九十二年度重上更㈡字第四七號（損害賠償） - 臺灣高等法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度重上更㈡字第四七號上　訴　人　辰○○ （即葉秋雲）訴訟代理人　黃紀錄律師黃勝和律師賴玉梅律師上　訴　人　壬○○ 訴訟代理人　賴玉梅律師上　訴　人　巳○○ 乙○○ 丙○○ 己○○ 庚○○ 辛○○ 戊○○ 甲○○ 右　八　人訴訟代理人　湯明亮律師複　代理人　周明榮律師上　訴　人　大昌證券股份有限公司法定代理人　莊輝耀訴訟代理人　蘇進文律師上　訴　人　卯○○ 被　上訴人　子○○ 訴訟代理人　湯明亮律師複　代理人　周明榮律師被　上訴人　癸○○ 訴訟代理人　陳峰富律師複　代理人　張簡勵如律師蕭世光律師被　上訴人　寅○○ 卓謹之承受訴丑○○ 卓謹、陳再傳丁○○ 卓謹、陳再傳右　一　人訴訟代理人　許俊仁律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十九日臺灣臺北地方法院八十六年度重訴字第一三七五第一審判決各自提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人辰○○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○ 、戊○○、甲○○並為訴之追加、變更，被上訴人寅○○、丑○○、丁○○為訴之變更，本院於九十三年三月二日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人辰○○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○ 、辛○○、戊○○、甲○○後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請，與命其等負擔訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○應連帶給付上訴人辰○○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○各如附表一編號１至 本院判決欄所示之金額及利息。上訴人辰○○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○ ○、甲○○其餘上訴駁回。上訴人辰○○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○ ○、甲○○追加、變更之訴均駁回。原判決關於命上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○㈠連帶給付被上訴人子○○、癸 ○○之金額，超過各如附表一編號、本院判決欄所示之金額及利息部分；㈡連帶返還被上訴人寅○○、丑○○、丁○○之股票，超過如附表四編號１至、、、 本院判決欄所示之股票種類、數量部分，暨該等部分假執行之宣告部分，與命大昌證券股份有限公司、卯○○連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人子○○、癸○○、寅○○、丑○○、丁○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○其餘上訴駁回。上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○應連帶返還被上訴人寅○○、丑○○、丁○○ 如附表四編號、、本院判決欄所示之股票種類、數量。被上訴人寅○○、丑○○、丁○○其餘變更之訴駁回。第一審關於命上訴人辰○○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於辰○○、壬○○ 、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○上訴部分（除確定部分外）、發回前第三審訴訟費用關於大昌證券股份有限公司、卯○○對辰○ ○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○ 上訴部分，由辰○○負擔千分之五十五、壬○○負擔千分之一五○、巳○○負擔千分之十五、乙○○負擔千分之十五、丙○○負擔千分之之五十五、己○○負擔千分之六十五、庚○○負擔千分之一一五、辛○○負擔千分之十五、戊○○負擔千分之十、甲 ○○負擔千分之五，餘由上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○連帶負擔。第一審關於命上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○連帶負擔訴訟費用部分，及第二審、發回前第三審訴訟費用關於大昌證券股份有限公司、卯○○對子○○、癸○○、寅○○、丑○○、丁○○上訴部分，由上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○連帶負擔千分之五○○，被上訴人子○○負擔千分之二十五、癸○○負擔千分之三三五，餘由被上訴人寅○○、丑○○、丁○○負擔。上訴人辰○○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○ ○、甲○○追加、變更之訴訟費用由辰○○負擔百分之十一、壬○○負擔百分之三十、巳○○負擔百分之三、乙○○負擔百分之三、丙○○負擔百分之十一、己○○負擔百分之十三、庚○○負擔百分之二十三、辛○○負擔百分之三、戊○○負擔百分之二、餘由甲○○負擔。被上訴人寅○○、丑○○、丁○○變更之訴訟費用由上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○連帶負擔二分之一，餘由被上訴人寅○○、丑○○、丁○○負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人辰○○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○ ○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○各以如附表一編號１至供擔保金額欄所示之金額為上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○供擔保後，得假執行。但上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○如於假執行程序實施前，分別以如附表一編號１至本院判決欄所示之金額為上訴人辰○○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○ ○、辛○○、戊○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。本判決第八項所命給付，於被上訴人寅○○、丑○○、丁○○以新臺幣拾伍萬捌仟肆佰元為上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○供擔保後，得假執行。但上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○如於假執行程序實施前，以新臺幣玖拾萬元為被上訴人寅○ ○、丑○○、丁○○預供擔保，得免為假執行。原判決關於准被上訴人癸○○以現金為上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○供擔保後，得假執行之記載，應變更為被上訴人癸○○得以現金或同額第一商業銀行可轉讓定期存單為上訴人大昌證券股份有限公司、卯○○供擔保後，得假執行。上訴人巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○追加、變更部分假執行之聲請駁回。被上訴人寅○○、丑○○、丁○○其餘假執行之聲請駁回。事實甲、上訴人辰○○、壬○○（下簡稱辰○○等二人）方面： 聲明：㈠先位上訴聲明： ⑴原判決除確定部分外不利上訴人辰○○等二人部分廢棄。⑵上訴人卯○○、大昌證券股份有限公司（下簡稱大昌證券公司）應連帶給付辰 ○○新臺幣（下同）一百十四萬八千三百九十五元，及自八十五年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑶上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶給付壬○○三百十一萬二千一百六十七元，及自八十五年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡追加備位聲明： ⑴上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還上訴人辰○○如附表二編號１所示轉換後請求之股票種類、數量。 ⑵上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還上訴人壬○○如附表二編號２所示股票種類、數量。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人卯○○利用代客戶買賣股票之機會，在大昌證券公司營業場所及營業時間內，盜賣客戶股票，並侵占所得款項，此屬利用職務上予以機會之行為，復因該行為與其職務時間或處所有密切關係，故縱卯○○盜賣股票或盜領股款之行為，違反規定，其但盜賣股票及盜領股款之行為客觀上仍足認為與其職務有關，且二行為皆是造成損害之發生之共同原因無法分割，大昌證券公司仍應依民法第一百八十八條之規定，與卯○○負損害賠償責任。另大昌證券公司未盡相當注意監督受僱人卯○○之業務執行，進而有意默許卯○○代客保管印章、存摺。再卯○○ 盜賣股票、侵占股款之行為，自八十三年三月起，迄八十四年六月止，期間長達年餘，在如此長的時間內，若大昌證券公司盡責監督，不可能無法發現卯○○盜賣事實，且大昌證券公司未按月寄對帳單供客戶核對，均顯見大昌證券公司監督確有疏失。大昌證券公司不得以與上訴人等簽訂之「委託人交割款券轉撥同意書」第六款約定，主張免責。㈡卯○○經由電腦系統申請出賣股票時，不須使用辰○○等人之存摺、印章，則辰 ○○交付存摺、印章予卯○○之行為與其等股票遭盜賣間，當無因果關係，即辰 ○○交付存摺、印章之行為，非卯○○侵害行為之共同原因，自無過失相抵規定之適用。卯○○所為係故意不法行為，且為損害賠償發生之獨立原因，大昌證券不得主張辰○○與有過失。另壬○○自始至終，均未將印章、存摺交付予卯○○ 保管，故卯○○係利用壬○○持印章辦理交割時，偷蓋壬○○印章於其他空白交割單上，故壬○○對卯○○盜賣股票、侵占股款之行為，並無過失。再卯○○盜賣客戶股票，係因大昌證券公司貸予資金從事丙種墊款買賣，因股票持續下跌，恐遭斷頭方盜賣股票以為救濟，且大昌證券公司亦明知伊代客保管存摺、印章，顯見大昌證券公司制度缺失，未制止卯○○代為保管印章、存摺行為，亦不得主張上訴人與有過失。㈢八十九年五月五日施行民法第二百十三條增例第三項「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，且該規定，依民法債編施行第十二條之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應負回復原狀者，亦適用之。大昌證券公司發現卯○○盜賣客戶股票時，曾邀客戶開會，同意以遭盜賣之股價二成賠償客戶，不為客戶所接受，客戶要求大昌證券公司補回卯○○盜賣之股票，亦為大昌證券公司拒絕。迄八十五年四月十七日辰○○等二人提出民事賠償起訴，大昌證券公司尚未補回遭盜賣之股票，辰○○等二人依民法第二百一十四條之規定，得請求以起訴時之股價計算損害額，依起訴時即八十五年四月十七日被盜賣之股票價格，辰○○部分計一百十四萬八千三百九十五元、壬○○ 部分計三百一十一萬二千一百六十七元。㈣縱認辰○○等二人不得請求金錢賠償，其亦得請求被上訴人返還被盜賣之股票，爰追加備位聲明，另辰○○被盜賣之股票公司皆已轉換為金控公司。依情事變更原則，辰○○等得請求轉換後之股票種類及數量。 證據：除援用第一審、發回前所提出者外，補提：上更㈡上證㈠、㈡：辰○○、壬○○自訴狀。聲請訊問證人黃儀銘、駱財良、上訴人卯○○。乙、上訴人巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○（下簡稱巳○○等八人）方面： 聲明：㈠上訴聲明： ⑴原判決除確定部分外不利上訴人巳○○等八人部分廢棄。⑵上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶給付上訴人巳○○三十二萬六千三百五十元，及卯○○自八十六年五月二十二日起，大昌證券公司自八十六年五月二十九日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑶上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶給付上訴人乙○○三十四萬元，及卯○○ 自八十六年五月二十二日起，大昌公司自八十六年五月二十九日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑷上訴卯○○、大昌證券公司等應連帶給付上訴人丙○○一百零九萬九千五百元，及卯○○自八十六年五月二十二日起，大昌證券公司自八十六年五月二十九日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑸上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶給付上訴人己○○一百三十八萬七千元，及卯○○自八十六年五月二十二日起，大昌證券公司自八十六年五月二十九日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑹上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶給付上訴人庚○○二百四十二萬七千零六十八元，及卯○○自八十六年五月二十二日起，大昌證券公司自八十六年五月二十九日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑺上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶給付上訴人辛○○三十四萬元，及卯○○ 自八十六年五月二十二日起，大昌證券公司自八十六年五月二十九日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑻上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶給付上訴人戊○○二十三萬一千元，及卯 ○○自八十六年五月二十二日起，大昌證券公司自八十六年五月二十九日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑼上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶給付上訴人甲○○十萬零七千元，及卯○ ○自八十六年五月二十二日起，大昌證券公司自八十六年五月二十九日起均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ⑽上訴人巳○○等八人願供擔保請准宣告假執行。㈡預備聲明： ⑴上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還上訴人巳○○如附表三編號１轉換後請求之股票種類、數量欄所示之股票。 ⑵上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還上訴人乙○○如附表三編號２轉換後請求之股票種類、數量欄所示之股票。添⑶上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還上訴人丙○○如附表三編號３轉換後請求之股票種類、數量欄所示之股票。 ⑷上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還上訴人己○○如附表三編號４轉換後請求之股票種類、數量欄所示之股票。 ⑸上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還上訴人庚○○如附表三編號５轉換後請求之股票種類、數量欄所示之股票。 ⑹上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還上訴人辛○○如附表三編號６轉換後請求之股票種類、數量欄所示之股票。 ⑺上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還上訴人戊○○如附表三編號７轉換後請求之股票種類、數量欄所示之股票。 ⑻上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還上訴人甲○○如附表三編號８轉換後請求之股票種類、數量欄所示之股票。 ⑼上訴人巳○○等八人願供擔保請准宣告假執行。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人巳○○等八人於民法第二百十三條第三項修正施行前所發生之損害賠償債權自仍得援用該規定，向卯○○、大昌證券公司請求簡便易行之金錢賠償方法，即上訴人巳○○等八人得請求起訴時之股票價格賠償損害。巳○○等八人依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段、第二百十三條第三項之規定，以八十五年十二月十六日起訴當日被盜賣股票之價格（如本院八十七年度重上字第四一二號判決附表四所示）計算損害賠償金額，各如上訴聲明所示。再卯○○於股價高價時，盜賣巳○○等八人之股票，若巳○○等八人請求損害賠償時，僅得請求卯○○低價補回股票，則巳○○等八人顯喪失股票於股價高價時賣出之利益，及喪失六、七年之股票股利、紅利，顯不能填補所受損害及所失利益，即回復原狀難得預期之結果，且與誠信原則有違，更易鼓勵犯罪，巳○○等八人自得請求卯○○以金錢賠償上訴人等損害。㈡大昌證券公司發現卯○○盜賣客戶股票時，曾邀客戶開會同意以遭盜賣之股票二成賠償客戶，為客戶所拒，客戶要求大昌證券公司補回被盜賣股票，為大昌證券公司所拒，嗣再數次開會，大昌證券公司仍不同意補回客戶之股票，致最終無結果。嗣巳○○等八人提出刑事告訴，並於八十五年十二月十六日提起附帶民事損害賠償，巳○○等八人自得依民法第二百十四條之規定，請求卯○○、大昌證券公司連帶賠償如上訴聲明所示之金額。㈢另羽田機械股份有限公司、長億實業股份有限公司、正豐化學股份有限公司三家公司股票已下市，故巳○○所有被盜賣之長億公司股票九千股、羽田公司股票五千股，已不能回復原狀，巳○○依民法第二百十五條之規定得請求金錢賠償。而甲○○所有被盜賣之正豐公司股票五千股、麗正公司股票五千股，其中正豐公司股票五千股已不能回復原狀，自得請求金錢賠償。㈣卯○○以營業員執行職務之方式，完成盜賣上訴人之股票，雖屬犯罪行為，但並非與其執行職務無關，自屬執行職務，不法侵害巳○○等八人權利。巳○○等八人未委託大昌證券公司賣出股票，大昌證券公司營業員卯○○偽填巳○○等八人欲賣出股票委託書，經證券交易所電腦系統撮合成交，致巳○○等八人股票被盜賣而受有損害。大昌證券公司營業員卯○○盜賣巳○○等八人股票之行為與營業員卯○○受巳○○等八人委託賣股票之行為，並無不同，均係以營業員執行職務方式完成，且大昌證券公司亦收取卯○○盜賣客戶股票之手續費，是卯○○盜賣巳○○等八人股票之行為，雖屬犯罪行為，但並非與其執行職務無關，自屬執行職務，不法侵害客戶權利，大昌證券公司自應負民法第一百八十八條第一項連帶損害賠償責任。㈤卯○○盜賣巳○○等八人股票，不需要巳○○等八人存摺、印章以辦理交割。因巳○○等八人設有有價證券集中保管帳戶，巳○○等八人股票均以大昌證券公司名義送存臺灣證券集中保管股份有限公司（下稱集保公司）之大昌證券公司保管劃撥帳戶。故卯○○盜賣巳○○等八人股票交割，係由集保公司依據證券交易所之交割計算表，以劃撥交割方式，完成交割，而不需客戶之存摺、印章以辦理交割。㈥巳○○等八人雖將存摺、印章交付卯○○，但未委託卯○○代為操作股票，亦未授權卯○○使用巳○○等八人存摺、印章買賣股票，卯○○亦未代上訴人操作股票買賣，最高法院發回判決理由所指，容有誤會。卯○○盜賣巳○○等八人股票，無最高法院判決發回意旨理由所指之情事。㈦縱認巳○○等八人不得請求金錢之賠償，僅得請求返還被盜賣股票之賠償，則巳 ○○等八人請求卯○○、大昌證券公司連帶返還如預備聲明所示之股票，亦有理由。又中國國際商業銀行股份有限公司之股份已轉換為兆豐金融控股股份有限公司之股份，換股比例為○．七四六三：一、華南商業銀行股份有限公司之股份已轉換為華南金融控股股份有限公司之股份，其換股比例為一：一，第一商業銀行股份有限公司之股份已轉換為第一金融控股股份有限公司之股份，其換股比例為一：一，中華開發工業銀行股份有限公司之股份已轉換為中華開發金融控股股份有限公司之股份，其換股比例為一：一，故巳○○等八人預備聲明，變更如前述預備聲明。 證據：援用第一審、發回前所提出者。丙、上訴人大昌證券公司方面： 聲明：㈠上訴聲明： ⑴原判決除確定部分外，不利於上訴人大昌證券公司部分均廢棄。 ⑵右廢棄部分，被上訴人子○○、癸○○、寅○○、丑○○、丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明： ⑴上訴人辰○○、壬○○、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○ 、戊○○、甲○○（下簡稱辰○○等十人）之上訴、追加、變更之訴均駁回。 ⑵被上訴人寅○○、丑○○、丁○○變更之訴駁回。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠對造委託卯○○保管系爭印章、存摺或股票成立委任關係，且未告知大昌證券公司，致卯○○乘機盜賣股票侵占股款，屬卯○○個人之犯罪行為而與執行職務無關。大昌證券公司要求客戶不得將存摺、集保證券存摺等交付員工保管，已作條款書面提醒並促彼等防範。另卯○○具合法營業員之資格，於任職時無前科，大昌證券公司內部開會時，一再告誡營業員不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑及存摺，大昌證券公司且特別強調與客戶立為協議。大昌證券公司於對造等辦理買賣委託交割等手續時，所核印文完全無誤下，已善盡僱主監督之注意義務。辰○○等十人、卓謹與大昌證券公司於委託人交割款券轉撥同意書第六條後段訂有免責約定，已同意辰○○等人違反約定時，大昌證券公司毋庸負責。㈡以對造受侵害之三類型有觀之，卯○○雖可經電腦申請出賣客戶股票，不須使用客戶存摺或印章，但對造若未將其等之銀行存摺及領款印章交予卯○○，卯○○ 盜賣股票之結果，至多不過辰○○等人帳內股票移轉他人而已，售股所得款項應留在有銀行專戶，無被領取之情形。癸○○、許慈乘二人，未依按大昌證券公司正常下單作業程序委託買賣及交割股票，反違常理直接匯交錢款予卯○○，方遭卯○○直接挪用侵占。癸○○、子○○及庚○○違反法令規定，私相授受委託卯 ○○以人頭戶名義代其進行操作方自招損害，對造就其等遭卯○○盜賣股票與侵占股款，不僅顯有過失，且為主要受害原因。㈢上訴人辰○○等二人聲請訊問證人之證詞，顯不實在而無可採。證人黃銘儀乃辰 ○○之丈夫，所為證詞之客觀真實性如何本即容待斟酌不言。大昌證券公司從未應允要代卯○○盜賣客戶股票之事承擔兩成賠責。縱認大昌證券公司應負僱用人之連帶賠償責任，惟本件損害之發生，除係起因於對造等違約擅將存摺、印鑑章、股票等重要物件交付卯○○保管所致，其等顯有重大過失，應依民法第二百十七條規定過失相抵外，大昌證券公司所為賠償責任，依法也應僅止於回復對造損害發生前之原狀，無逕以金錢賠償之必要。對造所受損害，大昌證券公司以返還系爭股票即足回復其損害發生前之原狀；且該等股票目前皆屬上市公司發行之股票，得於自由市場公開買進，返還彼等相同種類之股票並無不能或困難之情形，對造自不得請求以金錢賠償。辰○○等十人雖謂每年股票皆有紅利及配股，以原持有股票為回復標的，非真正回復原狀及亦非填補被害人真正所受損害云云。惟股票有無紅利及配股，端視該公司之營運狀況而定，本非確定。縱民法第二百十三條修正增列第三項，但觀其修正理由，不過提供債務人之另項賠償選擇而已。 證據：除援用第一審、發回前所提出者外，補提：上更㈡上證㈠：委託買賣證券受託契約影本。上更㈡上證㈡：委託人交割款券轉撥同意書影本二份。上更㈡上證㈢：民法第二百十三條修正理由。上更㈡上證㈣：上訴人辰○○等受害事實整理共十五張。上更㈡上證㈤：附表。上更㈡上證㈥：大昌證券公司於第一審所提答辯狀。上更㈡上證㈦：委託人交割款券轉撥同意書影本九張。上更㈡上證㈧：大昌證券公司有價證券買賣對帳單。上更㈡上證㈨－：被上訴人癸○○等所提刑事告訴狀。上更㈡上證：卯○○服務期間客戶名單一覽表。上更㈡上證：存摺封面影本。丁、上訴人卯○○方面：上訴人卯○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，據其於前準備程序到庭亦未提出任何書狀。 聲明：㈠上訴聲明：與大昌證券公司上訴聲明同。㈡答辯聲明：對造之上訴駁回。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠上訴人卯○○未上訴，大昌證券公司上訴效力及於卯○○。㈠本件案發時，出賣股票仍須存摺、印章。案發後，大昌證券公司提議和解方案為股價二成，但客戶不同意。客戶請求補回股票，但公司不同意。戊、被上訴人子○○方面： 聲明：上訴駁回。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠子○○在大昌證券公司開戶買賣股票，但大昌證券公司未代子○○開設代辦劃撥交割作業金融機構活期儲蓄存款帳戶。子○○欲委託買進股票，即由卯○○代表公司接受委託買進股票，子○○股款則交付卯○○，轉交大昌公司，以辦理交割。卯○○於八十四年六月十九日將持有子○○繳交欲購買中銀二張、大同五張、佳龍六張股票之款項共四十七萬元，侵占為己有，子○○受有四十七萬元之損害。卯○○上開侵占行為，雖屬個人之犯罪行為，但非與其執行職務無關，卯○○ 侵占子○○所繳交欲購買股票款項之行為，當然屬於執行職務。大昌證券公司應依民法第一百八十八條第一項前段規定，與卯○○負連帶賠償責任。子○○未委託卯○○代操作股票。㈡原判決命卯○○、大昌證券公司連帶給付子○○四十七萬元及利息，依法並無不合。 證據：除援用第一審、發回前所提出者外，補提：上更㈡被上證㈠：委託人交割款券轉撥同意書。己、被上訴人癸○○方面： 聲明：㈠上訴駁回。㈡願以現金或同額第一商業銀行可轉讓定期存單，請准予假執行。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠癸○○於八十三年十二月二十日，匯入四百十一萬二千八百五十一元至戶名：卯 ○○；板橋信用合作社帳號000000000000。係於八十三年十二月十九日委託承購正隆股票二萬股，中銀股票三萬股，將款項交由卯○○代為轉交與公司，惟卯○○未買入股票，而偽造大昌證券公司之客戶買進賣出報告書與癸○ ○（請參被上證四），並將該款項侵占入己。㈡癸○○另於八十四年三月六日，匯入四十萬至卯○○指定前開帳戶。另於同年月十四日匯入一百八十萬元至卯○○代癸○○開立板橋信用合作社劃撥專戶000 00000－0000。後者為卯○○代癸○○所開立，故該帳戶之存摺、印章（為卯○○代刻）均由卯○○持有。係於八十四年三月六日委託買進中鋼十萬股之款項，故先匯四十萬元作承購之保證金，後再匯與一百八十萬元作為交割款項。卯○○於八十四年三月十四日以癸○○名義向板橋信用合作社領取一百七十四萬三千五百元，然僅買進中鋼九千三百股，癸○○就此部分損失有一百九十四萬四千四百八十元之損害（即二百一十四萬三千五百元減去十九萬九千零二十元）。㈢被上訴人癸○○因八十四年間尚未實施款券劃撥制度，將股款直接交由營業員轉交與證券公司係屬當時常態，並無過失。蓋證券集中保管帳簿劃撥交割制度，於八十四年二月四日始全面於集中交易市場實施，此之前投資人須向證券商給付買賣有價證券金額。大昌證券公司均明知並默許營業員保管客戶之印章存摺，其不僅縱容公司內營業員代客保管印章、存摺、款項，且將營業員提供保管之款項供己挪為他用，則代客保管款項、存摺、印章為上訴人大昌公司之職務範圍。㈣卯○○就侵占癸○○股款一事已坦承不諱，其利用執行大昌證券公司授權行為之機會將買賣股票之款項予以侵吞，應屬執行業務行為之範圍。卯○○所為者為有價證券之買賣與執行，為證券商負責人與業務人管理規則第二條第二項第二款之行為，視為大昌證券公司之授權行為，則大昌證券公司就卯○○利用執行上揭授權行為之機會將買賣股票之款項予以侵吞之不法行為應予負責。癸○○與大昌證券公司於八十三年十一月十一日簽定之委託買賣證券受託契約時，尚未全面款券劃撥制度實施，並無不得將款項、印章、存摺交付營業員之約定。㈤縱認癸○○與大昌證券公司委託人交割款券轉撥同意書在癸○○交付款項之後而有本件之適用，然委託人交割款券轉撥同意書第六款約定違反公共秩序仍無效，該約定不能免除大昌證券受僱人因侵權行為所生之債務。因上開同意書，屬定型化契約，定型化契約中若有免責約款之存在，應選擇最有利於因免責約款之存在而受不利益之人之方法為解釋。㈥大昌證券公司就卯○○利用職務上授權行為將買賣股票之款項予以侵吞之不法行為應予負責。原判決判命卯○○、大昌證券公司連帶賠償癸○○，並無不當。 證據：除援用第一審、發回前所提出者外，補提：上更㈡被上證㈠：癸○○之華南商業銀行匯款單。上更㈡被上證㈡：卯○○板橋信用合作社取款憑條。上更㈡被上證㈢：中鋼股票十萬股之繳款書。上更㈡被上證㈣：大昌證券公司正隆、中銀之買進賣出報告書。上更㈡被上證㈤：癸○○華南商業銀行八十三年十二月二十日之匯款單。庚、被上訴人寅○○、丑○○方面：被上訴人寅○○、丑○○受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，惟被上訴人丁○○有利於寅○○、丑○○之陳述，效力及於寅○○、丑○○全體。辛、被上訴人丁○○方面： 聲明：㈠答辯聲明：就原判決附表一（即本判決附表四卓謹原請求欄）除中華開發信託股份有限公司、國泰人壽保險股份有限公司、中國國際商業銀行股份有限公司部分外，上訴駁回。㈡變更聲明： ⑴就原判決附表一（即本判決附表四卓謹原請求欄）中華開發信託股份有限公司、國泰人壽保險股份有限公司、中國國際商業銀行股份有限公司部分，變更為上訴人卯○○、大昌證券公司應連帶返還被上訴人丁○○、丑○○、寅○○中華開發金融控股股份有限公司股票三千股、國泰金融控股股份有限公司股票三千股及兆豐金融控股股份有限公司股票一千四百九十三股。 ⑵請准供擔保後，宣告假執行。 陳述：除與第一審判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠被上訴人丁○○之被繼承人卓謹原起訴請求返還股票，中華開發信託股份有限公司三千股、國泰人壽保險股份有限公司三千股及中國國際商業銀行股份有限公司二千股部分，上開公司已分別為中華開發金融控股股份有限公司、國泰金融控股股份有限公司、兆豐金融控股股份有限公司之子公司，原股份亦分別以一：一、一：一、０．七四六三比一之比例轉換為各該金融控股公司之股份。則卓謹原請求返還前開股票，依情事變更按上述比例換算，變更請求返還中華開發金融控股股份有限公司股票三千股、國泰金融控股股份有限公司股票三千股、兆豐金融控股股份有限公司股票一千四百九十三股。以上卓謹之承受訴訟人得請求之股票如附表四所示。㈡大昌證券股份有限公司及卯○○應連帶負損害賠償責任。㈢民法第二百十七條第一項過失相抵之規定，須被害人之行為予損害之發生或擴大以助力，而與損害之發生有相當因果關係，亦即構成損害之共同原因者，始有其適用，倘按一般客觀情形，苟該行為並不必然發生損害之結果，即無相當因果關係可言，當不得遽指具有共同之原因，賠償義務人自不得以被害人與有過失為抗辯。卓謹所受損害之原因，係卯○○偽用卓謹名義，經證券交易所電腦系統撮合成交而生損害，卯○○不須使用存摺、印章，則卓謹交付存摺、印章之行為與損害發生間，當無因果關係。嗣後卯○○有無持保管之存摺、印章等盜領股款，無礙於卓謹帳內股票移轉他人等損害結果之發生。㈣否認大昌證券公司交付買進報告書，或寄發有價證券買賣對帳單等事實。 證據：除援用第一審、發回前所提出者外，補提：壬、本院依職權查卯○○前科、調閱臺灣臺北地方法院八十四年度自字第八四三號葉淑貞業務侵占刑事卷宗、函查本件系爭股票是否仍上市、是否得於自由市場公開買賣、股票上市公司為金融控股股份有限公司之子公司時，其換股比例等事宜。理由甲、程序方面： 上訴人葉秋雲於九十年十二月二十六日改名為辰○○，有其院卷㈢第二四二頁）。 原審判命上訴人卯○○、大昌證券公司連帶給付被上訴人子○○、癸○○新臺幣；命卯○○、大昌證券公司連帶返還卓謹之承受訴訟人陳再傳（嗣陳再傳於發回前本院更㈠審死亡，陳再傳部分由丁○○、丑○○承受訴訟）、寅○○、丑○○、丁○ ○股票，各如原判決主文第一項、第二項、第三項所示，上訴人大昌證券公司不服原判決提起第二審上訴，卯○○未提起上訴（本院卷㈠第一一二頁）。惟按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定。而大昌證券公司係以被上訴人子○○、癸○○、丁○○、丑○○、寅○○ 之被繼承人卓謹對於損害之發生與有過失為由提起上訴，顯屬提出非基於其個人關係之抗辯有理由，應列未提起上訴之同造當事人卯○○為上訴人，爰列視同上訴人卯○○為上訴人。 按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。本件上訴人辰○○等十人於原審依侵權行為損害賠償之法律關係請求卯○○、大昌證券公司以金錢賠償其等，於發回前本院更㈠審追加備位聲明，請求卯○○、大昌證券公司連帶返還如附表二、附表三原請求之股票種類、數量欄、股票種類、數量欄所示之股票，查辰○○等十人該部分之追加與原審請求之基礎事實同一（民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款），依前開規定，其等此部分之追加，應予准許。 再上訴人辰○○前開追加請求如附表二編號１所示原請求之股票種類欄所示之公司，分別轉換為轉換後請求之股票種類欄所示公司，乙○○、丙○○、己○○、辛○ ○前開追加分別請求如附表三編號２①；編號３②、④；編號４⑥、⑦、⑨；編號６①原請求之股票種類欄所示之公司，亦分別轉換為轉換後請求之股票種類欄所示公司，被上訴人寅○○、丑○○、丁○○所請求如附表四編號、、卓謹原請求股票種類欄所示之公司，分別轉換為本院判決股票種類欄所示之公司（即附表二、附表三、附表四加＊號者）。前揭原公司轉換為金融控股公司後，原股票下市，原公司全數股票已為金融控股公司所持有等情，有臺灣證券交易所九十二年五月二十日台證上字第○九二○○一○五五六號函、九十二年六月九日台證上字第○九二 ○○一一六九六號函、國泰人壽保險股份有限公司九十二年六月十八日國壽字第九二○六○三一四號函、中國國際商業銀行九十二年六月二十日（九二）中總秘字第三三二○號函、九十二年八月四日（九二）中總秘字第三九四八號函、中華開發工業銀行股份有限公司九十二年七月七日（）華開發法字第○五二五號函、華南商業銀行總行九十二年八月四日（九十二）秘股字第○七七九八號函、第一商業銀行九十二年八月十一日（九二）一總信股字第○八一○二號函、富邦金融控股股份有限公司九十二年八月二十六日（九二）富金發字第一八七號函等附卷可參（見本院卷㈠第一六一頁以下、第三○六頁以下、第二三二頁以下、卷㈡第八十四頁、第八十九頁以下、第九十四頁）。上開各原金融公司目前均已為各該金融控股公司之子公司，各金融控股公司為原金融公司之唯一股東，原金融公司之股票下市後，雖非上市公司，但仍得依「非上市、櫃公司股份」買賣方式處理。惟參酌金融控股公司為原金融公司之唯一股東，故除非金融控股公司處分所持有之原金融公司股票將產生流通外，原金融公司之股票應已無市場流通可言（上開中華開發工業銀行股份有限公司九十二年七月七日（）華開發法字第○五二五號函、第一商業銀行九十二年八月十一日（九二）一總信股字第○八一○二號函參照）。原金融公司之股票既無市場流通可言，則前述上訴人辰○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○、被上訴人寅○○、丑○○、丁○○前述就已轉換為金融控股公司之股票部分，依各轉換比例變更請求卯○○、大昌證券公司連帶返還各金融控股公司之股票，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款「因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者」之規定相符，依上揭說明，上訴人辰○○、乙○○、丙○○、己○○、辛○○、被上訴人寅○○、丑○○、丁○○該等部分訴之變更，亦應予以准許。 原審原告卓謹於八十六年八月十八日死亡，由繼承人陳再傳、丁○○、丑○○、寅 ○○承受訴訟；嗣陳再傳於八十九年四月六日死亡，由繼承人丁○○、丑○○承受訴訟（寅○○拋棄對陳再傳之繼承），有聲明承受訴訟狀二紙、死亡證明書二紙、函一紙在卷可按（原審卷㈠第四十五頁至第五十一頁，最高法院九十年度臺上字第一○○二號卷第二八一頁至第二九一頁），寅○○、丑○○、丁○○於發回前本院均已聲明承受訴訟，即寅○○、丑○○、丁○○三人為卓謹之承受訴訟人，丁○○ 、丑○○並兼為陳再傳之承受訴訟人，則卓謹於原審之訴訟標的，對於共同訴訟之寅○○、丑○○、丁○○，必須合一確定。被上訴人寅○○、丑○○雖於本院準備程序、言詞辯論期日均未到庭，亦未提出任何書狀陳述意見，僅由丁○○委任訴訟代理人到庭，惟依民事訴訟法第五十六條第一項「訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，適用左列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。：：」之規定，丁○○前開訴之變更部分，應認有利益於共同訴訟人者，其效力自及於被上訴人寅○○、丑○○、丁○○全體。 上訴人卯○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應准上訴人辰○○等十人、被上訴人子○○、癸○○、丁○○之聲請，由上訴人辰○○等十人、被上訴人子○○、癸○○、丁○○一造辯論而為判決；被上訴人寅○○、丑○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應准上訴人大昌證券公司聲請，由大昌證券公司一造辯論判決。並依民事訴訟法第三百八十五條第二項之規定，對該等經合法通知，未於言詞辯論期日到場之上訴人卯○○、被上訴人寅○○、丑○○一造辯論判決。乙、得心證之理由： 本件上訴人辰○○等十人、被上訴人子○○、癸○○、被上訴人寅○○、丑○○、丁○○之被繼承人卓謹起訴主張對造上訴人卯○○受僱於對造上訴人大昌證券公司為營業員，本應依據委任人之指示，據實填寫委託書，以處理受託事務。卯○○竟利用執行職務之機會，於八十三、八十四年間或盜賣其等所有之股票，或侵占其業務上持有其等繳交之款項，不法侵害其等之權利，依法大昌證券公司應負僱用人之連帶損害賠償責任。爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定，辰○ ○等十人先位聲明請求卯○○、大昌證券公司連帶給付各如附表一編號１至請求金額欄所示各金額並均加計法定遲延利息；備位聲明請求卯○○、大昌證券公司連帶返還各如附表二、附表三轉換後請求之股票種類、數量欄所示股票及數量（壬○ ○請求返還如附表二編號２股票種類、數量欄所示股票、數量）。被上訴人子○○ 、癸○○請求卯○○、大昌證券公司連帶給付各如附表一編號、欄請求金額欄所示各金額並均加計法定遲延利息。被上訴人丁○○、丑○○、寅○○請求卯○○ 、大昌證券公司連帶返還如附表四「寅○○、丑○○、丁○○為部分訴之變更後，總計請求」欄所示之股票、種類等語（辰○○等十人先位聲明逾附表一請求金額欄所示金額請求部分，經原審、發回前本院判決駁回後，均未據聲明不服，備位聲明則為發回前本院更㈠審、本院更㈡審追加、變更之請求。又原審駁回辰○○等十人之訴、並判命卯○○、大昌證券公司連帶給付子○○四十七萬元、癸○○六百零六萬七千三百三十一元本息，連帶返還陳再傳、丁○○、丑○○、寅○○如附表四卓謹原請求欄所示股票。辰○○等十人就前開先位聲明部分、大昌證券公司就其不利部分，分別提起第二審、第三審上訴，大昌證券公司上訴效力並及於卯○○，寅○ ○、丑○○、丁○○就其所請求之股票種類、數量部分為訴之變更，計為部分訴之變更後，總計請求之股票種類、數量如附表四「寅○○、丑○○、丁○○為部分訴之變更後，總計請求」欄所示之股票、種類。） 大昌證券公司則以卯○○雖為其公司營業員，但其職務範圍乃辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，卯○○違反「證券商負責人與業務人員管理規則」（下稱管理規則）第十六條規定，私自接受客戶委託，代為保管印鑑、存摺，並利用保管印鑑、存摺之便，盜賣辰○○等十人及子○○、癸○○之款項暨丁○○、丑○○、寅○○之被繼承人卓謹之股票，侵占其股款等行為，非屬執行職務之行為。況卯○○具有合法營業員之資格，於任職前無犯罪前科，大昌證券公司於選任受僱人及監督其職務之執行時更已盡相當之注意，依法大昌證券公司均無庸負連帶賠償責任。縱認卯○○須負侵權行為之損害賠償責任，依民法第二百十三條第一項、第二百十五條規定，辰○○等十人未請求返還被盜賣之股票，逕請求按盜賣當時股票之價額計算賠償額，亦有未合。且對造自認將證券存摺及印章交與卯○ ○長期保管，顯已違反與大昌證券公司簽認之委託人交割款券轉撥同意書第六款之約定，其行為即為本件損害發生之主因。因其就該損害之發生與有過失且係重大過失，依法應免除大昌證券公司之賠償責任云云資為抗辯。上訴人卯○○於原審自認對造之主張，僅以其無力賠償云云資為抗辯。 上訴人辰○○等十人、被上訴人子○○、癸○○、被上訴人寅○○、丑○○、丁○ ○之被繼承人卓謹主張上訴人卯○○受僱於對造上訴人大昌證券公司為營業員，本應依據委任人之指示，據實填寫委託書，以處理受託事務。卯○○利用執行職務之機會，於八十三、八十四年間或盜賣其等所有之股票，或侵占其業務上持有其等繳交之款項等事實，為卯○○所自認，有卯○○筆錄可考（原審卷第二一五頁－被告卯○○：「原告主張之事實，我都承認，但無力清償。」）。按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。」民事訴訟法第二百七十九條第一項、第二項定有明文。卯○○雖於自認後另稱「但無力清償」，然卯○○所稱無力清償，僅係其應負之侵權行為損害賠償責任，有無能力清償所為之陳述，非就其自認有所附加或限制，是本件已就上訴人辰○○等十人、被上訴人子○○、癸○○、寅○○、丑○○、丁○○主張之事實為無任何附加或限制之自認，依上開規定，上訴人辰○○等十人、被上訴人子○○、癸○○、寅 ○○、丑○○、丁○○已無庸就其等主張之事實負舉證責任。本院依卯○○之自認、依職權所調閱之臺灣臺北地方法院八十四年度自字第八四三號刑事歷審卷宗內所附證據、資料等，認定卯○○係受僱於大昌證券公司，分別於下列時間盜賣客戶股票：㈠辰○○部分： ⑴八十三年九月十七日盜賣辰○○中華開發工業銀行股份有限公司（下稱開發公司）股票三千股、國泰人壽保險股份有限公司（下稱國壽公司）股票三千股、富邦保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）股票一千股。 ⑵八十三年十月十二日冒用辰○○之名義領回華南商業銀行股份有限公司（下稱華銀）之股票一千股後，未存入辰○○之帳戶。 ⑶八十四年四月十四日盜賣辰○○所有之開發公司股票一千股。 ⑷計辰○○被盜賣股票、數量如附表二編號１所示原請求之股票種類、數量欄所示。㈡壬○○部分： ⑴八十三年十一月十六日將壬○○之六福開發股份有限公司（下稱六福公司）股票二萬股，以現券送存方式存入卯○○父親葉耀駿帳戶內，再予盜賣。 ⑵八十四年一月七日盜賣壬○○所有之新光合成纖維股份有限公司（下稱新纖）股票十萬股。 ⑶計壬○○被盜賣股票、數量如附表二編號２所示股票種類、數量欄所示。㈢巳○○部分：八十四年四月二十九日盜賣巳○○所有之長億實業股份有限公司（下稱長億公司）股票九張、羽田機械股份有限公司（下稱羽田公司）股票五張（如附表三編號１原請求之股票種類、數量欄所示）。㈣乙○○部分： ⑴八十四年二月六日、三月十一日分別盜賣乙○○之中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中銀）股票三千股、一千股。 ⑵計乙○○被盜賣中銀股票四千股（如附表三編號２原請求之股票種類、數量欄所示）。㈤丙○○部分： ⑴八十三年八月十九日、十月八日分別盜賣丙○○之台灣塑膠工業股份有限公司（下稱臺塑公司）股票一千股、三千股。 ⑵八十三年十月十五日、十一月九日、十一月十二日、十二月二日分別盜賣丙○ ○之華銀股票三千股、彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）股票一千股、第一商業銀行股份有限公司（下稱一銀）股票一千股、華隆股份有限公司（下稱華隆公司）股票五千股。 ⑶計丙○○被盜賣股票種類、數量如附表三編號３原請求之股票種類、數量欄所示。㈥己○○部分： ⑴八十四年五月二十日盜賣己○○之華隆公司股票七千股、中興紡織股份有限公司（下稱中紡公司）股票二千股。 ⑵八十四年三月一日盜賣己○○之正道工業股份有限公司（下稱正道公司）股票一千股、厚生股份有限公司（下稱厚生公司）股票一千股、陽明海運股份有限公司（下稱陽明公司）股票二千股、華銀股票一千股、中銀股票一千股。 ⑶八十四年四月一日盜賣己○○之國巨股份有限公司（下稱國巨公司）股票一千股、開發公司股票一千股。 ⑷八十三年五月十四日、七月十四日分別盜賣己○○之前已提及六福公司股票一千股、五千股。 ⑸八十四年二月二十三日盜賣己○○之高興昌鋼鐵股份有限公司（下稱高興昌公司）股票三千股。 ⑹計己○○被盜賣股票種類、數量如附表三編號４原請求之股票種類、數量欄所示。㈦庚○○部分： ⑴八十四年六月五日、六月十日分別盜賣庚○○所有之歌林股份有限公司（下稱歌林公司）股票三十萬股、二萬股。 ⑵計庚○○被盜賣歌林公司股票三十二萬股（如附表三編號５原請求之股票種類、數量欄所示）。㈧辛○○部分：八十四年四月一日盜賣辛○○之開發公司股票四千股（如附表三編號６原請求之股票種類、數量欄所示）。㈨戊○○部分：八十四年四月十八日盜賣戊○○之彰銀股票二千股（如附表三編號７原請求之股票種類、數量欄所示）。㈩甲○○部分八十四年五月十二日、二十三日分別盜賣甲○○之正豐化學股份有限公司（下稱正豐公司）股票五千股、麗正股份有限公司（下稱麗正公司）股票五千股（如附表三編號８原請求之股票種類、數量欄所示）。前開卯○○之侵權行為事實，為卯○○自認在卷，已如前述，且卯○○亦因上開業務侵占之犯行，經臺灣臺北地方法院於八十六年五月二十八日以八十四年度自字第八四三號刑事判決判處有期徒刑三年，並經本院刑事庭於八十六年十一月十四日以八十六年度上訴字第四二四八號判決駁回上訴駁回確定，已據本院調閱該刑事卷宗審閱屬實，復為卯○○、大昌證券公司所不爭執，並有大昌公司客戶交易列印表、證券存摺、現券送存申請書、跨行匯款回單、委託買賣證券受託契約、本院八十六年度上訴字第四二四八號、臺灣臺北地方法院八十四年度自字第八四三、一二二一號刑事判決等附卷可證（見原審卷第一二二頁至第一三九頁、第二三三頁至第二七四頁，本院八十七年度重上字第四一二號卷㈡第一三七至第一四六頁），上訴人辰 ○○等十人所主張之上開卯○○侵權行為事實，均堪信為真實。 另就被上訴人子○○、癸○○、寅○○、丑○○、丁○○等人所主張卯○○侵權行為事實，分述如下（為方便說明，承前之序號）： 被上訴人子○○部分： ⑴此部分業據卯○○自承：「關於子○○的四十七萬元，是因為子○○沒有融資融券的戶頭，所以我將我媽媽王美玉的融資融券戶頭借給子○○操作，這四十七萬元就是我媽媽王美玉融資融券戶頭裡面的錢，至於要買那些股票我忘記了，後來這些款項被我領走：：」等語在卷（本院九十年度重上更㈠字第八十四號卷㈡第八十三頁）。 ⑵依上開卯○○之自認、卷附子○○於八十四年五月二十一日、八十四年六月十七日分別匯款予王美玉三十五萬元、十二萬元之陽明山信用合作社跨行匯款回單二紙（原審卷第一二九頁），參酌子○○之陳述：「上訴人卯○○係受僱於上訴人大昌證券公司之營業員，利用其代客戶買賣股票之機會，於八十四年六月十九日將其業務上持有子○○所繳交欲購買中銀二張、大同五張、佳龍六張股票之款項共四十七萬元，侵占為己有：：被上訴人子○○因而受有四十七萬元之損害：：。」等語（本院九十年度重上更㈠字第八十四號卷㈡第一一七頁）。堪認卯○○於八十四年六月十九日侵占其業務上持有子○○繳交欲購買中銀股票二千股、大同公司股票五千股、佳龍公司股票六千股之股票股款共四十七萬元等事實。 被上訴人癸○○部分： ⑴被上訴人癸○○於八十三年十一月十一日在大昌證券公司開立證券戶，有癸○ ○ 三頁、第一○四頁）。 ⑵據癸○○陳述：「緣被告卯○○係上訴人大昌證券股份有限公司營業員，竟基於職務上之機會於八十三年三月六日，侵占對業務上持有被上訴人癸○○不可歸責事由交付之金錢共一百九十四萬四千四百八十元。於八十三年十二月十九日受委託買進股票，經癸○○於八十三年十二月二十日匯入新台幣四百十二萬二千八百五十一元至卯○○之帳戶內，卯○○竟意圖為自己不法之利益，而為違背其任務均未予買進，嗣於八十四年六月二十六日其交付大昌證券公司客戶交易明細表予癸○○，始為癸○○發現其於八十三年十一月三十日後即未為股票買賣，合計侵占被上訴人新台幣六百零六萬七千三百三十一元。」（本院九十年度重上更㈠字第八十四號卷㈠第二二一頁、第二二二頁）。就此癸○○之陳述，卯○○雖自認：「關於侵占癸○○股款部分，如蕭律師所言，不爭執。」，有卯○○筆錄可稽（本院九十年度重上更㈠字第八十四號卷㈡第八十三頁）。 ⑶惟依本院卷㈠第一四八頁八十三年十二月二十日癸○○匯款予卯○○之匯款備查聯所示，癸○○之匯款金額為四百十一萬二千八百五十一元，則癸○○於發回前本院更㈠審、本院更㈡審初所述匯入四百十二萬二千八百五十一元（本院卷㈠第一四○頁），即非屬實在，且癸○○於發回前本院更㈠審、本院更㈡審已更正為四百十一萬二千八百五十一元（本院重上更㈠字卷㈠第二五二頁、本院卷㈢第一二六頁）。 ⑷依上開資料，堪認癸○○於八十三年十二月十九日委託卯○○承購正隆公司股票二萬股，中銀公司股票三萬股，含手續費共計四百十一萬二千八百五十一元，癸○○於八十三年十二月二十日經由華南商業銀行將四百十一萬二千八百五十一元匯款至卯○○板橋信用合作社帳號00000000─二二一二之戶頭（本院卷㈠第一四八頁），惟卯○○以盜用蓋有大昌證券公司印文之空白買進賣出報告書，偽造大昌證券公司之客戶買進賣出報告書予癸○○（本院卷㈠第一四七頁），惟實際卯○○並未買進正隆及中銀公司股票，此部分卯○○侵占癸○○股款四百十一萬二千八百五十一元。 ⑸癸○○於八十四年三月六日委託卯○○承購中鋼公司股票十萬股，於同日由其配偶陳惠美匯入四十萬元予卯○○在板橋信用合作社之0000000000 00號帳戶（本院卷㈠第一四三頁），作為承購之保證金。卯○○於八十四年三月十四日代癸○○開立板橋信用合作社劃撥專戶帳號00000000－0 000號，癸○○於八十四年三月十四日委由其配偶陳美惠匯入一百八十萬元至該帳戶（本院卷㈠第一四四頁），作為交割款項。卯○○於八十四年三月十四日以癸○○之名義自癸○○上開帳戶向板橋信用合作社領取一百七十四萬三千五百元（本院卷㈠第一四五頁）購買中鋼公司股票。然卯○○未依癸○○之委託購入十萬股，實際上僅承購九千三百股（每股金額二十一點四元，合計十九萬九千零二十元－21.4×9300＝199020），致癸○○此部分受有一百九十四萬四千四百八十元之損害（即400000＋0000000－000000＝0000000）。此部分卯○○並以立可白塗改申購股數及繳納金額後影印之方式，偽造京華證券股份有限公司包銷經濟部委託出售國庫持有之中國鋼鐵普通股股票洽商銷售繳款書（本院卷㈠第一四六頁）。 ⑹以上卯○○侵占癸○○款項之侵權行為事實，為卯○○所不爭執，並有開戶委託買賣證券受託契約、華南銀行匯款單、板橋信用合作社取款憑條、繳款書、買進賣出報告書等在卷可按。計癸○○被侵占之款項為六百零五萬七千三百三十一元（0000000＋0000000＝0000000）。至癸○○所主張其被侵占款項六百零六萬七千三百三十一元，與本院所認定之六百零五萬七千三百三十一元，尚有一萬元之差額，此一萬元部分未據癸○○舉證以實其說，則癸○○遭卯○○ 侵占之款項應認定為六百零五萬七千三百三十一元。上開、部分，查卯○○係大昌證券公司之營業員，屬證券商負責人與業務人員管理規則第二條、第三條之證券商業務人員，故按證券商負責人與業務人員管理規則第十八條之規定：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為」，而卯○○所為者為有價證券之買賣與執行，為證券商負責人與業務人管理規則第二條第二項第二款之行為，故按前開規定，視為大昌證券公司之授權行為，則大昌證券公司就卯○○利用執行上揭授權行為之機會將買賣股票之款項予以侵吞之不法行為自應予負責。 寅○○、丑○○、丁○○之被繼承人卓謹部分：卯○○於八十四年間，盜賣丁○○、丑○○、寅○○之被繼承人卓謹所有如附表四卓謹原請求欄所示之股票之事實，為卯○○、大昌證券公司所不爭執，並有前開本院八十六年度上訴字第四二四八號、臺灣臺北地方法院八十四年度自字第八四三、一二二一號刑事判決等附卷可證，寅○○、丑○○、丁○○之被繼承人卓謹主張卯○○盜賣其股票，侵占股款之事實，亦堪信為真實。 按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文，卯○○盜賣前述上訴人辰○○等十人及被上訴人丁○○、丑 ○○、寅○○之被繼承人卓謹所有之股票，另侵占被上訴人子○○、癸○○交付之股款，均係不法侵害辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○等之權利，依法應負損害賠償責任。又按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。另按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。」，已據最高法院四十二年度臺上字第一二二四號著為判例。換言之，民法第一百八十八條第一項前段規定：受僱人因執行職務不法侵害他人權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。證券商負責人與業務人員管理規則第二條及第三條雖規定：業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票交割；同規則第十六條亦明定禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章，但營業員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，乃係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關。本件卯○○係大昌證券公司之營業員，受上訴人辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○委託代為買賣股票，乃竟利用職務上予以之機會，不法侵害辰○○ 等十人、卓謹、子○○、癸○○之權利造成損害，大昌證券公司自應與卯○○負連帶責任。 大昌證券公司雖主張其已就受僱人卯○○之選任、監督盡相當之注意，依民法第一百八十八條第一項後段之規定，無庸負賠償責任云云。惟大昌證券公司僱用卯○○ 為營業員，依證券交易法施行細則第九條第三款規定，其職務範圍係辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，而依證券商負責人與業務人員管理規則第十六條之規定，證券商之業務人員固不得利用客戶名義或帳戶買賣有價證券，或於辦理受託買賣有價證券時有隱瞞、詐騙行為，或有挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺之行為，然卯○○利用代客戶買賣股票之機會，在大昌證券公司營業場所及營業時間內，私下代客戶保管股票、存摺及印章，並代客戶操作股票（卯○○代客戶保管股票、存摺、印章、代客戶操作股票等，詳後述），仍難認為非屬卯○○職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，縱卯○○盜賣股票或侵占款項行為違反上開規則之規定，其行為客觀上既足認為與其職務有關，大昌證券公司尚不得據此解免損害賠償責任。大昌證券公司雖以卯○○有合法營業員之資格，於任職前無任何犯罪前科，據以主張其就卯○○之選任已盡相當之注意云云，然證券公司營業員是否於學識、能力、道德上足以善盡營業員之職，非僅以外在形式有無合法營業員之資格、有無前科為斷，大昌證券公司非不得就卯○○之生長環境、就學時期之品德操行、操守等等營業員資格、有無前科以外之各項內在實質之道德操守狀態，考核卯○○在道德上是否足以擔任證券公司整日與客戶大量資金為伍之營業員職務。若以大昌證券公司所辯，有營業員之資格、於任職前無犯罪前科，即謂已就選任盡相當之注意而得主張免負賠償責任云云，則於各行各業須證照資格者，僅形式上考核有證照資格加上無前科紀錄，即謂於選任已盡相當之注意而主張免負賠償責任，當非民法第一百八十八條之立法理由所在。另上訴人辰○○等十人、被上訴人寅○○、丑○○、丁○○之被繼承人卓謹與大昌證券公司訂立「委託人交割款券轉撥同意書」，其中第六款固約定「本人承諾遵守規定，不將銀行存摺、集保證券存摺、印章及任何有價證券或款項交付貴公司員工代為保管、交割或代辦證券集保相關手續，倘有違反上開規定致生任何損失，本人願自行負責。」（原審卷第一四二頁至第一五二頁），大昌證券公司據上開約定及臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第三條之規定，主張其與客戶立同意書時，強調上開立場，且其於公司內部開會時，多次告誡公司營業員不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑、存摺等，足證大昌證券公司就卯 ○○之監督已盡相當之注意，仍無庸負賠償責任云云。惟民法第一百八十八條第一項前段規定僱用人之責任，乃因其選任及監督受僱人未盡相當之注意而生，故苟僱用人對於受僱人之選任監督未盡相當之注意，即應就受僱人因執行職務之侵權行為負連帶賠償責任，尚不得以大昌證券公司與客戶間有前開「委託人交割款券轉撥同意書」第六款之約定而主張免責，即民法第一百八十八條第一項前段僱用人之賠償責任，不得以特約事先免除。況卯○○上開盜賣股票、侵占股款之行為，自八十三年三月延續至八十四年六月間，期間長達一年餘，大昌證券公司苟確能盡責監督，當不致如此，矧同前所述，所謂監督亦非僅以口頭告誡營業員應如何如何，此形式上之監督當非民法第一百八十八條第一項但書之監督盡相當注意之真意，蓋大昌證券公司仍非不得以定期或不定期之抽查公司營業員之業務狀況，甚至定期與客戶保持聯繫，俾瞭解營業員是與客戶有不正常之接觸，乃大昌證券公司未為此實際、實質監督之行政管理，僅以於公司內部會議多次口頭告誡營業不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑、存摺等，遽謂其就卯○○之監督已盡相當之注意云云，仍非可採。大昌證券公司另辯稱辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○或違反規定將印章、存摺交付營業員保管、或將買賣股票款項以匯款方式交付營業員或匯入營業員帳戶、或由營業員以人頭戶方式買賣股票等，將印章存摺交付卯○○保管，致卯 ○○有盜賣股票、侵占股款之機會，辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○上開行為不僅顯有過失，且為主要受害原因云云，然縱辰○○等十人、卓謹、子○○、癸 ○○確有大昌證券公司所舉上開行為，亦僅其等是否與有過失、大昌證券公司得否主張減輕賠償金額或免除之而已（辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○與有過失部分詳後述）；縱辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○確有大昌證券公司所舉上開行為，然苟卯○○無盜賣股票、侵占股款行為，辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○當無受害之情事發生，大昌證券公司主張辰○○等十人、卓謹、子○○、癸 ○○上開行為，為其受害主要原因，大昌證券公司無庸負賠償責任云云，仍非實在。大昌證券公司上開所辯卯○○盜賣股票、侵占股款之行為非屬職務範圍、大昌證券公司對於卯○○之選任監督已盡相當之注意、依大昌證券公司與客戶所立「委託人交割款券轉撥同意書」第六款之約定，辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○自己所為主要受害原因行為，大昌證券公司均無庸負賠償責任云云均無足採，是大昌證券公司應與卯○○負連帶賠償之責，無庸置疑。 按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」民法第二百十三條第一項定有明文。即損害賠償之方法，以回復原狀為原則，查卯○○盜賣寅○○、丑○○、丁○○之被繼承人卓謹之股票、侵占被上訴人子○○、癸○○欲購買股票之股款，則被上訴人丁○○、丑○○、寅○○為卓謹之繼承人，本於繼承人之地位，請求上訴人大昌證券公司、卯○○連帶返還卯○ ○所盜賣之卓謹所有如附表四編號１至、、、卓謹原請求欄所示之股票種類、數量；被上訴人子○○、癸○○請求上訴人大昌證券公司、卯○○連帶賠償卯 ○○所侵占之股款依序為四十七萬元、六百零五萬七千三百三十一元，自屬有據應予准許，癸○○逾上開之請求於法無據，不應准許。被上訴人寅○○、丑○○、丁 ○○就訴之變更部分請求大昌證券公司、卯○○連帶返還如附表四編號、、 「為部分訴之變更後，總計請求」欄所示之股票種類、數量云云。查中華開發信託股份有限公司轉換為中華開發金融控股股份有限公司、國泰人壽保險股份有限公司轉換為國泰金融控股股份有限公司，其轉換比例均為一比一（本院卷㈠第三一六頁、第三二三頁背面），寅○○、丑○○、丁○○就訴之變更部分請求大昌證券公司、卯○○連帶返還中華開發金融控股股份有限公司三千股、國泰金融控股股份有限公司三千股，自屬有據。至中國國際商業銀行股份有限公司轉換為兆豐金融控股股份有限公司，其換股比例為○．七四六三比一（本院卷㈡第八十四頁），則卓謹原請求之中國國際商業銀行股份有限公司二千股，依該換股比例○．七四六三比一，應轉換為兆豐金融控股股份有限公司一千四百九十二．六股（2000×0.7463＝ 1492 .6），寅○○、丑○○、丁○○以四捨五入方式，請求大昌證券公司、卯○ ○連帶返還一千四百九十三股。然依（上市公司）兆豐金（即兆豐金融控股股份有限公司）公告「⒈中國國際商業銀行股份有限公司股票○．七四六三轉換交銀金融控股股份有限公司股票一股（按交銀金融控股股份有限公司嗣改名兆豐金融控股股份有限公司－見本院卷㈢第二八六頁）：：⒊前項股份轉換後股東持有不滿一股之畸零股，依轉換基準日之前一交易日，交銀金融控股股份有限公司股票在集中交易市場之收盤價格，按比例折算現金給付予各該股東：：」（本院卷㈢第二八五頁），則前述中國國際商業銀行股份有限公司二千股股票後轉換為兆豐金融控股股份有限公司一千四百九十二．六股，其中不滿一股之畸零股，僅得折算現金，寅○○、丑○○、丁○○逕將該不滿一股之畸零股四捨五入，尚屬無據，是寅○○、丑○○ 、丁○○僅得請求大昌證券公司、卯○○連帶返還兆豐金融控股股份有限公司股票一千四百九十二股，逾此部分之請求，即屬無據。 另上訴人辰○○等十人，因股票遭卯○○盜賣，乃逕行請求被上訴人大昌證券公司、卯○○連帶賠償各被盜賣股票起訴時之市價各詳如附表一編號１至請求金額欄所示等語（其等聲明逾此部分，經原審、發回前本院判決駁回後，均未據辰○○等十人聲明不服）。大昌證券公司雖辯稱該等被盜賣之股票皆屬上市公司發行之股票，得於自由市場公開買賣，返還股票並無不能或困難之情形，辰○○等十人不得逕行請求金錢賠償損害云云。然按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，固為民法第二百十三條第一項所明定。然按八十八年四月二十一日新修正公布並於八十九年五月五日施行之民法債編第二百十三條已增列第三項規定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」。又同時日修正公布施行之民法債編施行法第十二條增訂：「修正之民法第二百十三條第三項之規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之」。是債權人於八十九年五月五日民法債編增訂民法第二百十三條第三項之規定施行前，債務人因負損害賠償責任而應回復原狀者，仍得依該條規定，向債務人請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，此乃「法律不溯既往原則」之例外規定。本件上訴人辰○○等十人被盜賣股票之時間雖為八十九年五月五日民法債編增訂民法第二百十三條第三項之規定施行前，債務人即大昌證券公司、卯○○因負損害賠償責任而應回復原狀者，辰○○等十人仍得依該條規定，向債務人即大昌證券公司、卯○○請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。準此，辰○○等十人因股票遭盜賣，請求大昌證券公司、卯○○以金錢賠償，自應准許。另辰○○等十人得依民法第二百十三條第三項之規定，逕請求大昌證券公司、卯○○連帶以金錢賠償損害，則辰○○等十人另主張本件回復原狀顯有重大困難、或卯○○於八十三、八十四年間盜賣辰○○等十人股票時，正值股市高點，其等被盜賣迄今多年，有股利、紅利可分配，現以低價買回股票，顯無法回復辰 ○○等十人所受損害之原狀，無從填補其等所受損害及所失利益云云，均無庸再予審酌。 按物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也。上訴人辰○○等十人未舉證證明其等於起訴前曾向大昌證券公司、卯○○請求（按客戶發現股票被盜賣後，曾與大昌證券公司洽商，大昌證券公司同意以被盜賣股票之股價二成賠償客戶，不為客戶接受，客戶係要求大昌證券公司補回被盜賣之股票－本院卷㈡第一七九頁、第一八○頁、第二五九頁，是辰○○等十人於起訴前縱曾向大昌證券公司請求，惟此起訴前之請求係請求補回股票，非此所稱「上訴人辰○○等十人未舉證證明其等於起訴前曾向大昌證券公司、卯○○請求」），亦不能證明於起訴前，有具體事實在股票價格較高時，曾有出售之意，可以獲得較高之交換價格，自應以起訴時之市價為準。上訴人辰○○等十人被盜賣之股票，於起訴日（按辰○○、壬○○ 二人均於八十五年四月十七日起訴、巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○八人均於八十五年十二月十六日起訴）之各股票收盤價、價額、總計等如附表五所示，以此附表五之資料計算上訴人辰○○、壬○○、巳○ ○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○分別請求大昌證券公司、卯○○連帶給付各如附表一編號１至請求金額欄所示（按戊○○被盜賣之股票價額，依起訴時之價格計算為三十萬四千元，依被盜賣時之價格計算為二十三萬一千元，然戊○○請求之金額為二十三萬一千元，爰在其請求金額範圍內准如所請；再辰○○、壬○○計算其損害金額時，扣除手續費千分之一．四二五、交易稅千分之三，惟此手續費、交易稅等費用由卯○○支出，原屬卯○○侵權行為之成本，本不在扣除範圍之內，但辰○○、壬○○自行扣除，自無不可；再壬○○、庚 ○○計算其損害金額時，扣除融資利息，自無不可，即上開戊○○、辰○○、壬○ ○、庚○○所請求之金額，或以盜賣時較低之價額為請求基準，或自行扣除手續費、交易稅、融資利息等，詳見附表五註一、註二、註三、註四之說明），亦屬有據。 大昌證券公司另辯稱辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○或違反規定將印章、存摺交付營業員保管、或將買賣股票款項以匯款方式交付營業員或匯入營業員帳戶、或由營業員以人頭戶方式買賣股票等，將印章存摺交付卯○○保管，致遭卯○○盜賣股票、侵占股款等，為與有過失，應減輕賠償金額或免除之等語，雖為辰○○等十人、丁○○、子○○、癸○○否認其等有與有過失之行為云云。惟依辰○○等十人、子○○、癸○○、卓謹之承受訴訟人之陳述，辰○○、壬○○、巳○○、乙○ ○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○、癸○○、卓謹違反規定將印章存摺交付營業員保管，子○○、癸○○違反規定將買賣股票款項以匯款方式交付營業員或匯入營業員帳戶，已據辰○○等十人、子○○、癸○○、卓謹之承受訴訟人等自認在卷（辰○○部分見本院八十七年度重上字第四一二號卷㈠第一三四頁正面以下－委任人即上訴人（指辰○○）之指示下，擅於八十三年九月十七日將上訴人所有之三張開發股票三千股、三張國壽股票三千股及一張富邦保險股票一千股，以各股金額為：：元賣出，所得金額扣除手續費：：及交易稅：：，共計：：元。且嗣後不僅未將該筆款項存入上訴人帳戶，復擅用上訴人（辰○○）寄存於被上訴人之印鑑章，冒用上訴人（辰○○）名義製作大昌證券款項劃撥改付支票申請表，利用其姊葉淑卿取得八十三年九月二十二日大昌證券簽發之支票乙紙，再將該筆款項存入卯○○在板橋信用合作社：：之帳戶內，侵占該筆交易得款。㈡又：：卯○○於八十三年十月十二日冒用上訴人名義將上訴人所有一張華銀股票存券一千股領回〔參原審證物五：證券存摺：：：〕：：、卷㈡第二十六頁正面；壬○○部分見同上卷㈠第一二八頁背面、卷㈡第二十六頁正面；巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○、戊○○、甲○○部分見同上卷㈠第二四○頁背面；子○ ○部分見同上卷㈠第二三五頁正面，並見前述第段部分；癸○○部分見本院九十年度重上更㈠字第八十四號卷㈠第二二一頁、第二二二頁、前開匯款予卯○○之匯款備查聯、前述第段部分；卓謹部分見同上卷㈠第二五三頁正面、第二五四頁正面）。查依臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第十三條規定即所謂證券集中保管帳簿劃撥交割制度，就是證券交易市場中，舉凡有關證券之結算、交割、保管、過戶等均採電腦一貫化作業之制度。投資人只要參與此制度，即由證券商發予存摺，日後只需憑此存摺，就可以自動轉帳方式登錄買賣紀錄及辦理交割、過戶，此制度於八十四年二月四日始全面於集中交易市場實施。上開辰○ ○等十人及卓謹除壬○○前己提及公司股票、庚○○部分外之被盜賣股票之情形，卯○○雖可經由電腦系統知辰○○等十人、卓謹之股票內容，得未經辰○○等十人、卓謹之同意，在經電腦系統撮合後逕行賣出辰○○等十人、卓謹之股票，此時固無庸使用辰○○等十人、卓謹之存摺、印章（本院卷㈢第二十一頁大昌證券公司之自認）。然卯○○盜賣該等股票，若無辰○○等十人、卓謹之銀行存摺、領款印章，卯○○盜賣股票之結果，僅將被盜賣者之股票移轉他人，賣出股票之款項存入辰 ○○等十人、卓謹自己之銀行專戶內，卯○○本人無任何所得，至多負低價賣出之損害而已。今因辰○○等十人、卓謹將銀行存摺、印章交由卯○○保管，卯○○方得持銀行存摺、印章將賣出股票之款項領出而有所得，此觀卯○○之客戶名單非僅辰○○等十人、卓謹或刑事判決內所載之自訴人、被害人等（本院卷㈢第二十四頁以下），何以卯○○僅盜賣辰○○等十人、卓謹或刑事判決所載之自訴人、被害人等之股票，即因辰○○等十人、卓謹將銀行存摺、印章交卯○○保管，俾卯○○於盜賣股票後，得自辰○○等十人、卓謹之銀行專戶存款帳戶內，將盜賣之款項領出。 另壬○○、庚○○部分，卯○○自認「因為壬○○有一部分是融資買的，用融資買賣不用印章、存摺，直接用融資條就可以，壬○○有留交割章在我那邊，留在他那邊的印章可能是銀行存摺的印章。壬○○在銀行的存摺及印章、股票的存摺沒有交給我，他僅有交交割印章、及融資條在我這邊而已。」、「（賴律師：款項劃撥改復支票申請表上壬○○的印章是要用印鑑章或用交割章就可以了？）用交割章就可以了。」、「（周律師：庚○○的部分是否也是用融資買賣，所以不需用印章、存摺？）庚○○在銀行上班，不能辦融資，所以借我的戶頭辦融資。」，有卯○○筆錄可參（本院九十年度重上更㈠字第七十五頁、第七十六頁）。壬○○以融資買股票部分（指購買新纖公司股票部分），其將交割章交付卯○○，致卯○○得盜賣壬 ○○以融資買受之股票。而庚○○本身在銀行上班，不能辦理融資，而借用卯○○ 之戶頭辦理融資，且明知證券商之業務人員不得以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券，竟基於犯意聯絡，共同由卯○○以「違背證券商之業務人員不得以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券之規定，將該客戶委託買進之股票以人頭戶名義之信用交易帳戶，以融資方式買進股票。」方式買進股票，經刑事判決認定，庚○○且與卯○○有犯意聯絡、行為分擔，且又將印章等交付卯○○，致卯○○有盜賣股票再領取款項之機會。至八十四年二月四日全面實施集保制度後，前述辰○○等十人、卓謹被盜賣股票在八十四年二月四日後者（有辰○○於八十四年四月十四日被盜賣開發公司股票一千股、巳○○於八十四年四月二十九日被盜賣股票如附表三編號１原請求之股票種類、數量欄所示、乙○○於八十四年二月六日、三月十一日分別被賣中銀股票三千股、一千股、己○○於八十四年五月二十日被盜賣華隆公司股票七千股、中紡公司股票二千股、於八十四年三月一日被盜賣正道公司股票一千股、厚生公司股票一千股、陽明公司股票二千股、華銀股票一千股、中銀股票一千股、於八十四年四月一日被盜賣國巨公司股票一千股、開發公司股票一千股、於八十四年二月二十三日被盜賣高興昌公司股票三千股、庚○○於八十四年六月五日、六月十日分別被盜賣歌林公司股票三十萬股、二萬股、辛○○於八十四年四月一日盜賣辛 ○○之開發公司股票四千股、戊○○於八十四年四月十八日被盜賣戊○○之彰銀股票二千股、甲○○於八十四年五月十二日、二十三日分別被盜賣正豐公司股票五千股、麗正公司股票五千股），甚有將集保證券存摺、印章交付卯○○保管之情形（本院九十年度重上更㈠字第四八號卷㈡第八十三頁，卯○○：我所保管的都是集保存摺及交割印章）。再子○○未依大昌證券公司之正常下單作程序委託買賣、交割股票，反將欲購買股票之款項匯入卯○○之母王美玉之戶頭，已如前第段部分所述。至癸○○部分，依前第段部分所述，癸○○於八十三年十二月二十日、八十四年三月六日匯款予卯○○、八十四年三月十四日匯款至癸○○戶頭。雖癸○ ○辯稱於全面款券劃撥制度實施前，將股款匯入卯○○之帳號，無何違法之處云云。大昌證券公司樹林分公司經理劉朝枝固於發回前本院上訴審八十八年六月九日到庭證述：「當時交割制度客戶可以拿現金或支票給公司交割股票此屬交易正常作業，八十四年才改制度為以款券劃撥入專戶。」等語在卷（見本院八十七年度重上字第四一二號卷㈡第一七○頁背面）。而癸○○簽訂之「委託人交割款券轉撥同意書」雖約定：「本人（即癸○○）承諾遵守規定，不將銀行存摺、集保證券存摺、印章及任何有價證券或款項交付貴公司員工為保管、買賣、交割或代辦證券集保相關手續。倘有違反上開規定致生任何損失，本人願自行負責。」（見原審卷一四六頁），惟該「委託人交割款券轉撥同意書」係於八十四年三月十四日簽訂，為全面款券劃撥制度實施之後始簽訂，且卯○○侵占癸○○股款係在簽訂該同意書前，上開同意書約定尚不得拘束癸○○前述八十四年三月六日、八十三年十二月二十日匯款予卯○○之行為。惟癸○○既得於八十四年三月十四日由卯○○代為開立板橋信用合作社帳戶，即非不得於八十三年十二月二十日購買股票時即委託卯○○開立自己之帳戶，乃癸○○於未開立自己之帳戶前貿然於八十三年十二月二十日、八十四年三月六日匯款予卯○○，俾使卯○○有侵占款項之機會。再癸○○與大昌公司於八十三年十一月十一日簽定之委託買賣證券受託契約第五條約定：「委託人委託買賣證券，應於託辦時或交割日期前即將交割代價或交割證券點交貴證券經紀商。」（本院九十年度重上更㈠字第八四號卷㈠第二五五頁），係約定將款項、證券點交證券經紀商，非約定交付予營業員個人帳戶。癸○○另以其於八十三年十一月八日交付卯○○發票日八十三年十一月九日、票面金額八十萬元作為買賣股票資金之支票係由卯○○轉交大昌證券公司，由大昌證券公司名義予以兌領，存入大昌證券公司於板信甲存帳號四三六六六九─一一一一帳號，為大昌證券公司所不爭執，並有編號 TB0000000支票影本可稽（本院八十七年度重上字第四一二號卷㈠第二五○頁）。然癸○○此八十三年十一月八日交付面額八十萬元支票予卯○○，卯○○未予侵占，僅係卯○○就此次癸○○交付支票未為侵占行為而已，尚不得以卯○○此次未為侵占行為，即謂癸○○八十三年十二月二十日、八十四年三月六日匯款予卯○○ 之行為無何過失。況癸○○於八十三年十二月二十日匯款四百十一萬二千八百五十一元至卯○○帳戶內，卯○○未購買股票將款項侵占入己，癸○○於自己為股票買賣，未即時查詢自己買賣結果如何，於八十四年六月二十六日方知卯○○於八十三年十一月三十日未買入股票（本院卷㈠第一四○頁），致癸○○不知卯○○侵占侵權行為，再於八十四年三月六日匯款予卯○○。矧癸○○於八十四年三月十四日由卯○○代為開立板橋信用合作社帳戶後，於未領回存摺、印章之情形下，即匯款一百八十萬元至新開立之帳戶，俾卯○○得當日持癸○○之存摺、印章領出一百七十四萬三千五百元（本院卷㈠第一二八頁、第一四四頁、第一四五頁），癸○○此等行為亦均屬與有過失。 按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」民法第二百十七條第一項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權，此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用。再管理規則第十六條明文禁止營業員挪用或代客戶保管、有價證券、款項、印鑑或存摺，又印章、存摺、取款憑條等重要文件，應自行妥善保管，買賣股票之款項，亦應匯入自行開立之券戶，倘無故交付他人，或匯款於他人帳戶，致遭利用而受害，自不能謂於損害之發生為無過失。辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○ ○，或違反規定將印章存摺、交割章等交付營業員保管、或違反規定將買賣股票款項以匯款方式交付營業員或匯入營業員帳戶、或由營業員代開立銀行帳戶後，未將存摺印章取回即匯款入該新帳戶等，均如前述，辰○○等十人、子○○、癸○○、卓謹前述行為，顯與有過失，且該等行為為損害之共同原因，並有助損害之發生或擴大，辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○無故將存摺、印章等重要文件交付卯 ○○，或匯款於卯○○帳戶，致遭利用而受害，不能謂於損害之發生為無過失。揆諸上開規定及說明，辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○之上開行為與有過失，本院審酌辰○○等十人、卓謹、子○○、癸○○前開行為與卯○○盜賣股票、侵占股款之行為，認應減輕大昌證券公司、卯○○之賠償金額二分之一，經減輕賠償金額後，大昌證券公司、卯○○應連帶賠償辰○○等十人、子○○、癸○○之金額各如附表一本院判決金額欄所示（按辰○○等十人、子○○之判決金額均為其等請求金額之二分之一，癸○○請求金額為六百零六萬七千三百三十一元，惟本院認定其損害金額為六百零五萬七千三百三十一元，已如前述，故判決金額為三百零二萬八千六百六十五．五元）、應賠償寅○○、丑○○、丁○○之股票，如附表四本院判決股票種類、數量欄所示（除編號外，其餘本院判決數量均為「為部分訴之變更後，總計請求數量」欄所示之二分之一，編號部分，寅○○、丑○○、丁○○請求一千四百九十三股，然其等僅得請求一千四百九十二股，亦如前述，故判決數量為七百四十六股）。 辰○○等二人請求自八十五年四月二十四日起至清償日止、巳○○等八人請求卯○ ○自八十六年五月二十二日起，大昌證券公司自八十六年五月二十九日起，均至清償日止，子○○請求自八十四年六月二十日起至清償日止，癸○○請求其中一百九十四萬四千四百八十元自八十三年三月七日起、四百十二萬二千八百五十一元自八十四年十二月二十一日起均至清償日止，以上均按週年利率百分之五計算之利息等語。查卯○○、大昌證券公司均於八十五年四月二十三日收受辰○○、壬○○之附帶民事起訴狀繕本，有原法院附民第二一一、二一○號卷附送達證書可參，卯○○ 、大昌證券公司依序於八十六年五月二十一日、八十六年五月二十八日收受巳○○ 等八人之起訴狀繕本，亦有原法院附民卷第七三三、七三七、七三六、七二九、七三○、七三一、七三二、七三五號卷附卯○○收受繕本簽名、日期、送達證書可按。是辰○○等二人請求大昌證券公司、卯○○均自八十五年四月二十四日起至清償日止、巳○○等八人請求卯○○自八十六年五月二十二日起，大昌證券公司自八十六年五月二十九日起，均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，應予准許。子○○請求自八十四年六月二十日起至清償日止之法定遲延利息，係以卯○○ 於八十四年六月十九日侵占其業務上持有子○○之股款翌日起算；癸○○請求其中一百九十四萬四千四百八十元自八十三年三月七日起、四百十二萬二千八百五十一元自八十四年十二月二十一日起均至清償日止之法定遲延利息，係以其匯款翌日起算。本院查子○○初稱被侵占款項為五十萬元（原法院附民第七五八二號卷），後改稱共約四十七萬元（原審卷第一一九頁背面），是子○○原不知其確定被害金額，遑論被害時間。再參諸子○○起訴之初即請求「自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，而卯○○、大昌證券公司依序於八十六年五月二十一日、八十六年五月二十八日收受子○○起訴狀繕本，亦有原法院附民第七五二號卷附卯○○收受繕本簽名、日期、送達證書可按，是子○○僅得請求卯○○自八十六年五月二十二日起，大昌證券公司自八十六年五月二十九日起，均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。癸○○起訴之初亦請求「自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」，而卯○○於臺灣臺北地方法院刑事案件之選任辯護人黃炳飛律師代卯○○收受癸○○之起訴狀繕本，然黃炳飛律師未於刑事附帶民事案件中提出委任狀，其無代卯○○收受癸○ ○起訴狀繕本之權限，應以癸○○委由周明榮律師於原審八十六年十一月十八日言詞辯論期日到庭，為訴之聲明之陳述生催告之效力，是卯○○部分應自八十六年十一月十九日起算法定遲延利息，另大昌證券公司依序於八十五年十二月十日收受癸 ○○之起訴狀繕本，則癸○○僅得請求卯○○自八十六年十一月十九日起、大昌證券公司自八十五年十二月十一日起，均至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息，子○○、癸○○請求利息逾上開得請求之範圍，於法無據，應予駁回。 綜上所述，辰○○等十人、子○○、癸○○依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段之規定，請求大昌證券公司、連帶賠償金錢，各於如附表一本院判決欄所示之金額、利息範圍內，於法有據，應予准許，其等超過此範圍之請求，於法無據，應予駁回。寅○○、丑○○、丁○○本於繼承之法律關係及民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段之規定，請求大昌證券公司、連帶返還股票，於如附表四編號１至、、、本院判決欄所示股票種類、數量範圍內，於法有據，應予准許，其等逾上開應准許範圍之請求，於法無據，不應准許。上開辰○○等十人應准許部分，原審為上訴人辰○○等十人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開辰○○等十人不應准許部分，原判決除確定部分外為辰○○等十人敗訴之判決，理由雖有不同，結論則無二致，此部分原判決仍應予以維持，上訴人辰○○等十人上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為無理由，其此部分上訴仍應予以駁回。原判決判命㈠大昌證券公司、卯○ ○連帶給付子○○、癸○○超過各如附表一編號、本院判決欄所示之金額、利息、㈡大昌證券公司、卯○○連帶返還寅○○、丑○○、丁○○超過如附表四編號１至、、、本院判決欄所示股票種類、數量部分，尚有未洽，大昌證券公司、卯○○上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第六項所示。至原判決判命㈠大昌證券公司、卯○○連帶給付子○○、癸○○各如附表一編號、本院判決欄所示之金額、利息、㈡大昌證券公司、卯○○連帶返還寅○○、丑○○、丁○○如附表四編號１至、、、 本院判決欄所示股票種類、數量部分，並依子○○、癸○○、寅○○、丑○○、丁○○、大昌證券公司、卯○○之聲請，酌定相當擔保金，分別為假執行、免為假執行之諭知，核無不合。大昌證券公司、卯○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本院判命大昌證券公司、卯○○連帶給付辰 ○○等十人部分，辰○○等十人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額各如附表一供擔保金額欄所示宣告之，並依民事訴訟法第三百九十二條第二項之規定，依職權宣告大昌證券公司、卯○○預供擔保，得免為假執行。 如附表四編號、、卓謹原請求之股票已轉換為各「為部分訴之變更後，總計請求」欄所示之股票，寅○○、丑○○、丁○○此部分為訴之變更，請求大昌證券公司、卯○○連帶給付轉換後之股票即附表四編號、、「為部分訴之變更後，總計請求」欄所示之股票、數量部分，於附表四編號、、本院判決欄所示股票種類、數量範圍內，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據（因卓謹與有過失，經減輕大昌證券公司、卯○○之賠償金額二分之一，另兆豐金融公司股票○．六股不得請求，均如前述），應予駁回。上開應准許部分，據丁○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依民事訴訟法第三百九十二條第二項之規定，依職權宣告大昌證券公司、卯○○預供擔保，得免為假執行。寅○○、丑○○、丁○○變更之訴敗訴部分，假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。另辰○○等十人備位聲明請求大昌證券公司、卯○○連帶返還如附表二、三轉換後請求之股票種類、數量欄所示之股票、數量，壬○○請求如附表二編號２股票種類、數量所示之股票、數量云云。按所謂預備之合併，即原告預慮其提起之某訴即先位之訴無理由，同時提起不能並存之他訴即預備之訴，以備先位之訴無理由時，得就預備之訴受有理由之判決，此時，法院應依原告所列聲明之順序，依次審判之，即應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴為裁判。而辰○○等十人先位上訴聲明，均經本院判決勝訴二分之一（即辰○○等十人與有過失，經減輕大昌證券公司、卯○○之賠償金額二分之一），則備位聲明中已經先位聲明判決勝訴之二分之一，因先位聲明係屬有理由，本院無庸就辰○○等十人追加之備位聲明為裁判。至辰○○等十人先位聲明敗訴之二分之一，本院須就辰○○等十人備位聲明中之另二分之一為裁判，然此部分亦辰○○ 等十人與有過失，有如前述，經減輕大昌證券公司、卯○○之賠償金額二分之一後，辰○○等十人備位聲明中之另二分之一仍為無理由，應予駁回，是辰○○等十人於發回前本院更㈠審所為之追加備位聲明（除因轉換為金融控股公司部分為訴變更部分外）及於本院就轉換為金融控公司部分即附表二、三有＊號部分為變更聲明，均於法無據，應予駁回。上訴人巳○○、乙○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○ ○、戊○○、甲○○追加、變更部分假執行之聲請已失所依據，應予駁回。 另癸○○於原審聲請願以現金供擔保，請准宣告假執行，於本院聲明願以現金或同額第一商業銀行可轉讓定期存單，請准予假執行，就其勝訴部分（即本院駁回大昌證券公司、卯○○上訴部分）核無不合，爰諭知如主文第十六項所示。 本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。據上論結，本件上訴人辰○○等十人之上訴為一部有理由，一部無理由，追加、變更之訴為無理由，上訴人大昌證券公司卯○○之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人寅○○、丑○○、丁○○變更之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第二項、第七十九條、第八十五條第一項但書、第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第二項判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十六　　日民事第一庭審判長法官尤豐彥法官陳金圍法官湯美玉正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　三　　　月　　十七　　日書記官王敬端附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院九十二年度重上更㈡字第四七號

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