臺灣高等法院九十二年度重上更㈠字第一七二號

臺灣高等法院民事判決　九十二年度重上更㈠字第一七二號

上訴人

行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠

法定代理人

沈景鵬

訴訟代理人

陳清進律師

被上訴人

昇澤企業股份有限公司

法定代理人

許榮山

被上訴人

信誼機器工業股份有限公司

法定代理人

林石逢

右二人共同

訴訟代理人　　顏光嵐律師

複　代理人　　陳志偉律師

被　上訴人　　聯慶實業有限公司

法定代理人　　趙宏梓　　原

右當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十一日臺灣臺北地

方法院九十年度重訴字第一七九一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更

審，本院於九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一億五千二百三十八萬三千三百二十五元，及其中一億五千一百十六萬一千七百零五元部分，自民國八十九年四月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢前項聲明，被上訴人願供擔保或等額之台北銀行松江分行之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准為假執行之宣告。

二、陳述：除與原判決之記載相同者外，補稱略以：

㈠兩造對於工程進度計算，本即約定以計價金額占全部工程款之比例為認定：

①依系爭工程第一期至第五期進度款申請書所示，兩造關於系爭工程之「工程進度完成率」，即係以被上訴人昇澤企業股份有限公司（以下簡稱昇澤公司）所能領取之該期工程款總額，占全部工程款總額之比例，作為被上訴人昇澤公司已完成工程進度之比例。亦即兩造係合意以昇澤公司已領工程款占全部工程款之比例，作為被上訴人昇澤公司就系爭工程已完成工程進度比例之認定，故上訴人依據兩造合意之計算進度方式計算工程進度，應屬有據。

②依被上訴人昇澤公司提出之預定進度表所示，系爭工程應於八十九年六月十九日完成全部工程之施作及個體試車之測試。然被上訴人昇澤公司於八十九年四月八日請領第五期進度款時，系爭工程之進度完成率僅為百分之七二點0000000；又被上訴人昇澤公司另於八十九年五月間，已停止施工並擅自將已進場之材料搬離場區，且於上訴人催告昇澤公司應於八十九年六月三十日以前補足後，被上訴人昇澤公司仍未將材料搬回場區，僅於同年六月二十三日以函件表明拒絕配合之意思，則昇澤公司於系爭工程之預定完成日即八十九年六月十九日當時，根本未就系爭工程進行任何安裝，更足證昇澤公司確有未依進度進行施作之事實。

③如被上訴人昇澤公司已按進度於八十九年六月十九日完成施作，即可向上訴人領取占全部工程款百分之百之進度款，惟其未按預定進度施作，故就其他施作之系爭工程之各細項工程項目，各有數額不等之進度款無法領取。經上訴人結算昇澤公司未按進度施作而為上訴人拒絕給付之各細項工程之工程款，占該細項工程款總數之比例後，確認昇澤公司累計各細項工程之未計價工程款總額占全部工程款之比例為百分之二一點八，亦即昇澤公司於上訴人進行系爭工程款結算時，其已領取工程款占全部工程款之比例為百分之七八點二，亦即昇澤公司已完成系爭工程比例為百分之七八點二，而落後百分之二一點八，顯然超過百分之二十，故上訴人據此主張解除系爭工程合約自屬有據。

㈡被上訴人早已取回其送抵本工程現場之全部器材，故上訴人已完成解約後回復原狀之義務：

①依業主自來水公司八十九年七月廿日（八九）台水董工字第一六五○一號函件說明項下第二點：「貴廠承包本工程其進度已落後百分之四十八．三，請於八十九年七月十日前將未進場之機電、機械及儀控等設備訂購合約送本公司中區工程處參核，否則視同貴廠無法完成本工程之能力，本公司將依合約規定終止本工程合約。」之記載，其中未進場之「機電、機械與儀控」等相關設備，就「機電、機械」部分，係屬被上訴人昇澤公司承攬之系爭工程所應負責採買、安裝與測試之設備。

②然昇澤公司於履約過程中，除有部分未按預定進度進場之器材外，就上訴人已估驗並給付材料費用之各項機電器材，被上訴人藉故於八十九年五月間全數自工地現場搬遷一空，而上訴人於同年六月十七日以書函催告被上訴人昇澤公司應於八十九年六月三十日前將所有依預定進度應進場之材料全部補足後，被上訴人仍拒絕配合。是故，業主因此認為上訴人未能將全數之「機電、機械、儀控」等設備提供進場，遂以前揭書函催告上訴人先行提出「機電、機械、儀控」等設備之採購合約，以證明上訴人仍有履約之能力。惟因被上訴人昇澤公司完全對上訴人請求其補足遭其搬離場區之全部「機電」以及提出相關器材之採購合約等催告置之不理，根本未依上訴人之催告而為改善，且又未能提出任何採購合約予上訴人，造成上訴人既無法交付實物予業主簽收，又無法提出採購合約予業主參核，而遭業主作成無力完成工程之認定。是被上訴人昇澤公司將已進場計價完成之設備擅自搬離，且未依約定之預定進度施作，復未依要求提出設備採購合約等違約情事，不容否認。

③既被上訴人已自認業將進場之器材全部搬離自行保管，則於解約後，上訴人即毋庸再負擔返還昇澤公司已進場器材之義務，然上訴人卻已依約累計給付被上訴人一億五千一百十六萬一千七百零五元之工程款，故上訴人主張被上訴人應將該部分工程款全部返還上訴人，自屬有據。

㈢兩造已合意以八十七年一月一日為系爭工程之工期起算日：依系爭合約投標補充說明第二條第一項：「工程期限：五二○日曆天（自八十七年一月一日起）內全部完工。（四九○日曆天設備按裝完成，三○日曆天個體試車）」所示，兩造於訂約當時已就系爭工程之工期明確作成以八十七年一月一日為起算日之合意。另依據被上訴人提出之預定進度表所記載之進度起算日，亦為八十七年一月一日，益足認定被上訴人亦同意以八十七年一月一日為工期之起算日。況且被上訴人於本件進行至更㈠審程序前，從未針對系爭工程八十七年一月一日至同年五月五日共一二五天工期部分提出任何爭議，則依民事訴訟法第一百九十六條規定，被上訴人遲至更㈠審程序中再為爭議，顯已逾時提出攻防，自不應予斟酌。

㈣依系爭工程第五期估驗明細表所示，加氯設備之累計已計價金額為新台幣九百八十七萬三千四百三十元，尚餘一千零三萬三千四百三十元之估承款未予計價，則以該未計價工程款與合約總價（即二億四千九百三十三萬三千三百三十三元）相除所得之比例應為四‧○二%。按被上訴人昇澤公司所提之統計表，就「加氯設備」之細項工程，漏列「加氯系統按裝工程」，故未計價工程款之統計上，自有誤差。因此被上訴人主張「加氯設備」之落後進度僅有二‧四三% ，顯然有誤而不足採。另被上訴人之統計表內，漏列「加藥設備」之項目，並將「操作箱」誤為「加藥設備」。依系爭工程第五期估驗明細表所示，「加藥設備」之細項工程有：「PAC加藥機﹛B「加藥系統按裝工程」等二部分。至第五期為止，累計之已計價金額為一百九十九萬零六百八十六元，尚餘一千零四十五萬一千一百零四元未估驗，則以該未計價工程款與合約總價相除所得之比例為四‧一九% ，故上訴人主張「加藥設備」之落後進度為四‧一九% 並無錯誤。是以，上訴人依據兩造均同意之落後進度計算方式，主張系爭工程落後進度達二四‧二○% ，確然屬實，則上訴人依據兩造系爭工程合約第二十一條第一項之規定，以被上訴人落後進度超過二○%而主張解除契約，自屬有據。

乙、被上訴人昇澤企業股份有限公司、信誼機器工業股份有限公司方面：

一、聲明：

㈠駁回上訴。

㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

㈠查上訴人係以被上訴人遲延系爭工程進度百分之二十一點八為由，依系爭合約第二十一條規定向被上訴人解除系爭合約。又據上訴人提出之「鯉魚潭淨水場第二期淨水處理設備工程、工程預定進度表」可知，對於工程進度遲延計算方式，自應以工期預定進度表為計算依據，且兩造投標補充說明書第三條付款辦法第二項約定「開工後實際進度符合預定進度時，每月計價給付機電工程完成總金額百分之八十，‧‧‧如未達成預定進度表之進度時，暫停計價，於進度達預定進度時再予計價」，益明系爭工程是否遲延，兩造實已約定應依工期預定進度表為計算依據，上開投標補充說明書第三條付款辦法第二項已明確約定，於被上訴人施工之實際進度已達預定進度表之進度時，上訴人即應按期付款予被上訴人，故究有無遲延工程進度，自應按工程預定進度表核對實際施工進度計算之。故依上開投標補充說明書之約定，於被上訴人實際工程進度達預定工程進度時，上訴人方須就被上訴人施作之工程依約計價給付。若否，上訴人得暫停計價，俟進度達預定進度時再予計價。上訴人自得藉工程款之給付作為要求被上訴人按時施工之手段。則被上訴人倘有上訴人所稱工時落後、遲延之情事，上訴人豈有於八十八年十一月四日來函通知後，嗣於同年十二月二十三日支付第四期工程款，復於八十九年三月二十日函催被上訴人及其他分包商盡訴趕工，又於八十九年四月十日支付第五期工程款之理？縱被上訴人有如上訴人所稱之工程進度落後之情，亦係業已改善，上訴人方有繼續支付工程款之理。

㈡本件工期原為五二○天，惟因上訴人需報請審計部核備及九二一震災、總統大選等由而順延至八十九年六月十九日始告屆滿。工期既有順延事由，雙方自應另定新工程預定進度表以為計算工程進度是否遲誤之基準。惟被上訴人並未製作與實際施工進度相符之進度表，而仍遽原有之「工程預定進度表」作為計算上訴人是否遲延之依據，顯於法未合。況被上訴人僅承包機電工程，主要之土木工程部分並非上訴人所承作，而機電工程須待各土木工程部分完成時方能進場施設，因此如土木工程有遲延，將直接影響被上訴人機電工程完成時間。而依上訴人所提出之歷次催告函中，土木工程確有遲延，故肇致被上訴人之工程無法施作，即非可歸責於被上訴人之事由，上訴人實應將該遲延部分扣除，惟上訴人並未將該部分扣除之，則上訴人於遲誤比例之計算上即有違誤。又上訴人並非以更新之工期預定進度表為比例計算，且未將土建遲延部分扣除，上訴人對於其所臚列之遲延施工項目，被上訴人係如何「未按期完成」？如何「均未遵期完成」？未舉證以實其說，亦迄未能對各項遲延比例詳列係如何計算而得，則上訴人主張被上訴人工程遲延達百分之二十之情，應不足採。

㈢系爭工程正確完工日應為八十九年十月二十一日，而非八十九年六月十九日：

①系爭工程工期為五二○日曆天，依合約上之開工日期為八十七年一月一日，惟因上訴人就系爭工程遲未能獲得審計部同意，故於八十七年五月五日通知被上訴人停工，並於八十八年五月九日通知被上訴人復工，嗣又因發生九二一震災及總統大選等，上訴人加計三百八十一日曆天，是上訴人所計算之工程完工日乃順延至八十九年六月十九日。

②惟上訴人上開所計之三百八十一日曆天，係將八十七年五月五日（停工日）計至八十八年五月九日（復工日）共三百七十天，再加計九二一震災之十日及總統大選一日，故共計三百八十一天，惟上訴人漏未將合約所載之開工日八十七年一月一日至八十七年五月五日停工日之一百二十五天加計計算之。雖兩造合約中未載明報請審計部被核之天數應為扣除，然按合約第六條第㈢點「本工程如因甲方或業主之其他工程無法配合時，而導致本工程全面停工或無法辦理驗收時，所耽誤之時日，自不屬逾期範圍」可知，上訴人於報請審計部備核之一百二十五日期間，系爭工程仍有流標之可能，合約是否有效仍屬於不明確之狀態，按上開規定，上開期間應為扣除，是上開一百二十五日亦應加計於順延日期內，則順延之天數應為五百零六日即至八十九年十月二十一日。

③況兩造簽立系爭工程合約之日期為八十七年二月十三日，且合約中之「開標、比價、議價紀錄單」之日期亦係記載八十七年二月十三日。故上訴人於計算各項工程之預定完工日期均係自八十七年一月一日為工期遲延起算日，顯有違誤。

㈣次查，鯉魚潭淨水場第二期淨水處理設備機電設備㈠預定進度表（以下簡稱預定進度表），乃被上訴人於簽立系爭承攬契約時自行製作並交予上訴人，惟並未因應工程順延之工程預定進度表。又此表右上方手寫之日期，乃上訴人對於被上訴人違法解約斯時所自行製作，並未經被上訴人同意。

㈤再者，計算工程遲延比例之方式，係將各項工程尚未計價給付之金額除以合約總價金額之比例計算。依被上訴人提出之「昇澤公司辦理鯉魚潭淨水場第二期淨水處理設備工程機電設備㈠施工進度落後統計表」（以下簡稱統計表）可知，實際上被上訴人工程遲延比例僅有百分之十八點四一，並未達百分之二十。縱依上訴人所提出各項工程遲延比例，其加計總遲延比例亦應僅有百分之二十點一七，然上訴人卻計算並謂被上訴人遲延比例為百分之二十一點八。上訴人未能舉證證明被上訴人遲延進度為百分之二十一點八，即遽對被上訴人解約，顯於法未合。

㈥又因上訴人與業主自來水股份有限公司間之糾葛，被上訴人恐已交付計價之機電示待上訴人與業主間之糾紛平息後，即將該等機電設備交還至工地。惟因上訴人與業主間之紛爭未平，業主即於八十九年七月二十日系爭工程尚未達完工日期時，終止與上訴人之「鯉魚潭淨水場第二期淨水處理設備工程」，上訴人旋即於八十九年七月二十四日以被上訴人工程遲延達百分之二十，解除與被上訴人之系爭工程。故被上訴人於遭上訴人非法解約後即將該等設備或折價出售，或返還予廠商。

丙、被上訴人聯慶實業有限公司方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書面作何聲明或陳述。

理由

一、被上訴人聯慶實業有限公司（下稱聯慶公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：伊前向台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）承攬「鯉魚潭淨水場第二期淨水處理設備」工程，嗣將其中之「機電設備㈠工程」部分（下稱系爭工程）發包予被上訴人昇澤公司，兩造於民國八十七年二月十三日簽訂工程合約，並由被上訴人信誼機器工業股份有限公司（下稱信誼公司）、聯慶公司擔任被上訴人昇澤公司之連帶保證人。嗣因被上訴人昇澤公司於開工後，未善盡其應依工程合約施工進度之義務，放任工程進度嚴重落後達百分之二十一點八，伊雖多次行文催告被上訴人昇澤公司儘速改善遲延狀況，並督促其確實依照業主自來水公司之預定進度提出給付，惟均未獲置理，終致本件鯉魚潭工程因嚴重落後預定總進度達百分之四十八．三，而遭業主自來水公司終止與伊間之工程合約。伊乃依兩造合約第二十一條之約定於八十九年七月二十四日解除與被上訴人昇澤公司間之工程合約，伊已預付被上訴人昇澤公司工程款七千八百五十四萬元，已扣回五千六百六十八萬五千六百三十九元，尚欠二千一百八十五萬四千三百六十一元（此部分不在本件請求範圍，另案向保證人台灣中小企業銀行請求），伊依解除契約回復原狀之法律關係請求被上訴人昇澤公司返還已付五期之工程款計一億五千一百十六萬一千七百零五元、墊付款之利息三百五十九萬三千五百三十一元、違約金四十八萬八千零八十九元，再以昇澤公司之履約保證金二百八十六萬元抵銷後，尚應返還伊一億五千二百三十八萬三千三百二十五元，其中已付五期之工程款計一億五千一百十六萬一千七百零五元部分並依民法第二百五十九條第二款之規定自受領第五期款之日起即八十九年四月十日起加計法定之利息。其餘被上訴人信誼公司、聯慶公司為被上訴人昇澤公司本件工程合約之連帶保證人，伊自得依上開合約第二十二條之約定請求信誼公司、聯慶公司與昇澤公司負連帶清償責任等語。

三、被上訴人昇澤公司、信誼公司則以：被上訴人昇澤公司施作工程，並無任何延誤、落後之情，上訴人對昇澤公司解除本件工程合約，實係欲將業主自來水公司對之終止合約之損失全數轉嫁與伊，且上訴人並未確實履行本件合約第二十一條書面通知之要件，因此上訴人之解除契約均非適法等語，資為抗辯。

四、本件上訴人主張：上訴人前向自來水公司承攬鯉魚潭淨水處理工程，嗣將系爭機電工程部分發包予被上訴人昇澤公司，並由被上訴人信誼公司、聯慶公司擔任被上訴人昇澤公司之連帶保證人，被上訴人信誼公司、聯慶公司並均於公司章程訂明為業務之需要得對外保證。伊已付被上訴人昇澤公司預付款七千八百五十四萬元及五期之工程款一億五千一百十六萬一千七百零五元，另上訴人以系爭機電工程嚴重落後預定進度達百分之二十一點八，全部工程總進度則落後達百分之四十八點三，致為定作人自來水公司終止與伊間之工程合約，伊因兩造合約條款第二十一條第一項乙方（即昇澤公司）進度落後達百分之二十以上之約定，解除契約等情，業據提出工程合約、計價單、進度款申請書、上訴人工程管制表影本、上訴人與定作人之工程合約各一件、上訴人之催告函九件、定作人終止合約函、上訴人八十九年七月二十四日解除昇澤公司契約函及上訴人通知昇澤公司函、被上訴人信誼公司、聯慶公司章程各一件為證（見原審卷十九頁至八六頁、本院重上卷三四頁至三五頁），為被上訴人昇澤公司、信誼公司所不爭執，堪信為真。

五、上訴人主張系爭機電工程嚴重落後預定進度達百分之二十一點八，全部工程總進度則落後達百分之四十八點三，致為定作人自來水公司終止與伊間之工程合約，伊因兩造合約條款第二十一條第一項乙方（即昇澤公司）進度落後達百分之二十以上之約定，解除契約，被上訴人之解約為合法等語，惟為被上訴人昇澤公司、信誼公司所否認，並以前開情詞置辯，經查：

㈠依兩造所簽訂之上開工程合約條款第四條關於「工程範圍及圖說」部分約定：「甲（即上訴人）乙（即被上訴人昇澤公司）雙方除遵照本合約外，同時依照業主（即自來水公司）合約、藍圖、施工說明、及材料規範表等有關規定施工。乙方對全部資料已有充分瞭解，願切實遵照辦理。（業主合約副本，乙方得經甲方同意另具借條借用作施工依據，完工結案時先行繳回再領尾款）。」等語（見原審卷二九頁）。另於兩造工程分包合約工程期限及完工日期欄，及投標補充說明第二條均分別約明：開工日期為八十七年一月一日，完工日期為五百二十個日曆天（即應八十八年六月四日完工），四百九十個日曆天設備安裝完成，三十個日曆天個體試車之旨（見原審卷二十頁、二五頁）；另上訴人亦陳明：上述開工及完工日數因需報請審計部核備，故自八十七年五月五日起至八十八年五月九日止不計入工期，又因施工期間發生九二一震災，故自八十八年九月二十一日起至八十八年九月三十日止不計入工期，再施工期間亦適逢總統大選，故八十九年三月十八日投票當天亦不計入工期，以上共計三百八十一個日曆天，故本件工程之五百二十個日曆天之工期即因此順延至八十九年六月十九日始告屆滿等情，業據提出工期統計表一件為證（見原審卷一三三頁），且為被上訴人所不爭，勘信為真。至於被上訴人昇澤公司、信誼公司辯稱兩造簽立系爭工程合約之日期為八十七年二月十三日，且合約中之「開標、比價、議價紀錄單」之日期亦係記載八十七年二月十三日。故上訴人於計算各項工程之預定完工日期均係自八十七年一月一日為工期遲延起算日，顯有違誤云云，惟查兩造工程合約既約定以八十七年一月一日為開工日期，並定完工日期為五百二十個日曆天，則其計算完工期限，自以兩造合意之八十七年一月一日為準，並不因兩造實際訂約日期在八十七年二月十三日而有所不同。

㈡被上訴人昇澤公司、信誼公司辯稱雖兩造合約中未載明報請審計部備核之天數應為扣除，然按合約第六條第㈢點「本工程如因甲方或業主之其他工程無法配合時，而導致本工程全面停工或無法辦理驗收時，所耽誤之時日，自不屬逾期範圍」可知，上訴人於報請審計部備核之一百二十五日期間，系爭工程仍有流標之可能，合約是否有效仍屬於不明確之狀態，按上開規定，上開期間應為扣除，上開一百二十五日亦應加計於順延日期內，則順延之天數應為五百零六日即至八十九年十月二十一日云云。為上訴人所否認，且查上訴人報請審計備核，並不影響兩造間已成立之契約，兩造既並未約定以審計部備核作為契約是否合法生效之要件，自無兩造合約效力仍屬不明確之情形，因此被上訴人昇澤公司及信誼公司上開抗辯，並無理由。

㈢被上訴人昇澤公司及信誼公司辯稱：本件工期既因上開因素而有延長，兩造應再另定新的工程預定進度表作為計算伊是否遲延之依據一節，非但為上訴人所否認，且查上訴人既已將上開不可歸責於被上訴人事由之日數扣除，兩造即無再另訂新的工程預定進度表之必要，且依原有工程預定進度表計算表於扣除前開不可歸責於被上訴人事由之日數後，亦不影響被上訴人之權益，足見被上訴人此部分所辯，顯非可採。

㈣依兩造前開工程合約條款第二十一條關於合約解除則約明：「．．．如乙方（即被上訴人昇澤公司）顯然無力或無錢完成本工程時或進度落後，超過百分之二十以上或違背本合約，．．．，甲方（即上訴人）得解除合約收回自辦或另行發包....。」等語（見原審卷三十六頁），為兩造所不爭執。上訴人主張：因被上訴人昇澤公司施工進度嚴重落後，伊曾先後於八十八年十一月四日、八十九年二月十一日、三月二十日、四月五日、十七日、二十四日、二十六日、五月十二日、六月二十九日向被上訴人昇澤公司多次行文督促儘速改善遲延之狀況，惟均未獲改善等情，亦據提出上開函文十件為證（見原審卷六十至八十一頁），其所發文之對象除被上訴人昇澤公司外，雖尚包括被上訴人聯慶公司、訴外人泰業營造股份有限公司、五寰股份有限公司、睿得實業有限公司等其他有承包本件鯉魚潭工程之其他下包商，惟其所發之前開函文係因定作人自來水公司催告工程進度遲延後，旋即發函催促進度落後之各下包商注意趕上工程進度，並無不合。

㈤而本件被上訴人昇澤公司係向上訴人轉承攬本件鯉魚潭工程之機電設備㈠工程之下包商，主要承包之工程內容為閘門電動操作機、過濾器、濾板、快混機、膠羽機驅動設備、刮泥機驅動設備、鼓風機、加氯加藥系統操作箱，此由卷附之合約單價明細表及投標補充說明可知（見原審卷二十一至二十五頁），且為兩造所不爭。被上訴人昇澤公司於本院準備程序時亦自認計算工程遲延比例之方式，係如上訴人所主張之將各項工程尚未計價給付之金額，除以合約總價之金額比例計算之，且其實際上施工進度有落後達百分之二十四點二之情形（見本院重上更㈠卷第一三六頁筆錄），且查被上訴人昇澤公司前曾提供上訴人一份工程預定進度表（見原審卷一三一頁），此為兩造所不爭執，依據該工程預定進度表與工期統計表（見原審卷第一三三頁）核對結果，再佐以被上訴人昇澤公司各期進度款之計價資料，即可核算出昇澤公司各項細目工程進度遲延落後之情形（見原審卷一三二頁、四一頁至四七頁）並經上訴人與被上訴人昇澤公司再次計算結果，工程遲延進度為百分之二十四點一九約百分之二十四點二（見本院重上更㈠卷第一二三頁筆錄及第八六頁工程進度計算表），亦即計：第一項閘門電動操作機：依上開預定進度表本應於八十九年三月十九日進場，然昇澤公司卻遲延進場時間，其安裝至遲應於八十九年三月二十日開始，並於同年六月十九日以前完成全部個體試車，然昇澤公司卻未按期安裝，故其此部分遲延進度之比例為百分之八點零六。另第二項過濾器、第三項過濾器座及第四項濾板等三項，依預定進度均應於八十八年八月十日開始安裝，並於八十九年一月十九日以前完成個體試車，昇澤公司均未如期完成，就此三項之遲延比例分別為百分之零點三六、百分之零點一八及百分之零點五。至第五項快混機、第六項快混桶、第七項膠羽機趨動設備、第八項沈澱池刮泥機趨動設備及第九項電磁閥等五項，依預定進度均應於八十九年一月二十日開始安裝，並於八十九年六月十九日前完成個體試車，昇澤公司均未如期完成，其遲延之比例分別為百分之零點一六、百分之零點一二、百分之零點一

五、百分之零點二四及百分之零點零三。另第十項濃縮池刮泥機趨動設備、第十一項進出水堰、第十二項鼓風機等三項，依預定進度均應於八十九年一月二十日開始安裝，並於同年六月十九日前完成個體試車，惟昇澤公司亦未按期給付，其遲延之比例分別為百分之零點零六、百分之零點一二及百分之二點四。再第十三項加氯設備、第十四項加藥設備等二項，依預定進度本應於八十九年二月二十日安裝，並於同年六月十九日完成個體試車，然昇澤公司亦未如期完成，其遲延之比例分別為百分之四點零二及百分之四點一九。第十五項操作箱，依預定進度本應於八十九年一月二十日安裝、八十九年六月十九日完成個體試車，惟昇澤公司亦未如期完成，其遲延比例為百分之零點二六。至第十六項電氣儀控配管配線、第十七項照明設備、第十八項避雷接地設備等三項，依預定進度本應於八十八年八月十日開始安裝，並於八十九年六月十九日前完成個體試車，然昇澤公司亦未如期完成，其遲延之比例分別為百分之一點四、百分之零點八及百分之一點一四。依兩造就系爭工程各該細項工程遲延未完成部分之金額占本件系爭工程全部工程總價之比例而計算出昇澤公司上開各細項工程項目之遲延比例，其全部遲延之比例合計已高達約百分之二十四點二。（原上訴人於原審卷第一三二頁之工程進度表因漏列加氯設備遲延項目合計為遲延二十一點八）。更何況被上訴人昇澤公司亦自認於八十九年五月間即因自來水公司與上訴人間之契約有爭議，被上訴人昇澤公司即撤走前開已安裝之機械設備且未再安裝回去，並且將該設備折價出售或返還廠商 (見本院重上更㈠卷第七一頁、第一三六頁書狀），雖被上訴人昇澤公司辯稱係上訴人同意伊搬走云云，惟為上訴人所否認，且查上訴人於八十九年六月十七日即發函主張被上訴人昇澤公司承攬上訴人八七－二○○八案鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備工程機電設備㈠，被上訴人昇澤公司已進工地現場機具設備業經上訴人估驗計價付款在案，於八十九年五月份發現大量短少，數量明細如附表，請即依約負起保管責任，於八十九年六月三十日前補足，並說明短少原因，否則上訴人被迫依約依法追償並追究相關責任，有該函附卷可稽（見本院重上卷第四四頁），而被上訴人昇澤公司予上訴人回函亦載明被上訴人昇澤公司承攬上訴人八七－二○○八案鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備工程機電設備㈠，因自八十九年五月上旬工地發生糾紛事件，恐影響被上訴人昇澤公司已交貨估驗計價三十日前糾紛平息後必速交貨歸位安裝完成（見本院重上卷第四七頁），足見上訴人並無同意被上訴人昇澤公司搬離機械設備，被上訴人昇澤公司所稱經上訴人同意始搬離該案機械設備為不足採。則上訴人依兩造前開工程合約條款第二十一條：如乙方（即被上訴人昇澤公司）顯然無力或無錢完成本工程時或進度落後，超過百分之二十以上或違背本合約，．．，甲方（即上訴人）得解除合約收回自辦或另行發包」之約定，經前開多次催告被上訴人昇澤公司無效後，於八十九年七月二十四日以八十九鐵產字第二○八六號函通知被上訴人昇澤公司表示解除本件系爭工程之承攬契約，亦無不合。至被上訴人抗辯：系爭工程因土木工程部分有所遲延，致影響伊之施工進度一節，非但為上訴人所否認，並稱：土木工程部分雖有遲延，但與被上訴人昇澤公司之施作部分無關，如被上訴人昇澤公司認為有影響，應向伊提出報告，由伊協調或准其展延工期，但昇澤公司並沒有要求伊作此部分之配合等語（見本院重上更㈠卷第六五頁準備程序筆錄），且被上訴人亦未能舉證證明土木工程部分之遲延，對昇澤公司之施工有所影響，所辯自非可採。

㈥按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之：：民法第二百五十九條第一款、第二款定有明文。又依兩造投標補充說明三條第七項約定：本工程如因甲方（即上訴人）先行墊付購料款或工程款時（超出甲方向業主領取預付款或計價款之金額），其所發生之利息由乙方（即被上訴人昇澤公司）負擔，按銀行融資利率（年利率百分之九點五）計算。每月底於甲方通知三日內繳交，如未能按期繳交時，應加計繳交逾期違約金，並於計價時先行扣抵，計息日數標準係以業主計價到廠為依據，若銀行利率有巨幅變動，甲乙雙方同意協商變更之；另於第十三條約明：：：本補充說明屬工程合約之一部分，附於合約並具約束效力等語，此有上訴人提出兩造投標補充說明一件在卷足按（見原審卷二五頁至二七頁），且為兩造所不爭執。則上訴人主張被上訴人昇澤公司自八十九年四月一日起至本件工程合約解除日止，就各月份應負擔之利息均未按期繳付，應依上開約定給付伊如原判決附表所示之利息及違約金，被上訴人昇澤公司、信誼公司對於墊付款及違約金請求之金額亦不爭執 (見本院卷第一二四頁筆錄），因此上訴人此部份之請求，為有理由。

六、從而，上訴人依解除契約回復原狀、連帶保證之法律關係，及兩造投標補充說明三條第七項約定，請求被上訴人連帶返還已支付之五期工程款一億五千一百十六萬一千七百零五元，及上開墊付款之利息三百五十九萬三千五百三十一元、違約金四十八萬八千零八十九元，再以昇澤公司之履約保證金二百八十六萬元抵銷後，尚應返還一億五千二百三十八萬三千三百二十五元，其中已付五期之工程款計一億五千一百十六萬一千七百零五元部分並依前開民法第二百五十九條第二款之規定自受領第五期款之日起即八十九年四月十日起加計法定之利息，即屬正當，應予准許，且上訴人自昇澤公司原所受領之機械設備，被上訴人昇澤公司自認已於八十九年間搬離，此後並未返還上訴人已如前述，本件上訴人之請求即無應扣除自昇澤公司所受領之物之問題。

七、原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保請為准免假執行之宣告，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

八、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。