年十一月九日」代為收受，業據本院調閱台灣屏東地方法院八十九年度促字第一九九一四號支付命令卷屬實（見支付命令卷八、十頁）。惟八十九年十一月九日支付命令送達時，被上訴人甲○○係「屏東縣高樹鄉○○村○○路二九一之七號」，且已於同年七月十七日因右側顱內出血，合併肺炎、泌尿道感染入院，行開顱手術，同年十一月二十三日出院，出院後亦因右側肢體癱瘓，長期臥床，已達精神耗弱，致無法處理自己事務之程度，被上訴人甲○○之姊姊黃王美惠及妹妹王秀娥乃於同年十一月二十三日聲請宣告甲○○為禁治產人，經台灣屏東地方法院於九十年一月五日以八十九年度禁字第五二號裁定宣告甲○○為禁治產人，並由黃王美惠監護之，有寶建醫院診斷證明書及八十九年禁字第五二號裁定附卷可參（見本院一卷六九頁，原審卷三三頁），復據本院調閱臺灣屏東地方法院八十九年度禁字第五二號禁治產宣告事件全卷屬實。是該支付命令送達時，被上訴人甲○○因行開顱手術，呈精神耗弱程度，於寶建醫院住院中，而該支付命令之送達地「屏東市○○路九十一號」，亦非被上訴人甲○○當時之住居所、事務所或營業所，上訴人又無法證明「雲雀冷飲店」係被上訴人甲○○之受僱人，揆之首揭說明，該支付命令自不生送達之效力。該支付命令既未於核發支付命令後三個月內送達於被上訴人甲○○，依民事訴訟法第五百十五條第二項規定，該支付命令即失其效力，自無一事不再理原則之適用。故上訴人主張：伊對被上訴人甲○○部分已取得確定之支付命令云云，自屬有誤，亦併予敘明。四、上訴人主張：被上訴人甲○○於八十八年五月七日邀同被上訴人丁○○、乙○○ 及丙○○為連帶保證人，向上訴人借款三千萬元（下稱系爭借款），並約定本金於到期日即八十九年五月七日一次償還，利息則按週年利率百分之八．七按月計付；逾期清償時，其逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計付違約金。詎被上訴人甲○○自八十九年三月二十九日起即未依約繳付利息，屆期後，亦未清償本金，屢經催討，均置之不理。而被上訴人丁○○、乙○○及丙○○等三人為本件借款之連帶保證人，就上開借款，應與被上訴人甲○○負連帶清償之責。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人應連帶給付上訴人三千萬元，及自八十九年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之八．七計算之利息，暨自八十九年四月三十日起，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計付違約金之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○ 應連帶給付上訴人三千萬元，及自八十九年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之八．七計算之利息，暨自八十九年四月三十日起，逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十；逾期超過六個月部分，另按上開利率百分之二十計付違約金。五、被上訴人甲○○則以：當初係因其需要一筆貸款，鄭弘逸（原名鄭金龍）稱其有特殊人脈關係可代被上訴人甲○○詢問接洽，被上訴人甲○○不疑有詐，遂請其代為接洽，及請銀行估價及鑑定可得貸款之金額，並未授權鄭弘逸於上開文件上簽名蓋章，亦未授權鄭弘逸代其與上訴人締約。本件借款之借據、授信申請書、授信約定書、印鑑卡、保證書等借款資料上，被上訴人甲○○部分之簽名及印文，均係由訴外人鄭弘逸所偽簽及盜刻或盜用印章，借據上所留之電話號碼亦為鄭弘逸之聯絡電話，「甲○○」名義之撥款帳戶，亦非甲○○所開立，顯見本件借款係為鄭弘逸所冒貸，被上訴人甲○○既未向上訴人借款，自不負返還借款之義務。另鄭弘逸曾於八十八年四月十二日向被上訴人甲○○拿取土地所有權狀，以供向上訴人洽談貸款事宜，顯見被上訴人甲○○並未於當日親至上訴人銀行對保，否則自行將土地所有權狀交予上訴人即可，無需由鄭弘逸轉交。此外，本件貸款核發後，雖曾償還被上訴人甲○○先前所積欠訴外人蘇建發之一千二百萬元借款，然此係因上訴人為求本件貸款為上開土地之第一順位抵押權，所以要求必須先塗銷其前順位之抵押權設定登記，才能順利核貸，鄭弘逸等人為求冒貸成功，方償還該筆一千二百萬元之民間借款，以塗銷其前順位之抵押權設定登記；其餘所貸得之款項，則均與被上訴人甲○○無關，而為鄭弘逸及被上訴人丁○○等人所取走。又本件申請貸款資料中關於被上訴人甲○○部分之財力證明，均屬偽造且不合情理，上訴人既未對保，復未詳加調查，亦顯有疏失等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。六、被上訴人丁○○、乙○○及丙○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。七、經查，被上訴人甲○○交付其所有坐落於臺北縣中和市○○段永尾小段五六之七地號土地（下稱系爭土地）之所有權狀予鄭弘逸，委託其向上訴人洽談貸款事宜，並欲以上開土地作為系爭借款擔保。嗣系爭借款之貸款申請資料中，借據、授信申請書及授信往來留存印鑑便查卡上被上訴人甲○○部分之簽名係由鄭弘逸所為，而被上訴人丁○○、乙○○、丙○○則為系爭借款之連帶保證人。又上訴人於八十八年五月七日將核貸之三千萬元即系爭借款，撥入以「甲○○」名義設於上訴人板新分行之000000000000帳戶中，同日匯出一千二百零五萬六千元至訴外人蘇建發秘書林文雅同設於上訴人板新分行0000000000 帳戶內，用以償還被上訴人甲○○積欠訴外人蘇建發之一千二百萬元欠款，以塗銷該筆欠款於上開土地上之前順位抵押權，又系爭借款自八十九年三月三十日起即未依約繳納等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、借據、授信申請書、授信往來留存印鑑便查卡、存款往來明細表、匯款申請書影本、存款憑條、取款憑條影本附卷可稽（見原審卷六─一四、四○─四五、二二七頁，本院一卷三四─三九頁），並據鄭弘逸陳述甚詳（見原審卷第三五三頁），復有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年三月二十九日綱得字第○三九七四號鑑驗通知書在卷可按（見原審卷二九四頁），堪信此部分之事實為真實。另被上訴人甲○○ 於八十九年七月十七日因患腦血管出血症，致無處理事務之能力，經臺灣屏東地方法院於九十年一月五日宣告為禁治產人，選定黃王美惠為被上訴人之監護人，並於九十年一月二十九日登記等情，有，並經本院調閱臺灣屏東地方法院八十九年度禁字第五二號禁治產宣告卷屬實，且為上訴人所不爭執，亦堪信為真實。八、茲本件應審究者為，系爭三千萬元借款是否被上訴人甲○○所借？查：㈠按借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為（最高法院三十七年上字第八八一六號判例意旨參照）；又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任。本件系爭借款有關之文件共有借據、授信申請書、授信約定書、存款戶約定書、全行通提申請書、增補契約、印鑑卡、及授信往來留存印鑑便卡等八件（見本院三卷三七─四四頁），其上所蓋之「甲○○ 」印章，經國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，印文均屬相符，有該鑑識中心九十一年三月二十九日綱得字第○三九七四號鑑驗通知書附卷可稽（見原審卷二九四頁），而被上訴人甲○○於原法院九十年六月七日本件第一次提出之答辯狀中自承「該印章為被竊後所冒用」（見原審卷三六頁），惟無法舉證證明該印章被盜用之事實，揆之首揭說明，自應推定上開借據等八文件上之印章均為真正。被上訴人甲○○嗣後雖改稱：該印章係訴外人鄭弘毅偷刻、或拿到印章後仿刻云云。但查，當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院二十六年上字第八○五號判例意旨參照），在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。被上訴人甲○○就其前開所為「印章係被盜蓋」之自認，與事實不符乙節，未舉證證明之，而上訴人又不同意其撤銷上開自認，則被上訴人甲○○ 所為「印章係被盜蓋」之自認既未經合法撤銷，從而，本院自不得為與被上訴人甲○○自認事實相反之認定。㈡被上訴人甲○○八十八年四月十二日之授信約定書（見本院三卷三九頁）係其親赴銀行對保乙節，業據上訴人板新分行之承辦人員黃兆文到庭證稱：「八十八（筆錄誤載為八十七）年四月十二日授信約定書對保時甲○○、丙○○、鄭弘逸一起來，因那一天鄭弘逸告訴我甲○○腳痛風不能爬樓梯，因我們對保是在二樓辦理，故要我到車上給甲○○對保，因此我有到車上與甲○○辦理對保，另丙○○ 是到二樓對保，對保時我有核對甲○○的見本院二卷四一頁）；及貸款當時之板新分行襄理亦為授信業務之主管黃清源證稱：「甲○○還有來分行辦理對保，雖然對保不是我承辦的，但我有看到甲○○ 來辦對保」（見同上卷三九頁）；暨同案被告即系爭借款之連帶保證人丙○○陳稱：「另一次是在銀行對保時看到甲○○，而我是在銀行二樓對保」等語在卷（見同上卷四五頁）。又八十八年四月十二日黃兆文就授信約定書與被上訴人甲○ ○對保及八十八年五月六日設定系爭抵押權時，被上訴人甲○○均提出其於八十七年七月二十日補發之出之甲○○ 一四九頁），而八十七年七月二十日被上訴人甲○○之，業據本院向屏東縣高樹鄉戶政事務所查明屬實，有該戶政事務所九十二年十月九日屏高戶字第○九○○○一二一○號函檢附申請補發國民見本院二卷二三七、二三八頁），足證被上訴人甲○○親持新分行對保，並提供作為系爭抵押權設定之用。被上訴人甲○○辯稱：該八十七年七月二十日云云，均不足採信。至國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十一年三月二十九日 綱得字第○三九七四號鑑驗通知書固謂「送驗附件一─八資料上甲○○之簽名字跡與附件九─十二資料上甲○○簽名字跡間之書寫個性、慣性及特徵均不相符」（見原審卷二九四頁），惟訴外人鄭弘毅僅承認鑑定資料中之附件一（借據）、二（授信申請書）、及八（授信往來留存印鑑備查卡）係其簽名，其餘均非其所簽（見原審卷三五三頁），而依前開證人黃兆文所述，授信約定書係在車上對保所簽，自與正常在室內桌面所簽之情形有所不同，自難因此即謂被上訴人甲○○ 未親往對保。㈢被上訴人甲○○為投資訴外人鈞鈺成精密工業股份有限公司（下稱鈞鈺成公司），乃提供其所有中和市○○段水尾小段五六之七號土地（下稱系爭土地）向上訴人抵押借款三千萬元，貸款手續係先由訴外人鄭弘毅與上訴人板新分行接洽，上訴人板新分行之承辦人員及主管親赴系爭土地及鈞鈺成公司作現場徵信時，被上訴人甲○○均在場，並瞭解貸款之事宜，並與鄭弘毅同至上訴人板新分行辦理授信等手續，八十八年要求增貸等情，業據上訴人板新分行當時經理吳金城到庭證稱：「（貸款經過？）鄭弘逸來找黃清源襄理說甲○○要投資鈞鈺成公司但沒有錢，所以要用土地辦理抵押貸款，黃清源把這件事告訴我，我再與鄭弘逸接洽，鄭弘逸帶我及黃清源到鈞鈺成公司的工廠看，看了之後，我認為該公司有前途，且又有土地可抵押擔保，而提供的土地有價值，所以本件貸款我認為可行，所以評估後再聲請到總行去核准。」、「（有無與甲○○接洽？）剛開始是與鄭弘逸接洽，後來系爭貸款總行核准下來，我們開始運作，我有碰到甲○○，也有告訴甲○○，土地是你的，將來你要負責。」、「甲○○與鄭弘逸拿土地權狀一起來板新分行」、「我有看過甲○○一次，並告知貸款他應負的責任」（見本院二卷三七頁）；貸款當時板新分行之襄理即授信業務主管黃清源證稱：「我與吳金城去看鈞鈺成公司工廠時，甲○○、丙○○、丁○○有在現場，丁○○還介紹甲○ ○給我們認識，甲○○還問經理說，他的責任問題為何，．．。甲○○還有來分行辦理對保，雖然辦對保不是我承辦的，但我有看到甲○○來辦對保。對保除了甲○○親自來辦外，其他接洽都是與鄭弘逸接洽。八十八年八、九間，甲○○有與他姐姐王秀娥到我們板新分行來，詢問利息問題。」、「（甲○○有無辦理開戶？）有，是甲○○本人開戶，因為開戶有對保，所以是甲○○本人來開戶。授信約定書有對保過，因此貸款申請書就可以不用本人親自簽名。我總共看過甲○ ○三次」（見同上卷三九、四○頁）；授信部分之承辦人員黃兆文亦到庭證稱：「經理、襄理為拓展業務，會去看現場，評估貸款可行性，本件系爭貸款前段是經理、襄理接洽，後半段由陳進興估價，並由授信小組評估可以後，我再寫申請書向總行聲請核貸。寫申請書向總行聲請核貸，我們會與總行聯繫，評估這個案子會成的可能性極高時，我們會先辦理抵押登記，如果可能性不高時，就會等總行核准後再行辦理，本件因看過工廠及有土地抵押擔保，．．．因本件總行核准的可能性很高，所以就先辦授信約定書的對保手續及抵押權的設定手續。本件貸款徵信包括估價是由陳建興承辦，授信工作是我承辦，我的工作是要求鄭弘逸提供授信需要的資料，再跟據貸款人所提出之授信資料寫貸款申請書向總行聲請核准。貸款後甲○○有來過我們板新分行，詢問貸款繳息問題」、「（本件貸款沒有繳息後，有無找甲○○？）有。但甲○○說沒有錢。嗣後甲○○、鄭弘毅還有說要辦理增貸，但因本件貸款繳息不正常所以就沒有同意辦理增貸」、「本件貸款是甲○○、鄭弘逸一起來辦，因甲○○年紀比較大且也比較少出門，且耳朵被較背，所以通知鄭弘逸」（見同上卷四一─四三頁）；另嗣後接任板新分行之經理周中明亦證稱：「我是八十八年七月底到華南銀行板新分行經理到現在」、「本件貸款不是我承辦，但我有看過甲○○。八十八年九月十日甲○○曾經來板新分行找我要辦理增貸，並拿了名片給我，我認為前案剛貸款不久，且前案剛估價不久，沒有再估價必要，所以沒有同意」；徵信部門之承辦人員陳進興亦證稱：「八十九年三月份本件貸款繳息不正常，所以我們辦理保全扣押土地，甲 ○○與蔡先生、鍾先生、王秀娥有來我們板新分行，要我們撤回台東及屏東土地的假扣押並提供甲○○委任蔡先生、鍾先生撤銷假扣押的委任狀」（見同上卷四四頁）；同案被告丙○○亦陳稱：「（本件貸款經過知道否？）我姊夫丁○○是鈞鈺成公司的負責人，鈞鈺成公司要擴廠，所以辦理本件貸款。我看過甲○○二次，一次在工廠，當時銀行的人也有在場，後來貸款撥下來後甲○○也有來工廠看工廠的經營情形，另一次是在銀行對保時看到甲○○，而我是在銀行二樓對保」等語明確（見同上卷四五頁），並有放款批覆書、甲○○借款補充說明、鈞鈺成公司認股說明書及被上訴人於八十八年要求增貸時所提出之名片可憑（見本院一卷一四二之一八─一四二之二一頁，本院二卷二○七頁）。另被上訴人甲○○ 亦於八十八年四月十二日交付系爭土地之所有權狀與鄭弘毅，以供向上訴人貸款尾小段土地權狀正本（地號五六之七）壹張『以供華銀貸款設定用』，事後即歸還甲○○」之收據可稽（見原審卷四六○頁），被上訴人甲○○對上開收據之真正不爭執（見原審卷四五二頁），是被上訴人甲○○於上訴人辦理徵信時在場，並詢問貸款事宜，復交付系爭所有權狀與鄭弘毅『以供華銀貸款設定用』，及前往上訴人銀行辦理對保手續，嗣後並要求增貸，足證以系爭土地向上訴人抵押借款，為被上訴人甲○○知悉及同意。㈣上訴人於八十八年五月七日將核貸之三千萬元即系爭借款，撥入被上訴人甲○○ 匯出一千二百零五萬六千元至訴外人蘇建發秘書林文雅同設於上訴人板新分行0 000000000帳戶內，用以償還被上訴人甲○○積欠訴外人蘇建發之一千二百萬元欠款，並塗銷蘇建發之第一順位抵押權等事實，有存款往來明細表在卷可按（見本院三卷二一○頁），為被上訴人甲○○所不爭執，是被上訴人既以系爭三千萬元借款中之一千二百萬元清償其積欠訴外人蘇建發之債務，並塗銷抵押權，益證系爭借款為被上訴人甲○○所同意。至被上訴人甲○○雖辯稱：其上開板新分行之000000000000存款帳戶係被冒名開設。然查，該存款帳戶係被上訴人甲○○親自所為，亦據證人黃清源證述在卷（見本院二卷四○頁），並有印鑑卡附卷可憑（見本院二卷一一一頁），而被上訴人甲○○無法舉證證明該印鑑卡上其簽名、印章係偽造，空言所辯，亦不足採。㈤又被上訴人甲○○申請系爭借款核貸時，曾提出鈞鈺成公司介紹資料、經濟部公司執照、公司變更登記事項卡、及其任職該公司之八十七、八十八年扣繳憑單、暨甲○○之醫師證書以為財力之證明資料（見本院三卷二○七、二一七─二二三頁），被上訴人甲○○對其醫師證書之真正並不爭執（見本院三卷二○一頁），雖辯稱：係被小偷所竊，事後至警察局取回云云（見本院三卷二○一頁），但未據舉證證明之，況縱曾被竊亦與上訴人持有該證書無關。另被上訴人空言否認扣繳憑單之真正，亦不足採。是系爭借款若非被上訴人甲○○知情、同意，上訴人何能取得上開各該證件。㈥被上訴人甲○○所有之系爭土地，於八十七年間系爭抵押權設定前，與同小段五六之一、之二、之三、之四、之五、之六、之七及七○之三等地號之所有權人，和忠聯建設股份有限公司簽訂合建契約，並由五六之一之地號土地所有權人王永芳為起造人申請建造執照，嗣因被上訴人甲○○將系爭土地設定抵押權與上訴人，致阻礙合建之進行，曾要求被上訴人甲○○提出解決方案，並至建築師事務所開會協商，被上訴人甲○○均會同鄭弘毅出席等情，業據證人王永芳到庭證稱：「我在作貿易的，認識甲○○。我們在中和市○○段水尾小段都有土地，甲○○ 將其在中和永和段水尾小段五六之七地號土地與同永和段水尾小段的鄰居地主一起與忠聯建設合建（庭呈合建契約書影本，地籍圖謄本，該謄本經核閱與本院卷㈢第二二八頁上證三十三號相符後發還）」、「（後來合建有無蓋成？）沒有蓋成，合建契約簽立後，忠聯公司告訴我說甲○○有將合建土地拿去華南銀行貸款世宗詢問其所有土地既已提供合建，何以向華銀抵押借款？當時甲○○如何回答，我已忘了，但甲○○並無否認有向華銀抵押借款之事，建商有委託我去詢問甲 ○○要如何處理這件事，我有向甲○○提及如何處理，但後來甲○○就沒有出面了。簽系爭合建契約時甲○○就有點小中風，因為走路有點不方便，但意識還清楚，簽合建契約及開會討論合建事宜及知悉向華銀抵押借款後開會時，甲○○及他姐姐或妹妹（係同一人，因不知是姐姐或妹妹）及鄭先生（可能叫鄭弘逸）都有陪他一起來。因為台北縣即將要實施容積率關係，所以地主先跟建築師協商聲請建造執照，八十六年十二月間建造執照下來（如鈞院卷㈢第二二九頁上證三十四號）我為該執照之代表人（合建土地中之五十五之二、五十六之一，我是實際上土地所有權人，但登記是登記在我侄子蔣鴻彬名下，現在該土地還是蔣鴻彬名下，惟開會討論合建事宜都是由我出席，也是以我名義聲請建造執照），八十七年才找建商簽訂合建契約」、「（你詢問甲○○合建土地何以設定抵押權予華銀時，他有無說該貸款是冒貸？）沒有」等語在卷（見本院四卷七─九頁），並有證人王永芳提出之「提供土地合作興建房屋契約書」、台北縣政府工務局八七中建字笫○一四號建造執照附卷可稽（見本院四卷一三─二四頁、本院三卷二五頁），被上訴人甲○○亦未否認有合建之事實，足證證人王永芳之證言可採。是證人王永芳於知悉被上訴人甲○○以合建土地向上訴人抵押借款時，曾質問被上訴人甲○○，被上訴人甲○○未加以否認，則系爭借款為被上訴人甲○○所知悉並承認，應堪以認定。㈦被上訴人甲○○辯稱：伊於八十八年九月十日即知被冒貸之事，故於同年月十五日書立授權委任承諾書，授權訴外人蔡燦生、鐘貴乾排除系爭抵押權之設定，該授權委任承諾書並經台灣屏東地方法院認證在案。又系爭借款於八十八年八月初起即未繳息，自無於八十八年九月十日要求上訴人增貸之可能，足證系爭借款非伊所借云云，固據提出被上訴人甲○○書立之授權委任承諾書及臺灣屏東地方法院八十八年度認字第二四七六號認證書為證（見本院一卷二三○、二三一頁）。惟查，被上訴人甲○○書立之「授權委任承諾書」固記載「茲本人謹授權委任鐘貴乾先生與蔡燦生兩位先生就如下所列本人所有之土地接受抵押權設定之排除，但萬一有該抵押權之設定則儘量排除設定之得逞，且萬一該設定完成後之原土地所有權狀應該排萬難設法返還原地主，．．前述之土地中計有中和市○○段水尾小段五六之七地號土地（即系爭抵押物），台東市○○段一五三三地號土地，屏東縣．．．地號土地」（見本院一卷二三一頁），則依該「授權委任承諾書」所示，被上訴人甲○○至遲於八十八年九月十日書立授權委任承諾書時，即知被冒貸之事，且距系爭借款之貸放（八十八年五月七日貸放）僅四個月，就此三千萬元之鉅額貸款何以未報警處理，僅授權訴外人蔡燦生、鐘貴乾排除系爭抵押權之設定，似違常理。況該「授權委任承諾書」上所載另筆被冒貸之台東市○ ○段一五三三地號土地，亦經抵押權人台東縣太麻里地區農會聲請法院拍賣，相關之文件均經合法送達於被上訴人甲○○之法定代理人黃王美惠收受，有台灣台東地方法院民事執行處函及分配表在卷可憑（見本院三卷二一三─二一六頁），被上訴人甲○○亦自承已與台東縣太麻里地區農會和解（見本院四卷九○頁），顯與其辯稱係被冒貸不符，則該「授權委任承諾書」自不足為系爭借款係被冒貸之證明。㈧被上訴人甲○○又辯稱：系爭擔保品即系爭土地估價過高，亦未扣除增值稅，顯屬超額冒貸云云。查，系爭土地於九十年二月經臺灣板橋地方法院執行處委託國仁不動產鑑定顧問有限公司估價值六千五百四十七萬二千元，扣除土地增值稅一千六百五十萬一千九百二十元，尚有四千八百九十七萬零八十元，有臺灣板橋地方法院鑑估報告書可憑（見本院二卷一九一─一九三頁），而本件貸款三千萬元，並無超額貸款之事宜，況縱有超額貸款情形，亦與本件是否冒貸、被上訴人甲 ○○與上訴人間有無三千萬元借貸關係存在無涉，故被上訴人甲○○上開所辯，即不足採信。九、綜上所述，上訴人主張與被上訴人甲○○間借貸關係存在，與被上訴人乙○○、丙○○、丁○○間連帶保證關係存為可採，被上訴人甲○○抗辯系爭借款係冒貸為無可取，從而，上訴人本於消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人應連帶給付上訴人新台幣叁仟萬元，及自民國八十九年三月三十日起，至清償日止，按週年利率百分之八．七計算之利息，暨自八十九年四月三十日起至清償日止，六個月以內者按上開利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　十五　　日民事第五庭審判長法官　張　劍　男法官　李　行　一法官　蔡　芳　齡正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　六　　　月　　十八　　日書記官　蔡　錦　輝附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度重上字第二四號

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