九十二年度重上字第五二四號｜民事：返還價金等｜裁判日期：93 年 09 月 15 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　九十二年度重上字第五二四號上　　訴　　人即附帶被上訴人　基泰建設股份有限公司法定　代理　人　陳世銘訴訟　代理　人　姜鈺君律師複　　代理　人　林攸彥律師視同　上訴　人　國棟建設股份有限公司法定　代理　人　劉明燿被　　上訴　人即附帶上訴　人　甲○○ 丙○○ 乙○○ 右三人　共　同訴訟　代理　人　幸大智律師右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十五日臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第一六八五號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於九十三年九月一日言詞辯論終結，判決如左：主文原判決主文第一項㈠命上訴人負連帶給付責任、㈡利息逾民國九十年十月一日起算部分，及各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。附帶上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人於原審起訴主張：渠等三人於八十九年十二月一日與國棟建設股份有限公司（下稱國棟公司），簽訂「海神房屋及土地預購買賣契約書」，約定：由被上訴人甲○○購買坐落於台北縣淡水鎮○○段九六六地號土地上興建之「海神」社區住宅大樓Ｂ二棟第二十四、二十五層住宅大樓之土地及建物，約定房地總價款四千四百九十萬元（土地部分為二千九百一十九萬元、房屋部分為一千五百七十一萬元）；被上訴人丙○○購買系爭大樓Ｂ五棟第二十三層住宅大樓之土地及建物，房地總價款為六千零一十萬元（土地部分為三千七百三十八萬元、房屋部分為二千零一十二元、車位部分為二百六十萬元）；被上訴人乙○○購買系爭大樓Ｂ三棟第二十三層住宅大樓之土地及建物，房地總價款為六千七百三十萬元（土地部分四千二百零六萬元、房屋部分為二千二百六十四萬元、車位部分為二百六十萬元）。系爭買賣契約書載明該建案係由上訴人基泰建設股份有限公司（下稱上訴人基泰公司）與國棟公司共同合作興建，以國棟公司為契約名義人，並交由原審另一被告川圓廣告事業有限公司（下稱川圓公司）銷售。渠等繳納訂金及簽約金後，上訴人國棟公司隨即於九十年三月二十三日宣稱：將於同年三月二十八日正式開工，並要求渠等給付開工款云云，渠等分別於九十年四月十八日、五月三十一日及八月八日繳清開工款後，其後始知悉上訴人國棟公司實際並未開工，上訴人基泰公司就系爭建案之土地於八十九年十二月十五日公告重大訊息指出：系爭建案之土地已出售與其他自然人，且另上訴人基泰公司於覆函中亦說明：「系爭土地於八十九年十二月十五日出賣予國棟公司，然因上訴人國棟公司未依約付款，已於九十年一月二十一日解除買賣契約」等語，足見上訴人基泰公司一物二賣。上訴人基泰公司、國棟公司及原審另一被告川圓公司以不實之事項及廣告內容，向消費者揭示共同合作興建，上訴人基泰公司之專屬網站亦未將「海神」自風雲個案剔除，該三家公司有詐欺及諸多違法行為，致渠等三人繳款時陷於錯誤，前已於九十年十月九日委託律師發函催告上訴人國棟公司儘速開工，惟仍未履行，遂於同年十月二十九日委由律師發函解除系爭買賣契約。爰依系爭買賣契約第二十五條第一項、第三十六第一項約定請求上訴人基泰公司、國棟公司連帶返還渠等已給付之價金及給付同額之違約金，暨另依消費者保護法第五十一條規定應連帶賠償一倍之懲罰性之賠償金；川圓公司刊登之廣告有引人錯誤、虛偽不實之欺罔行為，爰依公平交易法第二十一條第一項、第三項，消費者保護法第八條、第二十二條、二十三條，及民法第一百八十四、第一百八十五條規定，與上訴人基泰公司、國棟公司負連帶賠償責任，即請求判令：㈠上訴人國棟公司、基泰公司及原審另一被告川圓公司應連帶給付被上訴人甲○○一千四百七十七萬元、乙○○二千二百一十九萬元、丙○○一千九百八十一萬元及自原判決附表起算日起加計法定遲延利息；㈡上訴人基泰公司、國棟公司、原審另一被告川圓公司應連帶給付前項金額之違約金及前項金額一倍之懲罰性賠償金等情。上訴人國棟公司則以：系爭海神社區Ａ、Ｂ、Ｃ三區係整體開發而不可分，伊於八十八年八月十七日向主管機關申報開工並經核准在案，並於八十九年五月三十日委請笙銓實業有限公司（下稱笙銓公司）為整地、鑑界、測量、放樣及拆除圍籬等實際開工行為，於九十年拆除地上建物並整地完成，有Ｂ、Ｃ區之整地照片可稽；另於九十年三月三十日伊委請正仁工程有限公司（下稱正仁公司）為預壘排樁工程，有台北縣政府北府工施字第０九一０七三二二四一號函所示：「基地內已有整地開工」可參，足證伊已於約定期日九十年九月三十日前已實際開工，並無違約情事，被上訴人誤解「實際開工」之契約真意，逕依買賣契約書第二十五條第一項、第三十六條第一項主張解除契約，請求伊返被上訴人已繳價款及賠償已繳價款同額之違約金，顯無理由。系爭買賣契約關於土地伊尚未取得所有權部分，僅需日後有移轉土地所有權予被上訴人即屬依債之本旨履約，是縱令伊有出賣他人土地之情事亦不構成給付不能。被上訴人空言受伊詐欺，未見提出具體事證，是被上訴人依公平交易法、消費者保護法、民法侵權行為及買賣契約，請求返還價金、違約金及懲罰性賠償金之損害賠償，於法無據等語，資為抗辯。上訴人基泰公司則以：被上訴人提出之買賣契約書，其上載明賣方為上訴人國棟公司，伊並非系爭買賣契約之當事人，伊與上訴人國棟公司於八十八年八月十八日簽訂之合作開發契約書，純屬伊與上訴人國棟公司間之債權債務關係，非被上訴人所能置喙。系爭買賣契約上雖記載海神由伊與上訴人國棟公司共同合作興建，惟伊非系爭買賣契約之當事人，自不能拘束伊，伊與被上訴人並無任何契約關係存在，被上訴人主張伊應依消費者保護法第二十二條規定負合作興建之責任，實無理由。伊依與上訴人國棟公司間合作開發契約書第壹條第三項約定，取得系爭建案Ｂ區九六六地號土地之所有權，被上訴人謂：該土地於八十八年八月二十日業已移轉云云，與事實不符。至於被上訴人提出之原證二廣告、原證三聯合報、經濟日報之報導、原證四網頁內容及原證十四之廣告錄影帶，未見說明有任何引人錯誤、虛偽不實之欺罔行為。伊無任何違反公平交易法及消費者保護法之行為，亦無任何不法欺瞞行為，被上訴人亦未證明所受損害與伊之行為間有相當因果關係，則被上訴人主張伊與國棟公司應負共同侵權行為責任，亦非有據等語，資為抗辯。二、原審判決：上訴人基泰公司、國棟公司應連帶給付被上訴人甲○○一千四百七十七萬元、被上訴人丙○○一千九百八十一萬元、被上訴人乙○○二千二百一十九萬元，及各自如原判決附表所示利息起算日起加計法定利息；駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人基泰公司就原審判決不利之部分提起第二審上訴，係以：㈠伊並非系爭買賣契約之當事人，上訴人國棟公司並無代理伊簽訂系爭買賣契約之權限，另伊亦從未授權予國棟公司之人員林世慧，亦無成立隱名代理之可能。㈡伊與上訴人國棟公司間並無合夥關係存在，二家公司間之合作開發契約書性質並非合夥契約。㈢退步縱認伊與上訴人國棟公司間有合夥關係，惟公司不得為合夥事業之合夥人，前開合作開發契約書因違反公司法第十三條第一項規定，依民法第七十一條規定應屬無效。㈣依台北縣政府九十二年一月十四日北府工施字第０九一０七三二二四一號函記載：「基地內已有整地開工之跡象」，足見系爭建案Ｂ區土地已於八十八年八月十七日，即在系爭買賣契約書第三十六條第一項約定之期日九十年九月三十日前已實際開工，上訴人國棟公司已依系爭買賣契約書第三十六條第一項約定在期限內開工等為由提起上訴，請求判令：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢附帶上訴駁回；㈣如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行等情。基泰公司提起第二審上訴，審酌其上訴理由，係提出與上訴人國棟公司間共同關係之抗辯，則上訴人基泰公司提起上訴之行為，形式上係利益於另一共同訴訟人上訴人國棟公司之行為，則依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，上訴人基泰公司上訴之效力及於上訴人國棟公司，爰將上訴人國棟公司亦列為本件上訴人。被上訴人就原審敗訴部分，於第二審程序中提起附帶上訴，以：㈠渠等就系爭建案僅訂立如原審提出之買賣契約書，並無上訴人基泰公司所指換約情事。㈡系爭建案由上訴人基泰公司與國棟公司共同合作興建，有合作開發契約書為憑，系爭買賣契約書上雖僅列上訴人國棟公司為契約當事人，惟系爭買賣契約書第一條已明白揭示上訴人基泰公司、國棟公司合作興建之事實，系爭買賣契約內容係由上訴人基泰公司擬具，其為規避契約責任預做此安排，應使上訴人基泰公司負實質契約當事人之責任為宜。系爭不動產基地係上訴人基泰公司所有，系爭建案之起造人初為上訴人國棟公司，嗣變更為上訴人基泰公司，所有廣告內容又經上訴人基泰、上訴人國棟公司共同同意後才對外發表，並於諸多廣告上共同署名，現場之錄影帶資料及契約書上「合作興建」等事實，均足讓渠等相信上訴人基泰、上訴人國棟公司間之合作關係，則上訴人基泰公司有以自己行為授權上訴人國棟公司，則上訴人基泰公司、國棟公司應共負契約責任。㈣依最高法院八十二年台上字第六七二號判決意旨，因上訴人國棟公司之人員及證人林世慧於簽訂系爭買賣契約時當場對渠等三人表示有上訴人基泰公司代理權之事實，此為上訴人基泰公司所明知。因此上訴人基泰公司仍應依隱名代理之規定，對渠等負契約責任。㈤上訴人基泰公司、國棟公司間之合作開發契約，雖違反公司法第十三條，惟該條並未明確規範違反之法律行為即為無效。二家公司明知公司不得為合夥人，仍以虛偽意思成立系爭合作開發契約，致系爭合作開發契約因違反公司法第十三條而無效者，惟依民法第八十七條第一項但書規定不得對抗善意第三人即渠等三人，渠等仍得依民法第六百八十一條規定請求上訴人基泰公司、國棟公司對合夥債務負連帶賠償責任。㈥本件因上訴人國棟公司喪失土地權利，或因上訴人基泰公司拒絕與國棟公司合作，致系爭買賣契約成為主觀給付不能，渠等得依法解除契約；又上訴人國棟公司在系爭建案之Ｂ、Ｃ區未實際開工，違反系爭買賣契約第三十六條「實際開工」之義務，渠等亦得合法解約等為由，爰請求判令：㈠原審判決不利於渠等除川圓公司外之部分廢棄；㈡前開廢棄部分，上訴人國棟公司、上訴人基泰公司應連帶給付甲○○、丙○○、乙○○每人各一元之違約金，及連帶給付甲○○、丙○○、乙○○每人各一元之懲罰性賠償金；㈢願供擔保請准宣告假執行；㈣上訴人基泰公司、國棟公司之上訴駁回。上訴人國棟公司未於言詞辯論到場，亦未提出任何書狀為任何聲明及陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，由被上訴人聲請一造辯論而為判決。三、經查：㈠上訴人基泰公司與國棟公司於八十八年八月十八日簽訂「合作開發契約書」，約定：雙方基於共同開發效益，同意合作開發興建坐落於台北縣淡水鎮○○段九０二等土地共三十筆（下簡稱本案土地）及本案土地上之建築物，雙方各占百分之五十之權利，有合作開發契約書附卷可稽（原審卷㈡第一八０至一九二頁）。㈡上訴人基泰公司、國棟公司（列為甲方）與川圓公司（列為乙方）於八十九年四月十四日簽訂「廣告企劃合約書」，約定由上訴人基泰公司、上訴人國棟公司委由川圓公司承攬房地廣告業務企劃銷售事項（房地坐落地號為台北縣淡水鎮○○ 段九０、九六六、九七一等三筆地號，建照：八七淡建字第九五七、九九二、九九三號），有廣告企劃合約書在卷可按（原審卷㈠第二五三至二五八頁）。㈢被上訴人於八十九年十二月一日簽訂「預定【海神】房屋及土地買賣契約書」，買賣契約書上記載之「賣方」為上訴人國棟公司，銷售公司川圓公司，約定：由被上訴人甲○○購買坐落於台北縣淡水鎮○○段九六六地號土地上興建之「海神」社區Ｂ區Ｂ二棟第二十四、二十五層住宅大樓及Ｃ區俱樂部大樓之建物及坐落基地，房地總價款四千四百九十萬元；被上訴人丙○○購買Ｂ區Ｂ五棟第二十三樓之住宅大樓及Ｃ區俱樂部大樓之土地及建物，房地及車位總價款六千零一十萬元；被上訴人乙○○購買Ｂ區Ｂ三棟第二十三層住宅大樓及Ｃ區俱樂部大樓之土地及建物，房地及車位總價款六千七百三十萬元，有三份土地房地買賣契約書在卷可證（原審證物外放）。又被上訴人甲○○已給付：訂金一百三十五萬元、簽約金八百五十三萬元、開工款四百八十九萬元，合計一千四百七十七萬元；被上訴人丙○○已給付：訂金一百七十九萬元、簽約金一千一百四十二萬元、開工款六百六十萬元，合計一千九百八十一萬元；被上訴人乙○○依約已給付：訂金二百萬元、簽訂金一千二百七十九萬元、開工款七百四十萬元，合計二千二百一十九萬元（如原判決附表「繳款金額」一欄所示），業據被上訴人提出上訴人國棟公司製作之繳款情形表為憑（原審卷㈠第一一三頁），並為對造所不爭執（原審卷㈡第五頁、卷㈢第十頁）。㈣被上訴人均購買系爭海神社區之Ｂ區住宅大樓及Ｃ區俱樂部大樓之土地及建物，其中Ｂ區建案坐落之基地為台北縣淡水鎮○○段九六六地號土地，建造執照號碼為（八七）淡建字第九九三號；Ｃ區建案坐落之基地為台北縣淡水鎮○○段九七一地號土地，建造執照號碼為（八七）淡建字第九五七號。又上開Ｂ區坐落之基地台北縣淡水鎮○○段九六六地號（其後分割為九六六、九六六─四地號），於八十九年九月六日均移轉登記為上訴人基泰公司所有；嗣上訴人基泰公司（委託人）於九十年八月二十七日基於信託關係，將上開九六六、九六六─四地號土地均移轉登記於高照開發股份有限公司（下稱高照公司，受託人）名下，有土地所有權狀及登記簿謄本可憑（原審卷㈡第二十、二一、二八、三十頁）。四、細繹兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於：㈠上訴人基泰公司是否亦為本件買賣契約之出賣人？㈡被上訴人主張：系爭建案未依契約第三十六條但書約定於九十年三月三十一日前實際開工，系爭買賣契約因而解除，是否正當？㈢被上訴人以：系爭買賣契約因上訴人國棟公司土地買受權利或因上訴人基泰公司、國棟公司未合作，陷於主觀給付不能之狀態為由，主張解除契約，是否正當？㈣被上訴人請求上訴人連帶返還渠等已繳價金及法定利息，有無理由？㈤附帶上訴部分：附帶上訴人請求附帶被上訴人連帶給付每人各一元之違約金及懲罰性賠償金，有無理由？等節，茲分別論述之。五、上訴人基泰公司是否亦為本件買賣契約之出賣人？㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第二百八十條第一項及第二百七十九條第三項規定甚明。查本件上訴人基泰公司於原審既已到庭答辯，從未爭執被上訴人提出之卷附買賣契約書之真正，僅爭執：伊並非買賣契約之當事人，無拘束伊之效力，被上訴人主張伊應負買賣契約之契約責任於法無據等語（原審卷㈡第二二二頁，卷㈢第六九、七十頁），堪認上訴人於原審就被上訴人主張之系爭買賣契約為真正不爭執，發生視同自認之效力。上訴人基泰公司至本審中再翻異爭執系爭買賣契約書之真正（本院卷㈠第六四、一三六頁），並主張系爭買賣契約為虛偽，即就原審所為視同自認之行為予以撤銷，惟未經被上訴人同意，另斟酌證人川圓公司之銷售人員汪芹蕙到庭證稱：系爭買賣契約書確為真正明確（本院卷㈠第二二五頁），此外上訴人基泰公司並未舉出任何證據證明有任何與事實不符之處，則依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，尚不發生撤銷自認之效力，故被上訴人主張之系爭買賣契約應認為真正，合先敘明。㈡查系爭買賣契約書之前言「買賣契約人之賣方」、文末「立契約書人之乙方（賣方）」，均僅記載國棟公司，固堪認為系爭買賣契約之當事人為上訴人國棟公司與被上訴人。惟被上訴人另主張：上訴人基泰公司亦為本件買賣契約之出賣人，上訴人基泰公司則予否認。經查： ⒈契約書第一條載明：「事緣：海神係由基泰建設（股）公司、國棟建設（股）公司，共同合作興建，其規劃為Ａ、Ｂ、Ｃ三區大樓：：：」，明白揭露系爭海神社區住宅大樓由上訴人基泰公司、國棟公司合作興建之訊息。而上訴人基泰公司與國棟公司間早於八十八年八月十八日即簽訂「合作開發契約書」，有上訴人基泰公司、國棟公司均自認真正之合作開發契約書附卷可參（原審卷㈡第一八０至一八六頁）。觀察合作開發契約書之前言、第壹條第一項、第參條第四項、第陸條第一項、第柒條第一項等約定，可知：二公司本於合作精神，各就系爭海神社區之土地及建物占百分之五十之權利，本合作開發案所興建之房屋同時銷售，共同遴選委託同一家銷售公司辦理銷售事宜，銷售費用由雙方各負擔百分之五十，與本案有關之各項業務，雙方本誠信及守法精神共同參與；雙方共同辦理建築師之契約、代銷公司之契約、房地買賣契約、營造廠之契約、分戶貸款、建築融資及本建築案相關之契約行為之簽約及用印等情，足堪認定二公司就系爭海神社區建案確有合作開發之契約關係。 ⒉次查：上訴人基泰公司與國棟公司於簽訂上開合作開發契約書後，即本於合作開發合約之約定，將本件海神社區之廣告企劃事宜於八十九年四月十四日共同委任原審另一被告川圓公司處理，並簽訂「廣告企劃合約書」，此觀卷附兩造均不爭執為真正之廣告企劃合約書（原審卷㈠第二五三至二五八頁）之前言記載：「不動產業主：國棟建設股份有限公司（負責人劉明燿）、基泰建股股份有限公司（負責人陳世銘）以下合併簡稱甲方，委由川圓廣告事業有限公司（負責人丁賢哲）承攬房地廣告業務企劃銷售事項」、第十二條第四項：「本案之案名、文稿及海報等媒體、資料，經甲方（按指上訴人基泰、國棟公司）審核認可後，由乙方（按指川圓公司）全權執行，公開銷售」等約定即明。 ⒊另依證人即前擔任國棟公司之協理韓志倫證稱：「我有參與業務部，負責與代銷公司的接洽、現場業主方面的管理、公司內部業務部人員的管理工作：：：當時海神案件據我瞭解是與基泰公司合作：：：有時候開會地點在銷售中心理面的辦公室，：：：我也有看到基泰公司的黃銘顯、張玉貞（黃銘顯之主管）到現場去開會」、「所有的廣告資料需要國棟、基泰公司兩家公司業務部的人員看過，雙方人員在上面簽名作確認」等語（原審卷㈡第二三二頁），核與被上訴人提出之海神社區銷售廣告上有上訴人基泰公司人員（張玉貞、黃銘顯）、上訴人國棟公司人員（鄒朝卿）簽名之情（原審卷㈡第二七二至三０八頁）相符，而鄒朝卿確為上訴人國棟公司之人員，黃銘顯確為上訴人基泰公司之人員，亦有勞工保險被保險人投保資料表附卷可按（原審卷㈡第三九頁反面、第四四頁）。觀察廣告上之左下角或右下角，均載明「基泰建設國棟建設」等字（原審卷㈡第二七三至二七六、二九二、二九四至二九八、三００、三０二、三０四至三０五、三０七至三０八頁）；卷附自由時報及中國時報之八十九年十月八日之剪報（原審卷㈠第一九０、一九一頁）右下角亦有相同記載。另被上訴人在接待中心現場看到之錄影帶二捲，其中一捲內容介紹上訴人基泰公司總經理馮先勉，旁白並提及：「股票上市公司基泰建設繼都會第一豪宅信義之星之後，再為臺灣首富推出大自然毫宅代表作」、另一捲之最後畫面出現「監製川圓廣告國棟建設基泰建設」等字，亦據本院當庭勘驗錄影帶明確，有勘驗筆錄可稽（本院卷㈡第九六、九七頁）。另一證人即川圓公司之銷售人員汪芹蕙亦證陳：「口頭及銷講資料上面就有講業主是國棟和基泰公司」、「現場接待中心有影片在放映，買方（客戶）就坐在那邊看，就產品的賣方、建材、建設公司都有介紹」、「（問：基泰公司的人員有無參與銷售及視察？答：有，是張協理（按指張玉貞），她固定會在每週日來巡視，其他時間基泰公司的員工會來參觀」、「（問：基泰公司人員講習考試、驗收方式、內容為何？答：都是問海神的整個外觀、理念，還有如何銷售，我印象最的是張協理整個外觀都是玻璃，如果客戶詢問像辦公大樓，要如何回答」、「被上訴人支付定金時，確定被上訴人拿到的資料上面都有基泰公司，當時被上訴人有確定要買三戶，但是有一戶不確定要哪一個樓層，中間有相隔幾日，幾日後我到敦化北路被上訴人公司，我有再帶說明書，那份說明書上也仍然有基泰公司的記載」等節綦詳（本院卷㈠第二二三、二二五至二二七頁），而證人汪芹蕙提供之銷講資料中亦記載：「建築團隊有國棟建設及基泰建設」等字（證物外放第三十九頁）；而系爭海神建案第一次推出時，上訴人基泰公司之董事長及國棟公司之總經理特助林世慧均到場參加，亦據證人林世慧證陳明確（原審卷㈡第二三八頁）。綜合上情，足堪認定：系爭海神建案之報紙、廣告及現場播放錄影帶之內容，均經上訴人基泰公司、國棟公司共同審核後刊登、印就或播放，二公司之人員及二公司委託處理廣告企劃之川圓公司之銷售人員均在現場接待中心參與銷售之事務，對被上訴人為說明時均提及系爭建案由二公司共同合作開發，即被上訴人於簽訂買賣契約書前，不論自上開任何管道均得知同一訊息。 ⒋本件被上訴人嗣後於八十九年十二月一日簽訂買賣契約書，其上僅記載上訴人國棟公司為賣方，被上訴人丙○○當時即詢問：為何買賣契約書上未列基泰公司未列為出賣人一節，業據證人即前任職國棟公司之總經理特助林世慧證陳：「（當時我是跟他說：『我知道這兩家公司有合作，買賣契約由上訴人國棟公司為代表人』，我知道剛開始的契約書上訴人基泰公司與上訴人國棟公司同列名為出賣人，但是在協議之後上訴人基泰公司不同意列為出賣人，所以最後所使用的這份與消費者簽約的買賣契約書只有列上訴人國棟公司的名字」、「（問：證人買賣契約書是否由上訴人基泰公司草擬？）答：是的」（原審卷㈡第二三六至二三八頁），另一證人即川圓公司之銷售人員汪芹蕙亦證稱：「甚至到簽約的時候，丙○○還有口頭：為何基泰公司沒有人來？當時我回答說；因為基泰公司有委託國棟公司，國棟公司有來人就可以了」等語一致在卷（本院卷㈠第二二三、二二四頁），已見被上訴人丙○○已就上訴人基泰公司未列名於買賣契約書上提出質疑。在此，應進一步予以探討者係上訴人國棟公司究有無代理上訴人基泰公司之權限？參諸上訴人基泰公司與國棟公司間之合作開發契約書，其中第陸條第一項：「與本案有關之各項業務，雙方本誠信及守法精神共同參與，詳列工作內容，由乙方（按指國棟公司）負責執行，甲方監督」、第二項第一、三款：「工作項目及內容：規劃設計：⑴產品定位⑵設計定案⑶申辦變更設計⑷建材擬定⑸客變作業；⒉營建管理：⑴工程發包⑵客變作業⑶施工監督⑷竣工驗收⑸使用執照申辦⑹客戶交屋⑺公設驗收⑻工程保固維修；⒊廣告銷售行政服務：⑴甄選代銷公司⑵銷售金額⑶監督行銷⑷行銷結案 ⑸客戶交屋作業⑹管委會成立⑺物業管理⑻社區保全」等語（原審卷㈡第一八三頁），可知：上訴人基泰公司、國棟建設合作開發系爭海神建案期間，二公司約定上列各項工作由國棟公司負責執行，買戶之價款向二公司共同開立之專戶繳納，堪見基泰公司就上開工作委任國棟公司處理，基泰公司就系爭建案之營建管理及廣告銷售行政服務方面均有授與國棟公司代理權，以利國棟公司執行事務，是上開證人林世慧及汪芹蕙告知被上訴人丙○○有關基泰公司委託國棟公司之話語，並非無據。上訴人基泰公司否認授與國棟公司代理權，洵非可採。 ⒌按民法中規定之「代理」，係指由代理人以本人名義為意思表示及受意思表示，即顯名代理之情況，惟按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」，換言之，授權人已將授權於他人之事通知或公告或為相對人所知悉，其人所為之行為雖未明示以本人名義為之，仍應對於本人發生效力，最高法院九十二年度台上字第一０六四號、八十六年度台上字第三一八０號判決意旨足供參照。本件被上訴人於買賣契約簽訂前，不論自廣告、海報、錄影帶或接待中心銷售人員言詞說明等管道，均得知系爭海神社區建案由上訴人基泰公司、國棟公司合作開發，出售系爭住宅大樓房地之出賣人為二家公司；嗣後簽訂之買賣契約書第一條「海神係由基泰建「各期價款均憑乙方所開繳款通知單，將款項逕向基泰建設（股）公司、國棟建設（股）公司共同開立專戶繳納或開立以該專戶為抬頭之支票直接交給乙方：：：」，仍重複表明系爭海神大樓之出賣人為上訴人基泰公司及國棟公司甚明。準此，系爭買賣契約書上之賣方雖僅列國棟公司，惟依上述一切具體情事之情事。退步縱認被上訴人有更換契約書之情事者，惟參酌上述，且上訴人基泰公司就系爭建案之廣告銷售事務方面確有授與上訴人國棟公司代理權，均讓被上訴人得以知悉，則系爭買賣契約書上訴人國棟公司一方面係，上訴人國棟公司、基泰公司均為系爭買賣契約之出賣人。㈢雖上訴人基泰公司辯陳：被上訴人曾經過換約，於換約後簽訂僅以國棟公司為出賣人之買賣契約書，顯見被上訴人僅以上訴人國棟公司為出賣人；且二公司業已終止合作關係，故本件應僅由上訴人國棟公司為買賣契約之當事人等節。惟查： ⒈上訴人基泰公司與國棟公司於合作關係終止前，因互信基礎缺乏而曾進行協議，之前有列二家公司為出賣人之買賣契約書，嗣後有僅列國棟公司為出賣人之買賣契約書，因而有與買戶換契約書之情事，固據證人即前擔任國棟公司之總經理特助林世慧證陳在卷（原審卷㈡第二三七頁），惟本件被上訴人是否亦在更換契約書之情，證人林世慧證陳：沒有印象，另一證人汪芹蕙則證稱：我的印象中好像有請被上訴人換過合約，系爭契約是第二份合約，惟為何換合約亦無法說明原因云云（本院卷㈠第二二九頁），而有不同說法，被上訴人否認有換約情事，卷附又無其他積極證據，尚難採認本件被上訴人有更換契約書簽立之情事。 ⒉再查：系爭海神建案推出後，市場反應不佳，又因上訴人國棟公司之財務吃緊，發生資金調度問題，致上訴人基泰公司萌生終止合作之意，二公司歷經協議，至八十九年十二月十五日確定終止本件海神建案之合作關係，約定再由上訴人國棟公司出資將登記於基泰公司名下之土地買回，因而簽訂不動產買賣契約書，但因國棟公司找不到資金，所以土地現在還是基泰公司名下等情，業據上訴人國棟公司之法定代理人劉明燿於原審陳述綦詳（原審卷㈡第二四一、二四二頁），並有上訴人基泰公司提出、國棟公司承認真正之不動產買賣契約書一份附卷足考（原審卷㈡第一八七至一九一頁）。足見：上訴人基泰公司與國棟公司於八十八年八月十八日簽訂合作開發契約書至八十九年十二月十五日止，始終止本建案之合作關係。是本件縱認有被上訴人更換契約書簽立之情事，惟參酌上述上訴人基泰公司就系爭建案之廣告銷售事務方面有授與上訴人國棟公司代理權，且讓被上訴人得以知悉，簽訂之時間仍在二公司合作期間內，則被上訴人知悉及信賴系爭海神房地之出賣人為上訴人基泰公司及國棟公司之訊息，並無任何變動。故上訴人基泰公司所為辯解，仍非足取。㈣承上開說明，上訴人基泰公司雖未於系爭買賣契約書上記名為賣方，惟依其他一切具體情事，均讓被上訴人知悉上訴人國棟公司為基泰公司之代理人，國棟公司在系爭買賣契約書上之蓋章，不僅以自己名義，亦基於上訴人基泰公司之代理人名義（隱名代理之形式）為之，是上訴人國棟公司及基泰公司均為系爭買賣契約之出賣人。六、被上訴人主張：系爭建案並未依契約第三十六條第一項約定於九十年三月三十一日前實際開工，買賣契約因而解除，是否正當？㈠依系爭買賣契約第三十六條第一項約定：「本工程預計於九十年三月三十一日前實際開工，實際開工日最遲不得逾上開期限六個月，若逾最遲期限，甲（按指買方，下同）乙（按指賣方，下同）合意本件買賣契約逕行解除，甲方已繳之價款乙方應加計法定利息返還甲方，雙方則無異議。自實際開工日起約一千五百個日曆天完工，乙方提前完工時甲方約無異議」等語，明定賣方未於九十年九月三十日之最遲期限內實際開工者，系爭買賣契約雙方合意逕行解除。上開約定與契約第二十五條第一項：「倘乙方（按指賣方）有違約不賣：：：之情事，甲方（按指買方）得催告乙方限期改善，乙方逾期仍未進行改善者，甲方得解除契約：：：」之約定不同。易言之，契約第二十五條第一項仍待有解除權之一方為解除契約之意思表示，始生解除契約之效果，兩相對照下之，可知：系爭買賣契約在出賣人違反實際開工義務與違約不賣之情形，分別約定「本件買賣契約逕行解除」及「解除契約」，所用文字顯不相同，法律上效果亦應分別以觀，因認：第三十六條第一項約定之「買賣契約逕行解除」，法律性質上應屬解除條件成就，系爭買賣契約即生解除之效力。㈡按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文，是解釋當事人之契約，應於文義上及理論上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有十九年上字第五八號、四五三號判例足供參照。遍觀系爭買賣契約所有條款，對於契約第三十六條第一項約定中之「實際開工」並無定義之明文，應依前開判例意旨探求當事人之真意。經查： ⒈系爭海神建案之工程原由上訴人國棟公司為起造人，於系爭買賣契約訂立前之八十八年八月十七日即向臺北縣政府工務局申報開工，據當時檢具之現況照片顯示基地號內已有整地之跡象；嗣於八十八年九月七日將起造人變更為上訴人基泰公司，至該時已完成海神社區工程百分之○．一；上訴人國棟公司其後於八十九年五月三十日與笙銓公司簽訂工程合約書，委請笙銓公司鑑界、測量、放樣、圍籬拆除等工作等事實，有臺北縣政府九十二年一月十四日北府工施字第０九一０七三二二四一號函附建築工程開工報告書、開工現場之整地照片多幀、建造執照變更申請書等件可稽，及上訴人國棟公司提出之核准變更起造人文件，上訴人國棟公司與笙銓公司間之工程合約書在卷足考（原審卷㈠第二五九至二六六頁，卷㈡第一七八─一至一七九頁）。可知：前開申報開工、整地、鑑界、測量、放樣、拆除圍籬等施工行為，均發生於系爭買賣契約訂立之八十九年十二月一日以前，此為兩造所不爭，佐以系爭買賣契約第三十六條第一項就有關實際開工期限及如逾期開工生契約解除之效果等有關約定，係以較其餘字體為粗、黑之字體繕印以觀，倘前開整地、鑑界、測量、放樣等上開已達全工程進度百分之○．一之行為即為買賣契約第三十六條第一項約定之「實際開工」者，則該實際開工行為已於兩造訂立系爭買賣契約時完成，兩造自無再於系爭買賣契約就開工期限予以規範之必要，更無需將所定期限屆滿日定為系爭買賣契約訂立後之九十年九月三十日、及如未於期限內開工、完工逕予解約之必要！揆諸此條項約定「實際開工」之規範目的在於：督促賣方如期將房屋建竣，而前開申報開工、整地、鑑界、測量、放樣及拆除圍籬等行為，要僅係建築物本體建造前之準備行為，非屬建築主體工程之施工行為，若認前開申報開工、整地、鑑界、測量、放樣及拆除圍該等行為即為兩造約定之「實際開工」行為，實無從達成買戶依據買賣契約第三十六條第一項督促賣方如期建竣房屋之規範目的，準此，系爭買賣契約第三十六條第一項約定之「實際開工」，參酌上述當時之事實及買戶督促賣方如期建竣房屋之規範目的，應係指：兩造締約後，賣方興建主體建物之持續性施工行為而言。 ⒉上訴人雖舉出內政部營建署九十一年十一月八日之書函為憑，並辯稱：上訴人國棟公司於八十八年八月十七日申報開工，同年九月四日已完成工程進度百分之○．一，上訴人國棟公司並與笙銓公司訂約，委請該公司整地、鑑界、測量、放樣及拆除圍籬，業已實際開工云云。惟按建築法第五十四條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依本法規定向主管機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、訂椿、從事安全措施等工程，臺灣省建築管理規則第二十六條固有明文；而建築工程現地如有實際進行拆除原有房屋，整地、挖地、打椿從事安全措施等工程之一者，即屬開工行為等情，經內政部營建署函釋明確，固有上訴人國棟公司提出該署九十一年十一月八日營署建管字第 ○九一○○六六四三八號書函在卷可參（原審卷㈠第一七五頁），上訴人國棟公司申報開工、整地、鑑界、測量、放樣及拆除圍籬等行為，係於兩造訂立系爭買賣契約前施作，自非屬系爭買賣契約第三十六條第一項約定於訂約後限期履行之「實際開工」行為，已如前述，則縱令上訴人國棟公司依前開規定完成相關建築法令所稱之開工行為，惟探求兩造當事人訂約之真意，系爭買賣契約第三十六條第一項約定之「實際開工」，係指：於簽約後，賣方興建主體建物之持續性施工而言，尚不得以上訴人國棟公司符合前開建築法令之開工，遽認上訴人已履行系爭買賣契約約定之「實際開工」義務，故上訴人上開辯解，殊非可採。 ⒊上訴人另辯陳：現場工地分Ａ、Ｂ、Ｃ三區，三區實際上係整體開發而互不可分，Ａ區建物既已先行動工，即屬全區開工，兩造締約後，伊於九十年三月三十日委請正仁公司施作預壘排椿工程一節，固提出工程合約書為證（原審卷㈠第一五九至一六二頁）。惟查上開三區建物坐落於不同地號土地上，建造執照並非相同，業據系爭買賣契約第一條載明，且有台北縣政府函覆之地理位置圖可參（原審卷㈠第二八六頁），則各區實際開工與否，自應分別以觀，自無Ａ區之實際開工即視為Ｂ、Ｃ區實際開工之理。就系爭海神社區Ａ區大樓之工程，上訴人國棟公司雖曾於九十年四月一日與大陸工程股份有限公司（下稱大陸公司）簽約，有協議書可參（原審卷㈠第三○五頁），惟雙方於九十一年一月三日即終止合約，大陸公司並於九十一年十二月六日向台北縣工務局提出停止承造核備函（原審卷㈡第一四七頁），函內清楚說明：已於九十年三月二十八日始變更為系爭建案之承造人，於九十年四月一日先行與上訴人國棟公司簽訂Ａ棟住宅大樓工程合約書、於九十年六月二十九日開始施作工程、整地工程及擋土排樁工程，然於九十一年一月三日大陸公司與上訴人國棟公司終止契約，再行確認大陸公司不承攬Ｂ區（建築執照為柒淡建字第九九三號）、Ｃ區（建築執照為柒淡建字第九五七號），已由上訴人國棟公司驗收前揭Ａ區基地之整地、擋土排樁工程等情，核與證人楊孟弘即正仁公司之負責人證稱：「我們有寫一個契約，施工地點是在淡水的海神工地，我是施作基樁工程，第一期的基樁工程是由大陸公司承攬的，我們只是大陸公司的協力廠商，到目前為止國棟公司並沒有通知我們去海神施工。第一期的部分（Ａ區）是大陸工程公司去施作，他們施作一半就停工，所以也沒有通知我們繼續施作」、「我知道大陸公司第一期的工程有整地、有打擋土排樁，之後就沒有做了」等語相符（原審卷㈠第二四四、二四五頁），足堪認定：系爭海神社區中僅有Ａ區基地施作整地及擋土排樁之工程，大陸公司並未承攬Ｂ、Ｃ區之興建工程，上訴人國棟公司未通知正仁公司進場施作，則系爭海神社區之Ｂ、Ｃ區基地上除以前已為之整地外，至九十年九月三十日約定之最遲實際開工期限，並未就建物本體為任何繼續性施作行為。 ⒋依上所陳，系爭買賣契約第三十六條第一項約定之「實際開工」，探求當事人之真意，應係指：兩造締約後，賣方興建主體建物之持續施工行為而言，系爭海神社區之起造人原為上訴人國棟公司，於系爭契約訂立前之八十八年八月十七日即向臺北縣政府工務局申報開工，雖就系爭建案之基地整地，惟嗣於八十八年九月七日系爭海神建案之起造人變更為上訴人基泰公司，該時雖已完成海神社區工程百分之○．一，惟其後至九十年九月三十日契約約定之最遲實際開工期限，系爭海神社區之Ｂ、Ｃ區並無就主體建物為任何繼續性之施作行為。㈢按民法第九十九條第二項規定，附解除條件之法律行為，於條件成就時，即失其效力，亦即條件係當事人以將來客觀上不確定事實的成就或不成就，決定法律行為效力的發生或消滅之一種附款，此法律行為（如契約）附有解除條件，於條件成就時，法律行為當然失其效力，無待當事人解除權之行使，此與同法第二百五十八條第一項係就契約有法定之解除原因，而行使其解除權之情形所為規定不同。易言之，解除條件成就時，買賣契約當然消滅，除當事人有特別約定外，原則上不溯及既往；如係約定之解除權行使者，則於當事人取得解除權並為意思表示時，契約溯及的歸於消滅。查系爭買賣契約第三十六條第一項約定：「：：：本工程預計於九十年三月三十一日前實際開工，實際開工日最遲不得逾上開期限六個月，若逾最遲期限，甲乙方合意本件買賣契約逕行解除」等語，係附解除條件，已如前述，則上訴人基泰公司、國棟公司未於上開約定之九十年九月三十日前為實際開工行為，系爭買賣契約即因解除條件成就而失效。從而，被上訴人主張：系爭建案未依契約第三十六條第一項約定實際開工，契約因而除一節，應屬可採。七、被上訴人以：系爭買賣契約因上訴人國棟公司土地買受權利或因上訴人基泰公司、國棟公司未合作，陷於主觀給付不能之狀態為由，主張解除契約，是否正當？查系爭買賣契約因上訴人基泰公司、國棟公司未於契約第三十六條第一項約定之最遲開工期限九十年九月三十日前實際開工，因解除條件成就而失效，則被上訴人依選擇合併型態，另行主張：系爭買賣契約有主觀給付不能之情事，渠等依法解除契約一節，本院自無再予論述之必要。八、被上訴人請求上訴人連帶返還渠等已繳價金及利息，有無理由？㈠系爭買賣契約因合於契約書第三十六條第一項約定之解除條件而失效，則上訴人基泰公司、國棟公司依該約定負有返還被上訴人前已繳價金之責任。本件被上訴人雖主張：上訴人基泰公司、國棟公司間有合夥關係，應負連帶返還價金之責任云云。惟查： ⒈按數人負同一債務，明示對於債權全部給付之責任者，為連帶債務；無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條規定甚明，是連帶債務係以明示或法律規定者始成立。 ⒉查系爭海神社區住宅大樓之建案，由上訴人基泰公司與國棟公司共同合作開發興建，系爭買賣契約之出賣人應認為係上訴人基泰公司與國棟公司，該二公司有合作開發之關係大樓之關係，詳如前陳。惟按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第十三條第一項前段規定甚明，規範目的在於保障公司股東之權益，避免公司之資產因擔任他公司無限責任股東或合夥人而減損，上訴人基泰公司、國棟公司均係股份有限公司，依上開規定不得為合夥人；且依二公司簽訂之「合作開發契約書」第壹條第一、三項、笫參條第一、二、三項、第肆條第一項、第伍條第一、二項等約定，可知：雙方就本建案土地及建物各占百分之五十之權利，基泰公司以七億七千二百三十四萬元向國棟公司承購系爭建案ＡＢＣ區百分之五十之土地權利，國棟公司負責將Ｂ區土地過戶予基泰公司，雙方另簽訂不動產買賣契約書以資遵循；國棟公司保證本建案土地及建物其住宅之平均售價二十三萬元以上，平均售價每個一百萬元以上，以公開銷售時之規劃坪數及公共設施面積依上開平均售價計算，合計百分之五十之總價金額為國棟公司保證基泰公司可分得之總銷金額（保證總價），基泰公司所分得之已售金額若有折價，低於保證底價之差額由國棟公司負責補足予基泰公司，雙方於完工交屋後一個月內結算全案之銷售額，基泰公司未售出之房屋及車位由國棟公司按保證底價金額之九六折一次買回；全案之營建工程雙方同意以建坪每坪七萬八千元以下共同發包，如發包項目合計之每坪造價高於七萬八千元時，由國棟公司負責承包並吸收高於每坪七萬八千元以上之造價，雙方在每坪造價七萬八千元以內各自負擔全案營建工程成本及費用之百分之五十；有關本案之融資貸款同意由基泰公司擔任借款人，負責辦理銀行貸款事，所產生之利息及償還責任由雙方各自負擔；本合作案之會計與帳務，由雙方按各自銷售金額及營建成本各二分之一之原則，自行負責辦理，與本建案有關之各項業務，雙方本誠信及守法精神共同參與，詳列工作內容，由國棟公司負責執行，基泰公司監督等情，可見：本合作案中，上訴人基泰公司與國棟公司各自提供二分之一土地，各種支出及費用均各自支出一半，而有各自出資之情事；惟自國棟公司尚保證基泰公司因本建案而可分得之總銷金額，若有不足國棟公司負責補足，就基泰公司分得而未售出之房屋及車位，國棟公司負責一次買回，以及每坪造價高於七萬八千元者，國棟公司負責承包及吸收高於該價格之造價等點觀察，在在可看出上訴人國棟公司擔保基泰公司獲取利益之情形，實難認二公司在此契約中有利害共同、經營共同事業之合意可言，而與合夥有經營共同事業之要件尚有未合，是在此僅能認為上訴人基泰公司、國棟公司有合作開發之契約關係，尚難認二者間有經營共同事業之合夥關係。 ⒊被上訴人另主張：上訴人基泰公司與國棟公司為合夥，應依民法第六百八十一條規定負連帶清償責任云云，惟查上訴人基泰公司與國棟公司並無經營共同事業之意思，已如上陳；退步縱認被上訴人主張該二公司成立合夥為可採，惟卷附亦無二公司之合夥財產已不足清償合夥債務之證據，則被上訴人主張：上訴人基泰公司與國棟公司就應返還渠等之價金負連帶給付責任，亦非正當。 ⒋依上所陳，系爭買賣契約因上訴人基泰公司、國棟公司未於契約第三十六條第一項約定之最遲開工期限九十年九月三十日前實際開工之解除條件，而逕行失效，則被上訴人依同項約定得請求出賣人即上訴人基泰公司、國棟公司負返還被上訴人已繳價金之責任，有其依據，惟系爭買賣契約並未明定二公司負連帶債務之條款，二公司間又非合夥關係，自無從令上訴人基泰公司、國棟公司負連帶返還之責任。從而。被上訴人請求上訴人基泰公司、國棟公司於（共同）返還渠等各已繳納之價金範圍內，為有理由。至於被上訴人主張上訴人應負連帶返還責任，尚屬無據。㈡再查系爭買賣契約第三十六條第一項雖謂：應加計法定利息返還被上訴人，惟並未明定起始日，本院既認定：該約定為系爭買賣契約之解除條件成就，契約失其效力，理由詳如上陳，則上訴人基泰公司、國棟公司應負給付法定利息之責任，應自系爭買賣契約失效翌日即九十年十月一日起算。是被上訴人請求上訴人基泰公司、國棟公司給付自九十年十月一日起算之法定利息部分，為有理由；至於被上訴人請求自各期款項交付日（即原判決附表之利息起算日）至九十年九月三十日止之法定利息部分，為無理由，應予駁回。九、附帶上訴部分：附帶上訴人請求附帶被上訴人連帶給付每人各一元之違約金及懲罰性賠償金，有無理由？㈠附帶上訴人主張：依系爭買賣契約第二十五條第一項約定，請求附帶被上訴人連帶給付渠等每人各一元之違約金云云。惟查系爭買賣契約第二十五條第一項係約定：「於出賣人有違約不賣、一屋二賣、增加價款或有輻射鋼筋及未經處理之海砂建材之情事，經過買受人催告限期改善而未改善，解除契約者，出賣人始有給付違約金之義務」等語，本件係因出賣人即上訴人基泰公司、國棟公司逾契約第三十六條第一項約定之最遲開工期限之解除條件成就而失效，與上開約定要件尚屬有間，則附帶上訴人依此約定請求附帶被上訴人連帶給付渠等每人各一元之違約金一節，為無理由，不應准許。㈡又系爭海神社區之建案，確係由附帶被上訴人基泰、國棟公司合作興建，並共同委請原審另一被告川圓公司負責廣告企劃業務，已如上述，則該二公司於合作關係期間內於報紙、海報及銷售現場之錄影帶上，刊登或播出合作關係之情形予民眾知悉，並無任何與事實不符、虛偽或引人錯誤之處可言。則附帶上訴人主張：附帶被上訴人依消費者保護法第八條、第二十二條、第二十三條、公平交易法第二十一條第一項、第三項等規定，就商品或廣告上對於商品為不實或引人錯誤之表示負連帶損害賠償，及依消費者保護法第五十一條規定，賠償附帶上訴人每人各一元之懲罰性賠償金，亦與規定有間，應予駁回。㈢再本件合作興建案係因推出後市場反應不佳，附帶被上訴人基泰公司與國棟公司間互信基礎動搖，無法繼續合作，因而於其後之八十九年十二月十五日終止合作關係，尚無證據證明上訴人基泰公司、國棟公司一開始即有欺瞞附帶上訴人之故意或過失行為，則附帶上訴人主張：附帶被上訴人應負民法第一百八十四條、第一百八十五條共同侵權行為之連帶損害賠償責任一節，尚屬無據。十、綜上所述，被上訴人請求上訴人基泰公司、國棟公司於共同返還被上訴人前已繳納之償金即被上訴人甲○○一千四百七十七萬元、被上訴人乙○○二千二百一十九萬元、被上訴人丙○○一千九百八十一萬元，及自九十年十月一日起算法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；被上訴人逾上開准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開准許範圍之判決，並依兩造聲請定准免假執行之擔保金額，尚無不合，上訴人仍執詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回；原審逾上開准許範圍之判決，容有未洽，上訴人就此部分予以指摘，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄判決如主文第二項所示。至於附帶上訴人請求附帶被上訴人連帶給付渠等每人各一元之違約金及懲罰性賠償金部分，於法無據，仍應予以駁回。十一、本件事證已臻明確，上訴人基泰公司聲請傳訊林鎮鯤建築師及助營造股份有限公司之代表人許太忠為證人，意欲證明系爭海神社區基地有整地開工之跡象（本院卷㈠第六九頁），本院依憑卷資料已為判斷，理由陳述如前，核無予以傳訊之必要。又兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述，併此敘明。十二、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由；附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　十五　　日民事第九庭審判長法官李瓊蔭法官楊豐卿法官林金吾正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　十五　　日書記官張淑芳附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度重上字第五二四號

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