臺灣高等法院93年度上易字第199號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 94 年 08 月 31 日
• 法官: 張宗權、陳忠行、陳永昌
• 上訴人: 甲○○
• 被上訴人: 乙○○

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度上易字第199號上　訴　人　甲○○
訴訟代理人　許進德律師
複　代理人　劉金玫律師
被　上訴人　乙○○
訴訟代理人　涂序光律師
吳志勇律師
複　代理人　林蓓珍律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺灣板橋地方法院90年度訴字第 217號第一審判決提起上訴，經本院於94年 8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)上訴人甲○○於民國八十六年四月間，向被上訴人、訴外人張進政、江樹、邱忠賜、胡素梅、陳文貴等人集資新台幣（下同）六千萬元，投資「中壢中原案」，由上訴人代表與訴外人劉世宏地主訂定不動產合作投資興建契約，以萬泰興建設股份有限公司名義，在中壢中原大學旁興建房屋，契約簽訂後所有股東均將資金以開票或匯款方式存入其於安泰商業銀行中壢分行設立之個人帳戶，並由上訴人擔任執行業務人，上訴人則僱請小姨子王秋玉任會計，再將該投資案之所有會計事務委由其妻王秋梅、其妹江純如與其弟江元益之妻林惠娟所共同經營之和欣會計師事務所處理。
(二)同年六月，以上訴人之弟江元益為負責人設立之民生地廣告股份有限公司（下稱民生地公司），承接訴外人保嘉建設股份有限公司（下稱保嘉公司），在台北縣汐止鎮所興建，命名為「研究苑－日月山河」（下稱日月山河案）之房屋企劃銷售案，上訴人乃向被上訴人、訴外人江樹、胡素梅、黃義雄、陳文貴等人集資，預計集資六千萬元（股東於簽約時應先繳納六成款），上訴人亦稱其將出資為總投資額之百分之三十，應繳款計為一千零八十萬元。同年七月二日，所有股東包括被上訴人、上訴人及江元益、江樹、胡素梅、黃義雄及民生地公司之二位副總經理連智勇與何宗碧等人，一起於民生地公司之辦公處所開會並決議：各股東按其持股比例，分四次於八十六年七月五日、八月三十一日、十一月三十日、八十七年四月三十日交付資金，並同時簽訂書面契約。而上訴人立刻交付其向被上訴人事先借用之面額一千萬元支票一紙予江元益，作為其出資額，而其餘股東亦於現場簽發支票交付第一期股款。在當天開會過程中，被上訴人曾要求上訴人開立專戶，專款專用，並應將帳簿與所有原始憑證定期交付股東查核。雖上訴人當時敷衍應允，惟事後卻以各種理由推託，所有資金、支出，仍由其個人之帳戶內進出，而帳簿與原始憑證則仍拒絕提出。嗣後上訴人告知被上訴人，其會將股款以匯款方式匯入民生地公司帳戶，被上訴人可將前開借其使用之支票抽回。嗣日月山河案需要資金以支應開銷時，負責該案之副總經理連智勇屢向公司會計王秋玉詢問，甲○○之股款是否已入帳，可否提領？其均答以，甲○○已將股款匯入，但因簿子與印章均在上訴人處，目前其無法提領。而投資者中之陳文貴，亦曾限期命上訴人提出帳冊、原始憑證與其本身之確實入股證明，因為股東們懷疑其入股後又將資金抽出，否則要求退出前開投資計畫，嗣因為上訴人不履行其前開要求，故其於隔年三月退出投資計畫。
(三)日月山河銷售案與中壢中原案之後均發生虧損，上訴人係中壢中原建案之執行業務人，而江元益亦係日月山河銷售案之負責人，二人竟撒手不管；且自二投資案開始以來，上訴人即將二投資案之所有帳冊、原始憑證、往來帳戶存摺隱匿，置其他投資者之權益於不顧。被上訴人亦因參與前開投資而虧損慘重，嗣在上訴人之父江阿胚居中協調下，被上訴人乃與上訴人協議接手，清算處理前開二投資案之所有債務及投資人權益，上訴人至此始提出部分傳票、存款帳簿及以電腦製作之簡易結算表。
(四)由民生地公司會計王秋玉製作之帳冊可知，僅從八十六年十一月五日計算至八十七年四月二日，被上訴人共借款與民生地公司九百十六萬零一百九十四元。此外由八十七年二月十五日王秋玉所製作之收入傳票，紀錄代號為「借入款－江總（即原告乙○○）」，金額合計「三百二十八萬五千六百四十三元」，此與前述帳冊中八十七年二月十六日記載「借入款－乙○○．．三百二十八萬五千六百四十三元」借款債權金額相符，僅此單筆借款即超過本訴請求金額一百一十萬元。
(五)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二四二條定有明文。又債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明第三債務人，應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符。最高法院六十四年台上字第二九一六號判例參照。本案中因被上訴人與民生地公司簽有合作協議書，故上訴人依約應向民生地公司繳交汐止日月山河銷售案投資款一千零八十萬元，係民生地公司對於上訴人之投資款債權，惟嗣後上訴人未依約繳款，而民生地公司負責人江元益為其胞弟亦怠於行使該公司對於上訴人之上開權利。
(六)被上訴人之後處理民生地公司日月山河銷售案虧損之情形如下：
⑴民生地公司日月山河案，支出即應付之債款約為五千三百萬元，且未包含被上訴人所負擔之利息，民生地公司從事日月山河銷售案即研究苑案，實際支出廣告費包含製作招牌、平面報紙廣告、海報、電視廣告、現場接待費及樣品屋等開銷以及特別處理費用合計約五千三百餘萬元。因大股東上訴人甲○○及劉世宏之資金共占投資額之七成，其未繳交以致民生地公司之資金週轉困難，而須另覓資金以填補此資金缺口。
⑵清償債務部分：
①依據協議書（原證十四），由中原案調度二千四百萬元清償民生地公司之債務。惟其中因上訴人再借支三百萬元，以及退還股東陳文貴應退而未退之股金三百萬元，前開調度供日月山河案週轉之實際金額只剩一千八百萬元。
②由保嘉建設取回六間房屋中，就東勢街七六巷三二號、三六號、三八號三間房屋所貸得之款項及得價合計九百六十五萬元，但未計入被上訴人所支出之利息。
③綜上所述，民生地公司日月山河案虧損概以五千三百萬元計，所籌得之前述資金僅約二千七百六十五萬元，其間加減可知尚有約二千五百三十五萬元之資金缺口待彌補。
⑶日月山河案被上訴人合計代墊二千二百二十萬八千四百四十一元：
①如前所述，被上訴人於八十六年十一月五日至八十七年四月二日借民生地公司款為九百一十六萬零一百九十四元。
②代墊民生地公司於八十七年四月十五日至同年八月十五日向江金山借貸四百萬元之利息二十四萬元（每月四萬八千元，共支付五個月）。
③代墊民生地公司向大安銀行貸款四百九十萬元，自八十八年三月五日至八十九年四月二十一日止之利息四十一萬三千一百二十五元。
④代墊付股東白翱投資日月山河案投資款七十萬元。
⑤代付特別處理費七百五十萬元；及因借調支付處理費所付之利息一十八萬元。
⑥代支付廠商雅式家具裝潢有限公司貨款七萬元。
⑦代墊東勢街七六巷三二號房屋貸款四百五十萬元之利息一百八十一萬二千六百五十九元。
⑧代墊東勢街七六巷三六號房屋貸款二百五十六萬元自八十八年二月八日至九十二年七月七日止之利息八十三萬七千四百七十五元。
⑨代墊東勢街七六巷三八號房屋貸款二百五十九萬自八十八年二月八日至九十一年十二月二十一日止之利息七十四萬四千六百七十六元。
⑩代墊辦理東勢街七六巷三二、三四、三六、三八號等四戶更改指定產權登記名義人費用一十二萬元。
⑪代墊東勢街六四號二樓及六六號二樓之八十七年七、八、九月之利息一十四萬五千三百一十二元。
⑫代民生地公司墊付泉景實業公司貨款二十八萬五千元。以上合計共二千二百二十萬八千四百四十一元。
(七)關於中壢中原案及汐止日月山河銷售案等二投資案，對外所積欠債務及對於各投資者之權益，損益皆由被上訴人出面結清，故當由被上訴人就前開結清事宜向上訴人等人主張權利。被上訴人本得依據八十八年六月十六日於新店市永安里活動中心之開會記錄之契約關係請求上訴人給付七百七十七萬元，此為汐止日月山河銷售案，其應依其比例負擔之虧損額。但因被上訴人已無財力繳納裁判費，故僅先請求其中之一百一十萬元。又因為被上訴人對於民生地公司有借款債權，而民生地公司對於上訴人甲○○有投資額之債權，但其怠於行使，故被上訴人爰依民法第二四二條規定及前揭判例意旨，請求上訴人應給付民生地公司一百一十萬元，暨自民國九十年二月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。民生地公司再將一百一十萬元，暨自民國九十年二月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息給付被上訴人。
二、上訴人辯稱：
(一)被上訴人主張依照民法第二四二條之規定，提起代位訴訟，則被上訴人所為訴之變更須具備下列兩者要件：
⒈被上訴人須先證明其對民生地公司，有超過一百一十萬元之債權：
⑴被上訴人所附原證十五係民生地公司之帳冊，惟被上訴人僅節取其中一頁，即謂其對民生地公司有超過一百一十萬元之債權，又該證物僅為影本且在該證物中關於八十六年十月十日及同年月十六日之部份均有塗改，其真實性令人質疑，被上訴人欲證明其對前開公司具有債權，應提出該公司全部完整之會計帳冊原本，供雙方一一對帳後，始能確定其是否對該公司具有債權。
⑵被上訴人一再主張，其對於民生地公司有超過一百一十萬元之債權，然依被證十之協議書所示，民生地公司所有登記於保嘉公司名下之六戶房屋，已全部過戶給被上訴人，因為中壢中原案與汐止日月山河銷售案各損失有七百五十萬元，合計一千五百萬元，所以協議把所有資產交被上訴人處理，雖系爭六戶房屋委由連智勇、何宗碧處理，然所得之款項均由被上訴人乙○○收取，且該系爭六戶房舍，被上訴人是否已處理及已取得多少價金，其均避而不談，然依八十七年九月九日其所簽協議書所附收據可知，原本坐落台北縣汐止鎮○○街三十二號編號（一）房屋之所有權，已由原所有人王龍明移轉至被上訴人之妻廖寶珠名下，惟查，該房屋依八十七年之房地產行情，應有超過五百萬元以上之價值，據此，被上訴人早已取得價值超過其所自稱對於民生地公司債權之不動產而抵銷，其對民生地公司已無債權存在。
⒉被上訴人須證明民生地公司對上訴人具有超過其訴之聲明所示之債權：
⑴上訴人就日月山河案並未應允出資：
上訴人於八十六年八月，就民生地公司之日月山河案並未應允投資該案百分之三十之資金，當時僅稱考慮投資，或幫忙找人投資，且事後亦確實有邀劉世宏入股日月山河投資案，劉世宏原先預計投資二千四百萬元，佔總投資額百分之六十，後因其資金籌措不足，其實際投資金額僅為一千二百萬元，佔總投資額三分之一，即百分之三十三點三。因此上訴人對日月山河案，並無投資百分之三十資金之義務，因此民生地公司對上訴人，並無一千零八十萬元之股款債權。又劉世宏雖然投資日月山河案一千二百萬元，但其自己並未參與該投資案之執行，為保障其自身權益，遂要求上訴人代其處理該投資案之事宜，由被證五劉世宏所簽發支票受款人係上訴人，亦可以推知該部分之事實，此為被上訴人於被上訴人所附原證十九之請款單上簽名之原因，蓋上訴人係代理劉世宏行使其對該投資案監督之權，並非上訴人甲○○以自己為股東之身分而簽名。
⑵日月山河案投資額一千零八十萬元部份：
被上訴人指稱「八十六年七月二日，上訴人就汐止日月山河銷售案，應允出資百分之三十，即一千零八十萬元，且在其他投資股東及民生地公司之二位副總經理在場之情況下，當場交付出資款一千萬元支票於江元益」，且其並於起訴狀中指稱：上訴人所交出一千萬元之支票係向被上訴人借用的。然查，上訴人並未向被上訴人借用前開支票，用以支付前述銷售案之出資款，雖然上訴人曾答應考慮出資之可能，但並未交付面額一千萬元之支票給江元益，且經考慮之結果，亦決定不出資，因此未將前開金額匯入日月山河銷售案合夥事業之帳戶中。因此該一千零八十萬元自始至終，並未成為合夥事業之合夥財產。且由上開被證一之單據中之發包單、支出證明單及零用金報銷明細表可知，民生地公司製作團體制服、添購開會所須桌椅及購置宣傳車，及相關請款程序均須被上訴人乙○○核准，而江元益充其量不過是個經辦人，可見被上訴人確為民生地公司之實際負責人。假設如被上訴人所言，上訴人曾交付面額一千萬元之支票，表示應允投資日月山河案，按常理也應該將支票交給被上訴人收執，而非交給江元益。因此上訴人，並未積欠民生地公司任何投資款。
⑶證人胡素梅之證詞不可採：
①證人胡素梅於九十二年九月二十四日到庭證稱：「我印象中有簽過這份協議書即汐止日月山河銷售案契約書」、「當天我去簽約時候我有看到甲○○，我有看到他簽約，當時契約書都寫好大家拿著契約書在簽名，所以我很確定他有簽約，我只知道他是最大股東」、「問：簽約時何人一起簽約？答：乙○○、甲○○、陳文貴和我」、「問：其他人之入股比例？答：不清楚」、「問：為何不記得被上訴人出資比例？答：我和被上訴人是好朋友，他找我入股我只是小股東，沒有注意到他出資比例。」，證人胡素梅係因好友江清風之邀請入股，然其卻不知乙○○入股之比例，反倒對於不認識之甲○○其出資比例記憶清晰，此點與常理有違。且依照證人胡素梅之證詞，其簽約當天是與乙○○、甲○○、陳文貴亦一同簽約，然查，依照原證四被上訴人所簽汐止日月山河銷售案契約書，被上訴人乙○○簽約的時間是八十六年七月二日，而胡素梅簽約時間係同年八月二十五日，兩人簽約時間相差約二個月之久，而證人胡素梅卻於原審訊問時證稱八十六年八月二十五日當天是與乙○○一起簽約的，顯然胡素梅對於其簽約當天之記憶並不清楚，因此其所稱上訴人甲○○亦一起簽約之證詞，亦有相當的可能性是出於錯誤之記憶，且證人陳文貴亦證稱：「江元友當時有無簽約我沒有印象」。又胡素梅於上訴人代理人詰問時亦證稱：「我和被上訴人是好朋友。」以證人與被上訴人之關係，其為有利被上訴人之證詞，亦屬人之常情。由以上各點可知，證人胡素梅之證詞並不可採。
②證人胡素梅證稱，其所簽之契約書是交給會計，顯然股東簽約後契約書均統一交由公司保管，假設如被上訴人所稱上訴人亦曾簽下日月山河案合作契約書，則該契約書亦應由公司保管，因江元益並非民生地公司之實際負責人，民生地公司實際由被上訴人乙○○及連智勇、何宗碧所掌控，則此等重要契約書勢必在被上訴人支配之下，惟被上訴人卻始終無法提出甲○○所簽之契約書，顯不合理。由此反推，顯然上訴人江元友並未答應入股日月山河案，亦未簽過任何之合作契約書。
⒊綜上所陳，被上訴人對民生地公司並無債權，且上訴人並未積欠民生地公司任何投資款，其訴顯無理由。
(二)被上訴人陳稱其係因上訴人之父江阿胚之請托，才出面處理民生地公司之債務，惟查，上訴人之父江阿胚未曾要求被上訴人出面處理民生地公司之債務，被上訴人空言漫指實難令人甘服。又其一再主張民生地對外之債務高達五千三百萬元，均未見被上訴人提出任何單據以明其實，又假設如被上訴人所言民生地公司對外負債五千三百萬元，惟民生地公司為一股份有限公司，被上訴人於處理時，為何不依照公司法之規定宣告破產，以民生地公司現有之資產處理所有債務，如此所有股東包含被上訴人除投資額外均不須負擔其他債務。然被上訴人卻寧可以其所稱以自己之資產為民生地墊付債務之方式解決民生地公司之負債，如此做法不僅不符合公司法關於公司解散、清算之方式，反倒使公司之債務轉移到自己身上，被上訴人此做法顯與常理有違，亦與通常社會經驗法則相悖，
(三)被上訴人主張：「嗣汐止日月山河案結算後，上訴人應允依其比例負擔七百七十萬元之虧損，此有八十八年六月十六日於新店市永安里活動中心之開會紀錄可憑，故被上訴人依據契約請求上訴人給付七百七十七萬元」，然查；上訴人雖曾於八十八年六月十六日，至新店市永安里活動中心之開會現場，惟於簽名後發覺自己並非股東隨即離去，並未參與該會議，此有當時在場之江元益可為證。雖該開會紀錄有「經結論，甲○○汐止３０％，願再支出七百七十七萬元，負責虧損」之記載，惟上訴人並未參與該會議，而該會議紀錄為何會有上開結論，上訴人實無從知悉，且該會議記錄最後之簽名處，僅有被上訴人一人簽名，亦無其他與會投資者之簽名，顯然該結論，亦未經其他投資者之同意。
(四)證人連智勇與何宗碧之證詞不可採：
⒈證人連智勇、何宗碧雖於九十二年六月三十日到庭證稱：上訴人曾應允出資「日月山河案」百分三十之股份，並曾簽下一紙合約書，交由當時負責人江元益保管。然查，此二證人雖非民生地公司股東，然其與被上訴人等三人均係實際負責民生地公司營運之人，且當初連智勇等三人要求江元益出面擔任掛名董事長時，曾由前述二證人擔任共同發票人，簽發兩紙金額共五千九百二十萬元之本票，交給江元益，作為將來公司發生虧損時，避免其因擔任董事長受牽連之擔保，如果連智勇等二人，僅是公司營運之執行者，其何須親自簽發本票給江元益作為擔保。且證人連智勇亦證稱：「資金部分我也會審核，我是掛名當副總經理」，如果其僅是掛名副總經理，為何股東之資金須由其審核，按常理能審理一家公司會計帳冊均係實際負責人，由此可知，江元益僅是民生地公司掛名負責人，假設如連智勇所言，上訴人曾簽立「日月山河案」之認股合約書，此等重要文件，應該係由實際負責人乙○○等三人保管，而不可能交給江元益。且實際上上訴人根本沒有簽立認股合約書。
⒉被上訴人於八十七年七月二十四日，與何宗碧、江樹、謝永全、胡素梅及邱忠賜簽訂一紙合約書，該協議書約定：「．．今乙方即民生地公司，同意將其所有，現登記於保嘉建設股份有限公司名下．．並訂定左列條款如下，俾供三方遵守：「（一）乙方同意上開房屋共六戶含基地，委由丙方即連智勇、何宗碧處理，處理所得含向銀行抵押貸款或出售，超過新台幣三千萬元部份，歸丙方所有，以作為丙方之報酬。三千萬元之部分，由甲方江樹及謝永全各分得二百三十萬元，甲方邱忠賜二百萬元，甲方胡素梅六十萬元，餘則歸甲方乙○○所有。．．（三）丙方於辦理上開房地之借款或出售時，一切款項應通知乙○○收取，丙方不得代為收受。」，由此可知，證人連智勇、何宗碧兩人關於日月山河案之後續處理，並非毫無利害關係之第三人，因此其證稱上訴人應允出資百分之三十之股份，該證詞之證明力即顯然不足，且被上訴人與二位證人為實際管理民生地公司之人，如上訴人有簽訂合約書應由被上訴人等三人保管，而被上訴人卻無法提出合約書，亦顯不合理，因此證人所為之證詞的真實性，實令人質疑。
⒊證人連智勇證稱：在簽約當時，上訴人曾開立一紙一千萬元之支票當作股金，交給王秋玉，並舉支票存根一紙為證，然上訴人實際上並未向乙○○調借支票，此由該存根上所劃作廢之記號可知。
⒋證人連智勇又另證稱：劉世宏開給上訴人之兩張共二千四百萬元之支票，後來並沒有兌現，並稱劉世宏以其所有之中原案土地向民間借款所得八千萬，並未匯入日月山河投資案，然查，劉世宏之所以開立系爭兩張支票，係因上訴人答應日月山河其他股東，代為募股百分之三十，因此向劉世宏遊說，邀其加入「日月山河」投資案，因其不欲參與該案之經營，因此關於日月山河案之投資均由上訴人代為處理，惟當時劉世宏資金短缺，使該支票暫時無法兌現，然在上開中原案土地，借得八千萬元之後，劉世宏立即匯一千二百萬元入民生地公司之帳戶以補足其所欠之入股款，此與證人連智勇前述所稱，借得八千萬，均未匯入日月山河案之說法相違背，可見其證詞顯與事實不符。
(五)就被上訴人主張其對於民生地公司有二千二百餘萬元債權部分，答辯如下：
⒈被上訴人借款予民生地公司部分：
被上訴人主張民生地公司向其借款九百一十六萬零一百九十四元，並舉民生地公司之帳冊為證，然查該帳冊係會計王秋玉依照被上訴人乙○○之指示而為登載，王秋玉本人並未實際經手被上訴人所主張之上開金額，實不足以證明被上訴人所主張之金額確實進入民生地公司之帳戶，或用以支付民生地對他人之債務，該帳冊並不足以證明被上訴人對民生地公司確實具有該債權。被上訴人就此部分之舉證顯然不足。
⒉代付民生地公司向江金山借款利息二十四萬元部分：
被上訴人主張其代民生地公司支付向江金山借貸四百萬元之利息，惟被上訴人應先舉證證明下列事項：⑴江金山對民生地公司確有四百萬元之債權。⑵如該債權確實存在，雙方利息如何約定。⑶被上訴人乙○○應舉證證明該筆利息確實由其代為支付。但被上訴人所舉原證十五分類帳明細影本之證明力顯然不足。退步而言，縱使原證十五有證明力，亦僅能表示八十七年三月十六日被上訴人曾代民生地公司支付江金川利息四萬八千元，且江金山與江金川似非同一人。至於八十七年四月至八月之利息由何人支付此點，被上訴人並未舉證證明。
⒊代付民生地公司向大安銀行貸款利息部分：
被上訴人稱其代民生地公司支付向大安銀行四百九十萬元貸款自八十八年三月五日至八十九年四月二十一日之利息，共四十一萬三千一百二十五元，惟查，由被上訴人所舉原證三十二觀之，該存摺僅能證明該帳戶每月均支出一筆三萬餘元之利息，而該筆利息就係何人向大安銀行所借貸，並無法從該存摺中看出，因該存摺為被上訴人私人帳戶，應推定該筆利息係被上訴人個人向大安銀行借貸所應付之利息。再者由該存摺內頁之第一頁第二行記載「放款撥入」金額四百九十萬元，假設該筆借款為民生地所借貸，款項應該撥入民生地公司之帳戶中，為何撥入乙○○個人帳戶？且於金額撥入當天乙○○即提領其中四百三十九萬二千元，應可推定該筆貸款為乙○○個人所用，則利息當然由其自己支付。三者，該筆借款如為民生地公司所借貸，扣掉被上訴人支付四十一萬三千一百二十五元利息，剩餘之四百四十八萬六千八百七十五元之部分仍在被上訴人支配之下，因此該筆款項亦應該由被上訴人主張其對民生地公司之債權中扣除。
⒋代墊附股東白翱投資日月山河投資款：
被上訴人所舉原證三十三民生地公司支付請款單，其中二十萬元現金部分，應係向民生地公司請款，而非向乙○○個人為之，該筆款項應係由民生地公司之公款中支付，乙○○僅係核准該項請款而已。
⒌代付特別處理費部分：
⑴被上訴人所舉原證三十四，包含五份協議書，其簽定時間由八十七年十一月二十日至同年十二月十八日，惟該五份協議書表明民生地公司應付七百五十萬元予訴外人藍文達、吳智謀，並表明付款人為被上訴人乙○○，乙○○縱使有代理民生地處理債務之權限，其身分應類似於清算人之地位，其與民生地公司間至少有委任或無因管理之關係存在，而該五份協議書表明民生地公司應給付藍文達二人七百五十萬元，既然被上訴人代民生地公司處理債務，應以民生地現有資產清償其負債，豈可再與他人簽訂協議書無端增加民生地公司之債務，被上訴人此舉顯然違反受任人或無因管理人之義務，依照民法第一七四條及第五四四條之規定，應對民生地公司負損害賠償責任，因此部分之金額不能計入被上訴人對民生地之債權中。
⑵被上訴人與藍文達等人簽訂系爭五份協議書，簽約時間由八十七年十一月二十日至同年十二月十八日約一個月，惟觀該五份協議書有以下可疑之處：
①其所用的紙張均相同。
②協議書內容、格式均相同，僅金額部分做些許修正。③五份協議書均由同一人書寫。
④五份協議書中有三份之收款人部分，係由連智勇代藍文達簽收，且兩名收款人中連智勇為其中之一；付款人為民生地公司總經理，而收款人之一為民生地公司副總經理，顯有私相授受之嫌。
⑤另外兩份協議書上藍文達之簽名，其簽名筆跡並不相同。
⑥第一份協議書之簽訂時間為八十七年十一月二十四日，惟第二份協議書簽訂時間卻為八十七年十一月二十日，其時間前後矛盾，假設協議書均為付款當天書寫，當不至於有兩份協議書時間顛倒之情事發生，顯然該五份協議書為事後所寫，上訴人於此否認其真正。⑶又何謂「特別處理費」？被上訴人處理民生地公司之債務，應以合法正當手段為之，何須以其他方式去處理債務，而令民生地公司須另外支付特別處理費，依此該部分特別處理費不應由民生地公司負擔。
⒍代支付廠商雅式家具裝潢有限公司貨款部分：
被上訴人所提原證三十五之和解書，僅表示被上訴人乙○○代江元益與黃興壹簽訂該和解書，與雅式公司並無關係，且由該和解書並無法看出和解金額九萬元係乙○○代為給付。再者，和解書之金額亦與原證三十五民生地公司支票金額不符，被上訴人該部分之主張並無理由。
⒎代墊房屋貸款利息：
被上訴人主張其代民生地公司支付汐止東勢街七六巷三二號、三六號、三八號三戶房屋貸款利息共三百三十九萬四千八百一十元，然查，該三本存摺僅能證明由廖寶珠、蔡金福、孫建民之帳戶總共支出三百三十九萬四千八百一十元之貸款金額，並不能證明上開金額即係被上訴人以汐止東勢街七六巷三二號、三六號、三八號三戶房屋向銀行貸款所應繳之金額。再者，由原證二十所附上開房屋之建物謄本，其抵押權之設定均在被上訴人取得上開房屋處理權之後，因此以系爭房地設定抵押所貸得之金額，均在被上訴人支配之下，其是否用於清償民生地公司之債務，均無從得知，如貸得金額由被上訴人個人自行使用，則應由被上訴人自行負擔因貸款所生之利息。且被上訴人管理系爭房屋後，即將該不動產移轉至其妻子及其他人名下，因此這些登記名義上之所有權人，自更名登記後均受有相當於租金之不當得利，此部分之金額亦應由被上訴人對民生地公司之債權中扣除。
⒏辦理東勢街四戶更改指定產權登記名義人費用：
被上訴人主張其代付因辦理東勢街四戶房屋更改指定產權登記名義人費用共十二萬元，惟被上訴人將該四戶房屋更改指定產權登記名義人，究係因將房屋出售而辦理更名登記，或係被上訴人以所有之意思將系爭房屋移轉入其親友名下以便利其支配。如因出售房屋而辦理更名登記，依一般房屋買賣之慣例應由買方負擔該筆規費，如為後者則應由被上訴人自行負擔，且原證三十六僅能證明被上訴人乙○○曾開立一張面額十二萬元之支票，並無法證明該筆金額即為支付房屋過戶之費用。
⒐代墊東勢街六四號二樓及六六號二樓二戶之利息：
⑴原證三十七之三張匯款通知單，僅能證明被上訴人曾於八十七年七月、八月、九月曾匯三筆款項至呂雅惠之帳戶，並無法證明該三筆金額即係代墊借款之利息。且依照被上訴人準備（四）狀第三頁之主張，其取得房屋資料發現東勢街六四號二樓及六六號二樓兩戶房屋，早於八十七年五月二十九日過戶於呂雅惠名下，「據聞」並已被設定抵押權共貸得五百六十萬元，房屋已無殘值。然查，依照民生地公司與保嘉建設股份有限公司八十七年四月八日所簽訂之協議書第四點，上開兩戶房屋移轉登記至何人名下，須由民生地公司指定，如八十七年五月二十九日系爭房屋欲移轉至呂雅惠名下，則身為民生地公司總經理之被上訴人豈有不知之理，且由被證十第二頁之收據第二、三行之記載「並代為購置座落台北縣汐止鎮○○路六十四號二樓且指定呂雅惠為該房地移轉所有權人、台北縣汐止鎮○○路六十六號二樓且指定呂雅惠為該房地移轉所有權人」，被上訴人早於保嘉公司移轉系爭房屋所有權時即已知曉，該二間房屋係登記在呂雅惠之名下，且呂雅惠應係名義上之所有人，真正支配該二間房屋之人應該係被上訴人乙○○，否則其何必代呂雅惠繳交貸款利息，因此系爭兩間房屋縱使有向銀行貸款亦係被上訴人所為。
⑵假設如被上訴人準備四狀所稱，系爭兩間房屋已無殘值，則被上訴人何必承受此價值等於零之房屋，甚至於將來出售後尚須負擔過戶費用。且何宗碧、連智勇又何必接手處理該兩間房屋，並以低於貸款額度之價錢出售，而由其二人自行貼錢償還貸款。依常理此種情形僅須聽任法院查封拍賣即可，何、連二人何須為出售房屋而自行負擔差額，除非該借貸之真正債務人為被上訴人或其親友，否則被上訴人何須如此大費周章。故被上訴人於準備四狀第三頁之主張，全然不合邏輯，亦與經驗法則相違背，該部分之主張應無理由。
⒑代民生地公司墊付泉景實業公司貨款：
被上訴人主張其代民生地公司墊付泉景實業公司貨款，惟原證三十八，民生地公司支票之票面金額，與第一商業銀行支票存根上記載之金額並不相同，顯非支付該筆貨款，且該支票存根並無法顯示發票人是否為被上訴人，被上訴人之舉證並不足以證明該筆貨款係由其所支付。
⒒劉世宏於八十七年五月七日與上訴人甲○○簽訂一紙同意切結書，其中第二條約定，劉世宏應再給付一千三百七十五萬，以作為最後之解約金，其並於當天交付兩張台支支票，金額共一千三百七十五萬元，以支付上開解約金，惟該兩張由被上訴人取去，並於當天兌領，被上訴人取得該一千三百七十五萬元後，並未用於解決民生地公司之債務，此部分之金額亦應由被上訴人對民生地公司之債權中扣除。
(六)聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准為免假執行之宣告。
三、原審判決上訴人應給付民生地公司一百十萬元，暨自民國九十年二月八日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領。上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為駁回上訴。
四、雙方不爭執的事實：
(一)八十六年四月間，兩造共同投資中壢中原案，由上訴人代表與訴外人劉世宏地主訂定不動產合作投資興建契約，以萬泰興建設股份有限公司名義，在中壢中原大學旁興建房地。同年六月，以上訴人之弟江元益為負責人設立之民生地公司，承接保嘉公司在台北縣汐止鎮所興建，命名為「研究苑－日月山河」之房屋企劃銷售案。
(二)中壢中原案及汐止日月山河銷售案二投資案，均發生虧損，日月山河銷售案對外所積欠債務及各投資者之權益，事後皆由被上訴人出面清理。
五、本件爭執點（原審卷第三六九頁）：
(一)被上訴人對民生地公司有無一百一十萬元之借款返還請求權？
(二)民生地公司對於上訴人有無一千零八十萬元出資款請求權？以下分別敘明。
六、就被上訴人對民生地公司有無一百一十萬元之借款返還請求權而言：
(一)被上訴人對民生地公司有借款債權九百十六萬零一百九十四元：
⑴由民生地公司會計王秋玉製作之分類帳冊可知，自八十六年十一月五日起至八十七年四月二日止，被上訴人共借款與民生地公司九百十六萬零一百九十四元（原證十五、原審卷第二七二頁）。此外由八十七年二月十五日王秋玉所製作之收入傳票，紀錄代號為「借入款－江總（即被上訴人乙○○）」，金額合計「三百二十八萬五千六百四十三元」（原證十六、原審卷第二七三頁），與被上訴人所提出由上訴人移交之電腦結算表帳冊中八十七年二月十六日記載「借入款－乙○○．．三百二十八萬五千六百四十三元」（原審卷第九十四頁）借款債權金額相符。故被上訴人主張對民生地公司有借款債權九百十六萬零一百九十四元，應屬可信。
⑵又王秋玉是上訴人小姨子（即上訴人之妻王秋梅之妹），據證人連智勇證稱：「原本我們有請會計，是甲○○建議由王秋玉擔任會計，被上訴人也有同意」一語（原審卷第三七一頁），且王秋玉受上訴人委託同時擔任中壢中原建案之會計，顯然與上訴人關係密切，故其所為記載，應屬可信。上訴人雖辯稱前述帳冊係會計王秋玉依照被上訴人之指示而為登載云云，並未舉證說明，自不足採。
(二)被上訴人是經股東授權而處理汐止日月山河銷售案結算事宜：
⑴依原證十四協議書所載（原審卷第二一八頁），被上訴人、上訴人、謝永全、江樹、邱忠賜等人於八十七年七月五日約定，上訴人就中壢中原案所取回之原投資額三千四百九十萬元，扣除虧損三百四十萬元、特別處理費七百五十萬元後，殘值二千四百萬元轉為日月山河案週轉帳務中。另外，民生地公司從保嘉建設取得六戶房屋，經全體股東決議，委由股東謝永全（或其指定人）全權處理上述不動產，所得金額用以償還股東股金等事項，有關日月山河案之損益及全部帳目，應於八十七年八月三十一日前清楚提出且對全體股東交代。
⑵再依被證十二協議書所載（原審卷第三四九頁），被上訴人、謝永全、江樹、邱忠賜、胡素梅五人與何宗碧、連智勇二人於八十七年七月二十四日約定，將保嘉建設所取得之六戶房屋，全部委由被上訴人及何宗碧、連智勇三人處理，並應於八十七年十二月三十一日前辦理六戶房屋之借款或出售事宜，該協議書但書並記載「本協議書追溯八十七年七月五日與甲○○簽立之協議書同時有效」。
⑶再依被證十協議書所載（原審卷第三四六、三四七頁），於八十七年九月九日，在台北縣立委趙永清見證下，由保嘉建設公司代表將六戶房屋交給民生地公司，並由被上訴人出具協議書同意將該六戶房屋變現，將所得金額用於處理民生地公司有關稅務、管銷債務、清算費用、解散登記、剩餘財產分配等事項。
⑷上訴人亦陳稱「後來我們才會協議，把房子全部過戶給他，總共有六間」、「我們要把所有資產都交給乙○○處理，中原、日月山河各有損失七百五十萬元，合計一千五百萬元，我們只是通盤交給乙○○處理了」等語（原審卷第一二三頁）。
⑸由上述三份協議書內容及上訴人陳述以觀，全體股東原先決議由謝永全（或其指定人）全權處理日月山河案結算事宜，其後再由謝永全及其他股東（上訴人除外）授權由被上訴人及何宗碧、連智勇三人共同處理，故被上訴人應屬「謝永全指定之人」，應係經股東授權而處理有關日月山河案結算事宜。
(三)關於保嘉建設因違約而賠償民生地公司之六間房屋之處理情形：
⑴該六戶房屋中，其中兩戶坐落於台北縣汐止鎮○○段東勢坑小段七二之十二地號土地上之東勢街六十四號二樓及六十六號二樓。另四戶坐落於台北縣汐止鎮○○段東勢坑小段七三之十二地號土地上之房屋四戶，門牌號碼分別為台北縣汐止鎮○○街七十六巷三二、三四、三六及三八號。⑵門牌號碼為台北縣汐止鎮○○街六十四號二樓及六十六號二樓之二戶公寓：被上訴人主張於八十七年九月九日簽立協議書接手處理該二戶房屋後，發現該二戶房屋早於同年五月二十九日即已過戶予呂雅惠名義，且已貸款五百六十萬並設定抵押權，因未繳息即將被銀行查封拍賣，即由何宗碧與連智勇分別接手處理該二戶房屋，並由其二人收執該二屋之權狀，最後結果是出售價額低於原貸款之金額，而由連、何二人貼錢償還貸款，被上訴人尚代墊八十七年七、八、九月等三月份之利息十四萬五千三百一十二元等情，業經提出所有權狀及收據為證（原證二十、二十一，原審卷第四一一頁至第四二○頁），核與證人何宗碧、連智勇證詞內容行相符（原審卷第五二一、五二四頁），應可採信。
⑶門牌號碼為台北縣汐止鎮○○街七六巷三四號之房屋：
被上訴人主張依據原證十四協議書，必須將不動產處理所得金額優先償還股東邱忠賜二百一十萬元、謝永全二百四十萬元、江樹二百四十萬元，故於八十八年四月三十日與上述三位股東以六百萬元達成和解，並以此戶房屋及坐落土地持份四分之一以六百萬元抵償之，業經提出調解書為證（原證二十二，原審卷第四二一頁），應可採信。
⑷門牌號碼為台北縣汐止鎮○○街七六巷三二號之房屋：
被上訴人主張於八十七年十一月底，向中國信託商業銀行貸款四百五十萬元，截算至九十二年七月所衍生之貸款利息一百八十一萬二千六百五十九元，至今仍全由被上訴人一人負擔，業經提出中國信託銀行存摺影本為證（原證二十三、原審卷第四二二頁至第四三○頁），應可採信。
⑸門牌號碼為台北縣汐止鎮○○街七六巷三六號之房屋：
被上訴人主張該屋殘餘價值只有四十六萬七千五百二十五元，因該房屋於八十八年二月初，由土地銀行核貸二百五十六萬元，截算至九十二年一月所衍生之貸款利息八十三萬七千四百七十五元，至今仍全由一人負擔。嗣被上訴人自行找尋買主以省卻賣價百分之四之仲介費，後以四百萬元出售，惟為出售花費安裝瓦斯費五萬五千元，辦理買主銀行貸款手續費八萬元，並扣除被上訴人先前所付利息及清償貸款債務，該房屋之殘值僅四十六萬七千五百二十五元等語，並提出土地銀行存摺為證。被上訴人前述主張，除貸款利息外，上訴人並未加以爭執，依法自應推定為真實。
⑹門牌號碼為台北縣汐止鎮○○街七六巷三八號之房屋：
被上訴人主張該屋殘餘價值只有八十六萬零三百二十四元，因該房屋於八十八年二月初，由土地銀行核貸二百五十九萬元，截算至九十一年十一月所衍生之貸款利息七十四萬四千六百七十六元，由被上訴人一人背負。嗣被上訴人自行找尋買主以省卻賣價百分之四之仲介費，後於九十一年十一月十三日，出售得價金四百三十五萬元，惟為出售花費安裝瓦斯費五萬五千元，辦理買主銀行貸款手續十萬元，並扣除被上訴人先前所付之利息及清償貸款債務，該房屋殘值僅八十六萬零三百二十四元等語，並提出土地銀行存摺、不動產買賣契約書為證（原證二十五、二十六、原審卷第四三六頁至第四四五頁），應可採信。
⑺綜上所述，前述六四號二樓、六六號二樓之二間房屋並非被上訴人處理；前述三四號房屋依先前決議優先處理償還三位股東股金事宜。被上訴人僅得處分三二號、三六號、三八號等三間房屋以清償民生地公司之債務，其所貸得款項及嗣後出售三八號之房屋得價合計九百六十五萬元以清償民生地公司債務。三二號之房屋貸款利息仍由被上訴人繼續負擔。
(四)被上訴人處理民生地公司日月山河銷售案債務之情形如下：
⒈取得債權部分：
⑴被上訴人雖主張由保嘉建設取回六間房屋中，就東勢街七六巷三二號、三六號、三八號三間房屋所貸得之款項及得價合計九百六十五萬元，三二號之房屋貸款利息仍由被上訴人繼續負擔，三六號、三八號之二間房屋雖嗣後變價出售，然扣除清償貸款、支付利息及前述其他費用，二戶殘值為一百三十二萬七千八百四十九元等語。惟查，上訴人辯稱依八十七年九月九日其所簽協議書所附收據可知，前述三十二號房屋之所有權，已由原所有人王龍明移轉至被上訴人之妻廖寶珠名下，該房屋依八十七年之房地產行情，應有超過五百萬元以上之價值等語，再依被上訴人於八十七年七月二十四日，與何宗碧、江樹、謝永全、胡素梅及邱忠賜簽訂之協議書約定：「．．今乙方即民生地公司，同意將其所有，現登記於保嘉建設股份有限公司名下．．並訂定左列條款如下，俾供三方遵守：（一）乙方同意上開房屋共六戶含基地，委由丙方即連智勇、何宗碧處理，處理所得含向銀行抵押貸款或出售，超過新台幣三千萬元部份，歸丙方所有，以作為丙方之報酬。三千萬元之部分，由甲方江樹及謝永全各分得二百三十萬元，甲方邱忠賜二百萬元，甲方胡素梅六十萬元，餘則歸甲方乙○○所有。．．（三）丙方於辦理上開房地之借款或出售時，一切款項應通知乙○○收取，丙方不得代為收受。」（原審卷第三四九頁至第三五一頁）。由此可知，八十七年七月二十四日簽立協議書當時，該六戶房屋價值應有三千萬元，此從前述被上訴人於八十八年四月三十日與邱忠賜、謝永全、江樹三位股東以六百萬元達成和解，並以三四號房屋及坐落土地持份四分之一抵償成立調解一事，更可佐證。因此，依照協議書約定，既然該三千萬元扣除應償還股東部分之款項均歸被上訴人所有，且每戶房屋於八十七年間均有相當於五百萬元之價值，則被上訴人為處理日月山河案結算事宜所取得之前述三二、三六、三八號三戶房屋價值，應以一千五百萬元計算，始為合理。
⑵上訴人雖指劉世宏曾交付兩張台支支票，金額共一千三百七十五萬元，以支付解約金，該兩張支票由被上訴人取去並兌領，被上訴人取得該一千三百七十五萬元後，並未用於解決民生地公司之債務，此部分之金額亦應由被上訴人對民生地公司之債權中扣除云云。惟據證人何宗碧證稱：「支票是我跟劉世宏去銀行領的，領了之後，我和公司人員將現金一千三百七十五萬元帶回公司，當時錢是由藍文達拿著，回到公司後，藍文達再把這筆現金拿進辦公室，當時辦公室裡面被上訴人、上訴人及江元益都在裡面，這筆錢我知道後來是支付日月山河廠商的貨款，因為之前這些廠商跟我都有接觸，廠商拿回的金額多少我不清楚」、「藍文達幫公司處理與劉世宏有關中原案、日月山河案的結算事情」、「有支付藍文達特別處理費」（原審卷第五二○、五二一頁），另據證人連智勇證稱：「我全程參與，錢是藍文達交給被上訴人，當時其他三人都在場，會計當場結算，因為之前公司委託藍文達處理對外債務問題，藍文達有將公司的票收回，開他自己的票給廠商，結算後只留下一百萬元給公司，其他的錢就是應該付給藍文達的票款及特別處理費，特別處理費是依照中原案金額約四千二百萬元、日月山河案金額三千六百萬元，二者合計總金額百分之二十五計算，我印象中是一千六、七百萬元，因為領回只有一千三百七十五萬元，金額還不夠，所以分期付給藍文達，協議書這件事情我知道，上面也是我簽名，而且錢也是我去跟被上訴人拿的，拿了之後我交給藍文達的大哥」（原審卷第五二二頁）。顯然該筆一千三百七十五萬元，只留下一百萬元供民生地公司使用。再者，該支票發票日為八十七年五月七日（原審卷第五○一頁），而被上訴人係自八十七年七月五日方受委託處理公司債務，相隔已達二個月，且於前述協議書中均未提及該一百萬元，自不得將該一百萬元視為被上訴人處理債務所取得之款項。
⒉處理債務部分：
⑴被上訴人主張代墊民生地公司於八十七年四月十五日至同年八月十五日向江金山借貸四百萬元之利息二十四萬元（每月四萬八千元，共支付五個月），並提出分類帳明細表為證（原證十五，原審卷第二七二頁）。惟查，依該分類帳明細影本之記載，僅能證明八十七年三月十六日，民生地公司曾向被上訴人借款四萬八千元支付江金川利息而已，而該筆借款，已計入被上訴人對民生地公司之借款中，自不得重複計算。至於八十七年四月至八月之利息由何人支付、金額多少，被上訴人並未舉證證明，尚無法認定被上訴人確有支付此部份款項。
⑵代付民生地公司向大安銀行貸款利息部分：
①被上訴人主張其代民生地公司支付向大安銀行四百九十萬元貸款，自八十八年三月五日至八十九年四月二十一日之利息，共四十一萬三千一百二十五元等情，業據提出大安銀行存摺為證（原證三十二、原審卷第四五一頁至第四五四頁），並舉前述原證十五分類帳明細表之記載為佐證（原審卷第二七二頁）。
②由原證三十二存摺內容以觀，該存摺雖為被上訴人私人帳戶，但該存摺內頁之第一頁第二行記載「八十七年二月十三日，放款撥入四百九十萬元」，恰與原證十五民生地公司會計王秋玉製作之分類帳明細表所載「八十七年二月十四日、借入款乙○○四九○萬、江清風支代書費（大安銀貸四九○萬元）」一節相符（倒數第九欄），該筆所載日期「八十七年二月十四日」，復與存摺所載撥款日期相差一天而已，再參照該分類帳明細表末九筆支出均有記載「借入款乙○○四九○萬」，顯然該筆借款實際上應為民生地公司所借貸使用，僅利用乙○○個人帳戶撥款而已。
③依八十七年七月二十四日協議書所載，被上訴人與何宗碧、江樹、謝永全、胡素梅及邱忠賜等人約定「至遲應於八十七年十二月三十一日完成辦理上開房地之借款或出售事宜」（原審卷第三五一頁）。另依八十七年七月五日全體股東簽定之協議書內容，亦記載「日月山河案之虧損及全部帳目，需於八十七年八月三十一日清楚提出且對全體股東交代之。如有未盡事宜，得隨時召開臨時股東會研議之」（原審卷第二一九頁）。再依被證十協議書所載（原審卷第三四六、三四七頁），於八十七年九月九日，保嘉公司已將六戶房屋交給民生地公司，並由被上訴人出具協議書同意將該六戶房屋變現，並將所得金額用於處理民生地公司有關稅務、管銷債務、清算費用、解散登記、剩餘財產分配等事項。由前述協議書訂立內容及過程可知，有關日月山河案之結算事宜，被上訴人與其他股東間應係約定於八十七年十二月三十一日前處理完畢，此從民生地公司確於八十八年一月二十八日經前台灣省建設廳核准解散登記在案一事（原審卷第三九頁），更可佐證。此外，依照前述八十七年七月二十四日協議書內容，被上訴人與其他股東約定，以六戶房屋相當於三千萬元資產交由被上訴人處理債務後之餘額，均歸被上訴人所有，六戶房屋不論借款或出售，款項均由被上訴人一人經手。顯然被上訴人對於六戶房屋如何用以處理解決債務，不論借款或出售，均有自主決定權。從而，如因被上訴人選擇以房屋借款方式先取得款項而解決債務，風險應由其負擔，則被上訴人對逾越處理期限所生之利息債務，應自負責任。
④因此，被上訴人既已取得六戶房屋資產，且應於八十七年十二月三十一日前處理日月山河案結算事宜完畢，餘款均歸被上訴人所有。顯然逾此期限之處理行為，除非再經民生地公司其他股東研議並決議，應由被上訴人自負責任。否則，如被上訴人遲未進行結算，使結算終期遙遙無期，任令民生地公司債務持續不斷增加，致其他股東須同負責任，應非前述三份協議書之精神所在。
⑤從而，被上訴人此部份支出利息之時間，係八十八年三月五日至八十九年四月二十一日，顯已逾越被上訴人授權處理結算事宜期限之後，應由被上訴人自負責任，自不得將此部份支出列為其為民生地公司代墊之款項。
⑶代墊付股東白翱投資日月山河投資款七十萬部分：
被上訴人此部份主張，業經提出原證三十三支付請款單及票據為證，且付款時間在八十七年十月十日，應屬為公司處理之債務無疑。又據證人連智勇證稱：「這是領回一三七五萬元當天在辦公室，白翱私下投資上訴人在日月山河案的股份，當天他來公司要求處理，這個錢是被上訴人幫他（即上訴人）處理的，就是利用公司留下的一百萬元來處理。二十萬元是公司的錢，七十萬元是被上訴人自己的錢。」、「（問：如何知道白翱有投資上訴人的股份）是白翱告訴我的，也是我向公司要求處理的，當時白翱是中原案的財務，大家都有熟悉。」（原審卷第五二三、五二四頁），故此部份主張，應可採信。
⑷代付特別處理費七百五十萬元；及因借調支付處理費所付之利息一十八萬元部分：
①依被上訴人所舉原證三十四，包含五份協議書，其簽定時間由八十七年十一月二十日至同年十二月十八日（時間已在八十七年九月九日被上訴人書立協議書同意以六戶房屋結算公司債務之後），內容記載民生地公司應付七百五十萬元予訴外人藍文達、吳智謀，付款人為被上訴人，款項業已全部付清。
②再依民生地公司股東（含被上訴人、上訴人）簽名之八十七年七月五日協議書內容（原證十四），即有記載中壢中原建案支出特別處理費七百五十萬元（原審卷第二一八頁），並約定「三、有關吳（智謀）總經理部分交由甲○○、乙○○出面交涉應給付金額，且確定向全體股東交代之」（原審卷第二一九頁）。
③證人何宗碧證稱：「他（即藍文達）幫公司處理與劉世宏有關中原案、日月山河案的結算事情」、「有支付藍文達特別助理費，詳細金額我不清楚，協議書事情我不清楚」等語（原審卷第五二一頁），證人連智勇也證稱：「錢（一千三百七十五萬元）是藍文達交給被上訴人，當時其他三人都在場，會計當場結算，因為之前公司委託藍文達處理對外債務問題，藍文達有將公司的票收回，開他自己的票給廠商，結算後只留下一百萬元給公司，其他的錢就是應該付給藍文達的票款及特別處理費，特別處理費是依照中原案金額約四千二百萬元、日月山河案金額三千六百萬元，二者合計總金額百分之二十五計算，我印象中是一千六、七百萬元，因為領回只有一千三百七十五萬元，金額還不夠，所以分期付給藍文達，協議書這件事情我知道，上面也是我簽名，而且錢也是我去跟被上訴人拿的，拿了之後我交給藍文達的大哥」（原審卷第五二二頁）。
④又被上訴人主張為支付特別處理費最後二期款項，即八十七年十二月十八日二百一十萬元、八十七年十二月二十四日二百四十萬元，合計共四百五十萬元，而於八十七年十二月十七日先行向訴外人許忠義借款四百六十萬元，並支付利息十八萬四千元（由借款中直接扣除）等情，業經被上訴人提出借款支票、借據及匯款單二份為證（原審卷第四六七頁至第四七○頁），故此部份主張，應屬可信。
⑸代支付廠商雅式家具裝潢有限公司貨款七萬元部分：
被上訴人此部份主張，業經提出原證三十五和解書及取回之民生地公司票據為證，和解書內容記載八十七年十二月十一日（時間已在八十七年九月九日被上訴人書立協議書同意以六戶房屋結算公司債務之後），被上訴人乙○○代江元益與黃興壹簽訂該和解書，和解金額為九萬元，並經證人連智勇證稱：「原證三十五我有印象，這家公司後來有訴訟，．．和解書內容我知道，而且確實有支付這筆錢」（原審卷第五二三頁），故此部份主張，應可採信。
⑹代墊汐止東勢街七六巷三二號、三六號、三八號三戶房屋貸款利息共三百三十九萬四千八百一十元部分：
①被上訴人主張其代墊東勢街七六巷三二號房屋貸款四百五十萬元自八十八年一月至九十二年七月止之利息一百八十一萬二千六百五十九元，代墊東勢街七六巷三六號房屋貸款二百五十六萬元自八十八年二月八日至九十二年七月七日止之利息八十三萬七千四百七十五元，代墊東勢街七六巷三八號房屋貸款二百五十九萬自八十八年二月八日至九十一年十二月二十一日止之利息七十四萬四千六百七十六元，並提出存摺三份為證（原證二十三、二十四、二十五）。
②依被證十協議書所載（原審卷第三四六、三四七頁），被上訴人於八十七年九月九日取得保嘉建設公司交付之六戶房屋用於結算民生地公司債務時，即於協議書上記載前述三二號、三六號、三八號三戶房屋分別以廖寶珠、蔡金福、孫建民三人為登記名義人，又據證人連智勇證稱：「另外四間房屋（即前述三二號、三四號、三六號、三八號）我知道是交給被上訴人處理，是處理公司欠被上訴人的錢以及由被上訴人處理中原案的股東債務，至於處理情形如何我不清楚」一語（原審卷第五二四頁），由此可知，該三本存摺應係被上訴人以三戶房屋向銀行貸款所應繳之利息，且貸款非供被上訴人個人使用，而是用以結算公司債務。
③惟如前所述，依照八十七年七月二十四日協議書內容，被上訴人與其他股東約定應於八十七年十二月三十一日前處理結算事宜完畢，被上訴人對於選擇以房屋借款方式先取得款項而解決債務，致發生逾越處理期限之利息債務時，應自負責任。因此，此三戶房屋因貸款所生之利息，均係八十八年一月以後所生之債務，應由被上訴人自行負擔，自不得將此部份支出列為其為民生地公司代墊之款項。
⑺代墊辦理東勢街七六巷三二、三四、三六、三八號等四戶更改指定產權登記名義人費用十二萬元部分：
①被上訴人主張依照其代付因辦理東勢街四戶房屋更改指定產權登記名義人費用共十二萬元，並提出原證三十六支票及支票存款送款簿存根聯為證（原審卷第四七二、四七三頁）。
②經查，依被證十協議書所載（原審卷第三四六、三四七頁），被上訴人於八十七年九月九日取得保嘉建設公司交付之六戶房屋時，即於協議書上記載前述三二號、三四號、三六號、三八號四戶房屋分別以廖寶珠、呂雅惠、蔡金福、孫建民四人為登記名義人（原分別以王龍明、江樹、王龍明、江樹為登記名義人），以便利其用以處理結算事宜。而前述十二萬元支票發票日為八十七年九月二十五日，與協議書日期八十七年九月九日相近，應可認定該筆費用確為依協議書所為更改指定產權登記名義人費用，故此部份主張，應可採信。
⑻代墊東勢街六四號二樓及六六號二樓之八十七年七、八、九月之利息十四萬五千三百一十二元部分：
①被上訴人此部份主張，業經提出被上訴人三十七匯款單為證（原審卷第四七四頁）。
②經查，被上訴人自陳東勢街六四號二樓及六六號二樓兩戶房屋，早於八十七年五月二十九日已過戶於呂雅惠名下，並已被設定抵押權共貸得五百六十萬元等事實。又依前述三份協議書內容可知，包含此二戶在內之共六戶房屋，於八十七年七月五日即由全體股東決議交由謝永全（或其指定人）全權處理日月山河案結算事宜，之後再由謝永全及其他股東（上訴人除外）於八十七年七月二十四日授權由被上訴人及何宗碧、連智勇三人共同處理，最後於八十七年九月九日，在台北縣立委趙永清見證下，由保嘉建設公司將六戶房屋交給民生地公司，並由被上訴人出具協議書同意將該六戶房屋變現用於結算公司債務。因此，東勢街六四號二樓及六六號二樓兩戶房屋，自八十七年七月五日起，應屬交由被上訴人處分、用以結算公司債務之資產。
③該二戶房屋，原先向銀行貸款用於支付廠商貨款，之後交由何宗碧、連智勇二人出售，將所得款項用於清償銀行貸款，何、連二人還賠了二十幾萬元一節，業經證人何宗碧、連智勇二人證稱屬實（原審卷第五二一、五二四頁）。從而，被上訴人於房屋出售前，將八十七年七、八、九月之利息十四萬五千三百一十二元匯入呂雅惠帳戶，應可認定係代墊之利息款無疑。⑼代民生地公司墊付泉景實業公司貨款二十八萬五千元部分：被上訴人主張其代民生地公司墊付泉景實業公司貨款二十七萬五千元及利息，始支付此筆款項，並提出原證三十八被上訴人以私人票付款票根及取回之民生地公司支票影本為證（原審卷第四七五頁）。上訴人雖辯稱該支票存根並無法顯示發票人是否為被上訴人，無法證明該筆貨款係由其所支付云云。惟依原證三十八支票票根與原證三十四、三十六所附二張支票對照以觀，票號分別為LA0000000、LA0000000、LA0000000，顯然出自
同一本支票簿，而後二張支票發票人均為被上訴人，應可認定該票根原先之支票發票人亦為被上訴人無疑。故上訴人所辯，顯不足採信。
⑽綜上說明，被上訴人處理民生地公司債務代墊前述⑶、⑷、⑸、⑺、⑻、⑼款項，共計為九百萬零三百十二元。
⒊由上可知，被上訴人處理民生地公司日月山河銷售案結算事宜，取得債權部分應以一千五百萬元計算，其代墊款項為九百萬零三百十二元，加減計算後，被上訴人尚有餘款五百九十九萬九千六百八十八元。
⒋因此，被上訴人原先對民生地公司所有之借款債權九百十六萬零一百九十四元，扣除結算餘款五百九十九萬九千六百八十八元後，仍有三百十六萬零五百零六元借款債權存在，該筆借款債權並未因被上訴人以前述六戶房屋處理民生地公司結算事宜而消滅。
七、就民生地公司對於上訴人有無一千零八十萬元出資款請求權而言：
(一)按日月山河銷售案係上訴人之弟江元益於八十六年六月四日以民生地公司名義與保嘉公司簽定，此有廣告企劃銷售契約書可稽（原審卷第二一五頁）。此後再由其以該公司名義向投資者集資，預計募集六千萬元。
(二)上訴人雖辯稱就「日月山河案」其並未應允出資百分之三十之資金，當時僅稱考慮投資，或幫忙找人投資，且事後亦確實有邀劉世宏入股「日月山河」投資案，其實際投資金額為一千二百萬元，佔總投資額三分之一，即百分之三十三點三，故因此上訴人對「日月山河」案並無出資義務云云。惟查，會計王秋玉於民生地公司分類帳上，即曾先後記載上訴人入股款之情事：
⑴於民生地公司分類帳中記載，會計科目為股本項下，有五位股東之入股款資料，其中二筆，即上訴人繳納股款紀錄（原審卷第九四頁）：
①日期：八十六年七月三日。會計科目：股本－研究苑。摘要：甲○○七月四日支票。借方金額：一百六十二萬元。
②日期：八十六年八月三十一日。會計科目：股本－研究苑。摘要：甲○○八月三十一日支票。借方金額：一百六十二萬元。
⑵於民生地公司八十六年七月三日收入傳票上，亦記載甲○○繳納股款：代號：3001。科目：股本。摘要：甲○○（研究苑）。金額：一百六十二萬元。（原審卷第二七四頁）如前所述，會計王秋玉既為上訴人之小姨子，且關係密切，如果上訴人並無入股一事，豈可能會如此多次記載上訴人入股事項？更何況，王秋玉另於同頁分類帳中記載「日期：八十六年十二月十六日。會計科目：股本－研究苑。摘要：劉世宏十二月十六日入現金#五六五八。借方金
額：一千二百萬元。」，即為劉世宏入股紀錄。如果上訴人僅同意幫忙找人投資，自己並未入股，會計王秋玉應無可能將此二筆股本同時記載於同一頁分類帳中。
(三)再者，據證人即日月山河案股東胡素梅證稱：「我印象中有簽過這份協議書（即保嘉建設研究企劃銷售案合作協議書，原審卷第四九八頁），我出資三百六十萬元左右，這份協議書我在民生地辦公室永和簽的。當天我去簽約時候我有看到甲○○，我有看到他簽約，當時契約書都寫好，大家都拿著契約書在簽名，所以我很確定他有簽約，我只知道他是最大股東，佔百分之三十，金額多少我不清楚。」（原審卷第三九一頁），另股東陳文貴也證稱：「簽約時我有在場，在場簽約有乙○○、甲○○及其他很多人，我當時簽了二份協議書，一份我持有，另外一份我交給江元益，江元益當時也在場，公司章是誰蓋的我忘記了」、「甲○○當時有無簽約我沒有印象，但是因為他也是股東，因為他當場招呼，我知道他是大股東，因為汐止案子從中原案那邊延伸過來，所以我知道他是大股東，他出資多少我不清楚，因為相隔太久了，我自己出資比例只有百分之三或五，後來有些問題存在所以我先退股，我在八十六年九、十月間就退股了」（原審卷第三九三頁）。
(四)又據證人連智勇證稱：「上訴人有入股，並且也有簽訂協議書，時間在八十六年六、七月間，是汐止日月山河銷售案，協議書後來由江元益負責保管，協議書有二份，一份股東保留，另一份由民生地公司保管」、「甲○○投資金額是一千八百萬元，簽約時要先交六成，剩下四成隔年再付，所以簽約時要付一千零八十萬元」、「實際上日月山河投資案最大的股東是上訴人還有劉世宏，他們二人佔了百分之七十的股份。該案總投資金額六千萬元，簽約時要收三千六百萬元」、「我有跟王秋玉問上訴人投資款是否有進來，王秋玉回答都是有進來，實際上中壢、汐止二個案件都是我在推動，資金部分我也會審核，我是掛名當副總經理，上訴人在簽約時有當場開一張一千萬元的支票當作股金交給王秋玉，我當場有看到，因為所有合約書都是我製作的，後來我才發現資金根本沒有進來，上訴人本來希望利用中原那塊土地向民間借貸，再把資金拿到日月山河的投資案裡面去，後來也有借到八千萬元，但是錢並沒有放入日月山河案」（原審卷第三一二、三一三、三一四頁）、「上訴人是專案入股，專案結束就馬上清算。日月山河入股比例，劉世宏百分之四十、甲○○百分之三十、江樹百分之五、被上訴人百分之十以下，黃義雄、胡素梅這二人持股比例都在十以下，股東就這六位，這是針對這個專案，因為民生地公司之前已經虧損二百萬元了。」（原審卷第三七三頁）。
(五)又被上訴人主張全體股東曾於八十八年六月十六日於新店市永安里活動中心之開會，討論日月山河案虧損事宜，依據會議記錄，上訴人應依出資比例分擔七百七十七萬元虧損額，並提出會議記錄、協議書為證（原審卷第二二、三三八頁）。上訴人雖辯稱其並未參與該會議，而該會議紀錄為何會有上開結論，上訴人實無從知悉云云。惟查，據證人胡素梅證稱：「八十八年六月十六日當天我全程在場，開會結論我要再拿出二十萬元彌補虧損，除了我之外還有甲○○、及其他股東也要拿錢出來彌補虧損，我印象中甲○○要拿出七百多萬元出來，當時甲○○在場也沒有反對，我們當天從下午開會到晚上，甲○○全程在場，到最後簽字時候他人就不見了。」（原審卷第三九一、三九二頁）。證人連智勇也證稱：「我有去開會，當時是因為要處理日月山河案，因為保嘉建設沒有建照，導致我們損失，後來保嘉公司賠償我們公司六間房子，股東對於這個結論有意見，所以才開這次會議，這次會議上訴人有來，但是他有同意結論，但是沒有簽名，開會有一、二個小時，上訴人全程在場，上訴人為何不簽名我不清楚，我個人認為他可能在閃避責任」、「（問：為何上訴人要再支出七百七十萬元？）因為他投資應該拿出一千零八十萬元，當時把六間房屋換算後，計算外面負債，按照出資額比例，計算他應該再拿出多少錢，七百七十七萬就是他應該負擔的虧損金額，因為他實際上沒有拿錢出來，所以當天結論就是要他再拿出這筆錢，上訴人當時沒有正面答應，就是都不說話，也沒有提早離開，這個結論其他股東都有同意」（原審卷第三一六頁）。另證人何宗碧也證稱：「我有在場，當時小股東要求被上訴人、上訴人二人這二位大股東對他們要有交代，所以被上訴人才簽名，當時上訴人不講話也不表示意見，之後我和兩造還有小股東有去中和調解委員會去調解這些小股東賠償問題」等語（原審卷第三一六頁）。因此，上訴人所辯顯然不足採信。
(六)由上可知，上訴人就「日月山河案」確有同意出資百分之三十之資金，而其應繳納之一千零八十萬元資金實際上並未提出，故民生地公司對其應有一千零八十萬元之出資款請求權存在。
八、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第二四二條定有明文。又債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明第三債務人，應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符，最高法院六十四年台上字第二九一六號判例參照。本案中因上訴人與民生地廣告有限公司簽有合作協議書，故上訴人依約應向民生地公司繳交汐止日月山河銷售案投資款一千零八十萬元，係民生地公司對於上訴人之投資款債權，惟嗣後上訴人未依約繳款。又因被上訴人對於民生地公司仍有三百十六萬零五百零六元借款債權，且民生地公司對於上訴人怠於行使出資款請求權，故被上訴人依民法第二四二條規定及前揭判例意旨，請求上訴人給付民生地公司如訴之聲明所示之金額，及自九十年二月八日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨雖謂：依公司法關於解散、清算等規定，公司在辦理解散登記前，必須由清算人先完成所有清償債務及收取債權等行為，最後再分派剩餘財產予各股東，且公司在辦理解散登記時，亦需提出已經清償公司債務之證明，方能完成解散登記。而依被上訴人主張，民生地公司之清算，是被上訴人與上訴人協議接手，姑不論上訴人否認有此協議存在，惟就被上訴人自認是民生地公司清算人，則被上訴人在進行清算程序時，理應已將民生地公司對伊及任一債權人之債務，都完全清償，始能向各主管機關陳明已完成清算程序而辦理解散登記，是被上訴人主張已完成解散登記之民生地公司仍欠伊數千萬元等語，即非事實云云，然查，依原證十四內容所示，上訴人僅負責處理日月山河案事宜，而非擔任民生地公司之清算人，且依原證六之移交項目表所載，上訴人從未給予被上訴人民生地公司印章及公司登記資料，被上訴人何能辦理解散登記，況依民生地公司之公司登記資料，並無清算人之記載。末查，公司解散後方行清算程序，而解散登記應於解散開始後十五日內為之，是以上訴人指稱解散登記時，清算人應已完成所有收取債權及清償債務之行為，顯然有所誤會。至於上訴論旨又稱被上訴人接手處理系爭結算事宜，其實際所取得之金額至少有三千九百萬元，原審判決認定被上訴人僅取得一千五百萬元，亦與事實有違云云。經查台北縣汐止鎮○○街六四號二樓、六六號二樓之二間房屋並非被上訴人處理，另三四號房屋依先前決議優先處理償還三位股東股金事宜，被上訴人僅得處分三二、三六號、三八號等三間房屋，而該三間房屋應以一千五百萬元計算始為合理，均已如前述，況上訴人所指被上訴人接手處理系爭結算事宜，其實際所取得之金額至少三千九百萬元，並未舉證以實其說，上訴人於本審仍執陳詞指摘原判決此部分之認定不實，自非可採，是以上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、本件事證已經明確，雙方其餘主張或陳述，於本判決結果並無影響，不再一一論述。
、結論：本件上訴為無理由，依法判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　8 　　月　　31　　日民事第十三庭審判長法 官 張宗權
法　官　陳忠行
法　官　陳永昌
正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　2 　　日書記官 劉美垣