臺灣高等法院93年度上易字第252號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 93年度上易字第252號

上訴人

星鋼機電工程有限公司

法定代理人

黃秋來

訴訟代理人

薛銘鴻律師

訴訟代理人

林麗芬律師

被上訴人

大同股份有限公司

法定代理人

王安崇

訴訟代理人

卓素芬

25號2樓

　　　　　　李乾耀

上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國93年 1月19日臺灣臺北地方法院91年度訴字第6075號第一審判決提起上訴，本院於94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決命上訴人給付逾新台幣（下同）0000000元部分及該部分假執行宣告均廢棄。

二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、如受不利益判決，請准上訴人提供擔保免為假執行。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、被上訴人應就90.8.7及90.10.9交付之發電機負民法第227條不完全給付損害及處理委任事務有過失之責。

二、系爭外裝避震器設備為被上訴人所提供，更為被上訴人所負責安裝，從而此安裝部分亦兼具承攬性質，被上訴人依民法第495條第1項規定，同樣應負擔損害賠償問題。

三、被上訴人有因不完全給付、處理委任事務有過失所造成上訴人之損害金額共257902元，遲延賠償917700元，系爭協議書第二條賠償金72000元，與上訴人積欠被上訴人之尾款0000000元互相抵銷後，上訴人僅應給付0000000元。

叁、證據：除援用原審提出者外，補提太平洋忠孝公司與業主之契約書節本影本一件、台糖楠梓量販店工程協調小組決議通知書影本二件及工程進度表影本一件、大同股份有限公司報價單影本二件、統一發票影本二件、大同股份有限公司函文影本一件、太平洋忠孝工程股份有限公司設備材料合約書及台糖楠梓量販店廠商交貨預定進度表影本各二件、台糖楠梓量販店設備合約總表影本一件、台灣糖業公司高雄廠投標標價比較表影本一件、契約節本影本一件、台灣糖業股份有限公司量販事業部楠梓量販店水電、消防、空調追加工程明細表影本一件、太平洋忠孝公司與台糖公司之合約節本影本二件、相片影本五幀為證，並聲請訊問證人黃文賢、黃正中、許正坤及鄭吉男。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：

一、被上訴人前後所交付之兩台發電機皆符合債之本旨，上訴人既無法證明發電機故障係「特定時」即存在且可歸責於被上訴人之事由所致者，其抵銷之主張無理由。

叁、證據：除援用原審提出者外，補提星鋼機電工程有限公司九十年十月三日（90）星字第001003號函一件、大同股份有限公司出廠合格證明書、自激交流發電機試驗報告及馬達廠會同檢驗記錄表影本各一件、大同股份有限公司報價單影本一件、楠梓台糖發電機扣款項目影本一件、規範書影本一件、證人黃正中九十三年六月二日之證述筆錄影本一件、發電機服務記錄單一件及照片影本四件、油水分離器裝設規範影本一件、經濟部中央標準局公布之中、小型交流同步發電機測試標準影本一件、中華民國實驗室認證體系認可證書影本一件為證。

理由

一、被上訴人起訴主張上訴人於民國（下同）90年 6月間向其訂購900KW 之發電機兩部及一組並聯盤。嗣上訴人取消訂購之一台發電機及並聯盤，因涉及合約原數量與總價，雙方遂於90年8月2日另行簽訂「協議書」，約定上訴人應賠償被上訴人損失新台幣（以下同172000元，上訴人若能於90年12月31前協助轉售其取消之發電機，則被上訴人同意以其支付之賠償金其中72000作為發電機尾款之抵帳。 被上訴人於90.8.7交付引擎號碼為000000000、發電機序號為000000000之發電機（下稱第一台發電機）予上訴人。 上訴人於90.9.21通知被上訴人第一台發電機故障，被上訴人即於同年10月 9日為上訴人更換全新之發電機（下稱第二台發電機）。上訴人取消之發電機未於90.12.31前轉售，上訴人尚積欠發電機尾款0000000元， 上訴人最遲應於交貨起六個月內即91.2.6前付清全部貨款。被上訴人於原審欲尋求與上訴人和解之契機，乃於原審同意上訴人扣除因發電機拆裝工程所支出之部分費用（合計53690元），而將請求金額縮減為0000000元及自民國91.10.19起至清償日止，按年率百分之五計算之利息。上訴人對其因次承攬訴外人太平洋忠孝工程股份有限公司（下稱太平洋公司）與業主台糖楠梓量販店水電新建工程，其為履行與太平洋公司之合約，因而於90.年6月間與被上訴人簽立訂購合約，約定其向被上訴人訂購 900KW之發電機兩部及一組並聯盤。嗣上訴人取消訂購之一台發電機及並聯盤，兩造因而於90.8.2簽訂「協議書」，約定上訴人應賠償被上訴人之損失，上訴人若能於90.12.31前協助被上訴人轉售其取消之發電機，則被上訴人同意以其支付之賠償金其中72000元作為發電機尾款之抵帳。被上訴人於 90.8.7交付第一台發電機，嗣於同年10月 9日更換第二台發電機，上訴人取消之發電機未於90.12.31前轉售，上訴人尚有發電機尾款0000000未給付等情不爭執。 但辯以被上訴人第一次、第二次交付之發電機為不完全給付、被上訴人處理委任事務有過失造成上訴人拆裝發電機、損壞排煙管、另行租用發電機及配線工資等額外支出費用之損害，金額共257900元；另兩造報價單約定交貨日期為訂購後三十天，被上訴人應於九十年九月二日前交貨完成，惟被上訴人不論第一台或第二台之交付均屬未依債務本旨給付，第二台發電機於九十年十二月二十五日方通過消防安檢驗收，被上訴人自九十年九月二日至同年十二月二十五日共計遲延115日， 依合約第8條之2約定，按每逾一日扣總價千分之三計算，被上訴人應負遲延賠償917700元；又被上訴人就上訴人取消之發電機未有任何銷售行為，依民法第一百條規定，被上訴人應賠償72000元， 上訴人以前述損害與積欠之尾款0000000元互相抵銷後， 上訴人僅應給付0000000元等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就命其給付逾0000000元部分聲明不服。）

二、被上訴人主張兩造於九十年六月間簽立訂購合約書，上訴人向其訂購 900KW之發電機兩部及一組並聯盤，嗣上訴人取消訂購之一台發電機及並聯盤，兩造因而於90.8.2另行簽訂「協議書」，約定上訴人應賠償被上訴人損失172000元，上訴人若能於90.12.31日前協助轉售其取消之發電機，則被上訴人同意以其支付之賠償金其中 72000元作為發電機尾款之抵帳。被上訴人於90.8.7交付第一台發電機予上訴人，嗣因上訴人通知第一台發電機故障，被上訴人於同年10.9交付第二台發電機，上訴人取消之發電機未於90.12.31日前轉售，上訴人尚積欠發電機尾款0000000等情， 業據提出訂購合約、原銷貨單、交貨明細、協議書等為證，且為上訴人所不爭執，堪認為真正。

三、被上訴人主張依買賣關係請求上訴人給付價金0000000元，及自民國91.10.19起之遲延利息。上訴人則以上開情詞置辯。經查：

㈠、上訴人抗辯被上訴人第一次、第二次交付之發電機為不完全給付，被上訴人處理委任事務有過失造成上訴人拆裝發電機、排煙、另行租用發電機及配線工資等額外支出費用之損害，金額共257902元部分：

１、按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條固定有規定。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任」（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議參照）。又債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應就債務人有給付不完全之事實舉證（最高法院九十年台上字第一一六號裁判意旨參照）。是依前述規定，種類之債於特定時即存有瑕疵，並因可歸責於債務人之事由所致者，出賣人應負不完全給付之責。

２、茲就上訴人抗辯被上訴人應負上開損害賠償之責部分是否有理由，審酌如下：Ａ、第一台發電機部分：

①、Ⅰ、被上訴人主張其8月7日交付上訴人之第一台發電機，兩造曾於90年 7月16日至被上訴人三峽廠會同檢驗，進行測試，會驗結果為「合格」，有被上訴人提出會同檢驗記錄表可稽，且為上訴人所不爭執（參見本院卷第215頁）， 則兩造買賣之物於是日特定，且於特定時，該發電機係「合格」，買方並未爭執該發電機存有瑕疵。則被上訴人於90.8.7交付該特定之發電機，即係依債之本旨而為給付，無債務不履行可言。

Ⅱ、上訴人以被上訴人93. 4.13答辯狀記載「並於接獲上訴人通知第一台發電機發生故障，依民法第 364條規定從速給予換，被上訴人已履行瑕疵指保責任」等語，認被上訴人業自認第一台發電機於「特定時」即存有瑕疵云云。按民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上於危險移轉後始有適用，即出賣人於交付買賣標的物後，始負物之瑕疵擔保責任。本件買賣標的物之特定係於90. 7.16，而被上訴人係於90.8.7始交付第一台發電機，且被上訴人93.4.13 答辯狀係謂「被上訴人於90.8.7交付可正常使用之發電機予上訴人，並於接獲上訴人通知第一台發電機發生故障後，依民法第 364條規定從速給付換貨，被上訴人既已履行瑕疵擔保責任，」（見本院卷第36頁），又證人黃文賢於本院證述「當時業主是台糖，太平洋向台糖承包，承包之後部分轉包給星鋼，星鋼再向大同買發電機，大同把機器定位，定位之後再由星鋼裝」（見本院卷第60頁），被上訴人上述陳述，係其就履行物之瑕疵擔保責任不爭執，並非對系爭發電機於90. 7.16特定時即存有瑕疵，或其90.8.7未依債之本旨履行不爭執。

Ⅲ、上訴人另以證人黃文賢於原審92.10. 6證述「（問：第一台發電機有何問題是否知情？）大同人員現場維修表示是引擎問題。」為據，查證人黃文賢上述證言，亦無從證明被上訴人90.8.7交付之發電機於90. 7.16特定時即存有瑕疵，被上訴人未依債之本旨履行債務，應負債務不履行之責。

Ⅳ、從而，上訴人抗辯被上訴人應就第一台發電機負民法第227條不完全給付之損害賠償之責，即無理由。

②、Ⅰ、上訴人另謂系爭台糖工地之發電機項目乃由業主台糖公司委託其電機顧問陳一坤所設計，原即設計預備於發電機上外裝避震器，上訴人依業主需求，請被上訴人提供符合功能之產品，被上訴人遂提供ＭＴＵ規範之發電機予業主，從而本件已非單純購買發電機之買賣，而是兼具委任關係（即被上訴人受上訴人委任提供符合業主需求之發電機，另報價單之備註欄亦說明包括被上訴人應技術指導），茲以被上訴人之發電機專業，認其所提供之ＭＴＵ引擎的發電機能符合上訴人之需求，果爾，實際安裝使用後，苟發現運轉不暢等瑕疵，自是不符合債之本旨，上訴人非但依民法第五百四十四條規定得請求被上訴人負因處理委任事務有過失之損害賠償之責，且該事由又屬可歸責於被上訴人（因ＭＴＵ的發電機是被上訴人所提供且自認符合需求），被上訴人亦應負不完全給付及處理委任事務有過失之責等語。

Ⅱ、查兩造訂購合約二、⒌規定「乙方（即被上訴人）應負責將圖面、規範、型錄送交甲方（即上訴人）經轉送建築師及業主簽認，核可後本契約始行生效。」（見原審卷第13頁），本件係由被上訴人依上訴人提供規範尋找相符之機型，被上訴人提被上證五（規範書）予上訴人確認後，兩造始締結買賣契約，為上訴人所不爭執（見本院卷第159頁）， 且依證人黃文賢上述證言，被上訴人僅係將發電機「定位」，定位後係由上訴人裝設，則兩造間之法律關係乃單純之買賣關係，上訴人認兩造間另有委任關係等為不足採。上訴人此部分抗辯亦無理由。

Ｂ、第二台發電機部分：

①、Ⅰ、上訴人以證人許正坤（太平洋員工），於93. 5.19證言及被上訴人90.11.26來文認被上訴人早已知悉第二台發電機存在運轉中自動停機等瑕疵，被上訴人亦採納國外原廠之建議最好將外裝避震器拆除，系爭第二台發電機係被上訴人以其發電機之專業，認其所提供之發電機能符合上訴人之需求，惟在實際安裝使用，苟發現運轉不暢等瑕疵，被上訴人應負不完全給付及委任事務有過失之損害賠償責任云云。

Ⅱ、查證人許正坤（太平洋公司員工）於本院固證稱「（第二台發電機）有汽缸滲油，啟動後不久就會當機」等情，惟查證人許正坤亦稱「發電機本身的外部看起來也有漏油的現象，另外發電機汽缸的部分好像也有問題，至於什麼問題要問大同公司」（見本院卷第78頁），是堪認證人許正坤並不具機電專業，其雖陳述發電機有漏油現象等，惟其並不知係何原因所致，且其亦證述「（消防檢查後）還是有漏油現象」（本院卷80頁）， 是尚無從以其證言證明被上訴人90.10.9交付之第二台發電機存有運轉中自動停機等瑕疵。

Ⅲ、上訴人提出之上證六，係錡源科技股份有限公司致被上訴人通知，其內容略謂「依被上訴人通知前往檢查引擎MEDC控制器，顯示故障碼為180.187， 此二碼為常態故障碼，其顯示主因在於原設計未使CANBUS通訊，故此故障為常態存在，不會影響引擎之操作，換言之，引擎目前未有故障存在。由於實地勘驗SDMO機組已採flexiable mounting，即發電機減震已安裝於底座上，但是由於業主要求，貴公司又在底座下加裝6組彈簧減震墊，此與SDMO設計相抵觸」等情 （見本院卷第127頁）， 是依該文內容無從證明系爭發電機本身有何瑕疵。

Ⅳ、至該文所指因底座下加裝6組彈簧減震墊（外裝避震器） 與原設計相抵觸乙節。被上訴人謂外建避震器則係被上訴人依上訴人與業主間原始案件規範44.13第3項「引擎及發電機經繞性連接器，連接安裝於槽鐵機座。經由彈性避震器裝置，直接放置於基礎台上」所提供，並非被上訴人所設計云云。查本件係被上訴人提供被上訴人緊急用柴油引擎發電機組規範書予上訴人認可後，兩造始訂立買賣合約，已如前述。又上訴人對上述規範內容不爭執（見本院卷第209頁）， 上訴人復自陳因變更設計須得業主同意，其請被上訴人出具須拆除外裝避震器之文，經由太平洋公司請業主同意拆除云云（見本院卷第208頁背面）。 則堪認外建避震器並非被上訴人避震器是誰安裝的？）被告（即上訴人）委託承包商安裝」（見原審卷第134頁）。 本件上訴人僅係向被上訴人購買發電機，至設計、安裝均非被上訴人所為，從而因設計、安裝等不當致發電機無法正常使用，即非被上訴人出賣之物之瑕疵。

Ⅴ、上訴人所舉證據不足證明被上訴人於10.9給付之第二台發電機有瑕疵，其抗辯被上訴人應負不完全給付及委任事務有過失之損害賠償責任云云，自無足取。

②、上訴人謂系爭外裝避震器設備為被上訴人所提供，更為被上訴人負責安裝，此安裝部分亦兼具承攬性質，苟安裝外裝之避震器會影響系爭發電機之運轉，被上訴人當初亦不應安裝，被上訴人依民法第495條第1項規定，應負損害賠償云云。查本件上訴人僅係向被上訴人購買發電機，至設計、安裝均非被上訴人所為，已如上述，上訴人此部抗辯自屬無據。

Ｃ、從而上訴人抗辯被上訴人賠償損害二十五萬七千九百零二元乙節，為無理由。

３、上訴人於原審另抗辯被上訴人應依民法物之瑕疵損害賠償、減少價金及兩造合約第八條第一項規定等賠償損害部分，已經原審認定為無理由，上訴人於本院未再就此爭執，併予敘明。

㈡、上訴人抗辯被上訴人應負遲延賠償917700元部分：

１、上訴人抗辯兩造報價單約定交貨日期為訂購後三十天，被上訴人應於九十年九月二日前交貨完成，惟被上訴人不論第一台或第二台之交付均屬未依債務本旨給付，不生清償效力，第二台發電機於九十年十二月二十五日方通過消防安檢驗收，被上訴人自九十年九月二日至同年十二月二十五日共計遲延115日，依合約第8條之2約定， 按每逾一日扣總價千分之三計算，被上訴人應負遲延賠償九十一萬七千七百元。被上訴人則謂其已依約交付符合規範且可供使用之發電機，其交付發電機後僅負物之瑕疵擔保責任云云。

２、查上訴人向被上訴人買受之發電機交貨日期係訂購後三十天，即九十年九月二日。又兩造合約第8條第2項約定「違約罰則，…乙方應按本合約之規定期限交貨，否則每逾期一日扣總價款之千分之三」，有報價單、協議書、訂購合約等可稽，且為兩造所不爭執。上訴人主張被上訴人應於九十年九月二日前交貨完成，逾期應負遲延責任乙節，應認為真正。

３、惟按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定移轉危險於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。買賣之物，僅指定種類者，如其物有瑕疵，買受人得不解除契約或請求減少價金，而即時請求另行交付無瑕疵之物。出賣人就前項另行交付之物，仍負擔保責任。民法第三百五十四條、第三百六十四條定有明文。本件被上訴人已於90.8.7依債之本旨交付第一台發電機（見上述），斯時並未逾期 （90.9.2）。嗣應上訴人90.9.21通知（見本院卷第39頁）而於90.10.9 更換交付第二台發電機，乃被上訴人履行其民法第三百六十四條物之瑕疵擔保責任。從而上訴人此部分抗辯，為不足採。

㈢、上訴人抗辯被上訴人就取消之發電機未有任何銷售行為，依民法第一百條規定，被上訴人應賠償上訴人72000元：

１、兩造九十年八月二日簽訂協議書，約定：「一、買方（即上訴人）同意賠償補償賣方（即被上訴人）損失共計新台幣十七萬二千元（含稅）。二、取消訂貨之發電機買方同意於九十年十二月三十一日前協助轉售台糖後續案件如轉售成功，原支付賣方之賠償金其中新台幣七萬二千元（含稅），賣方同意進行另已交貨發電機尾款之抵帳。…買方於出貨前先支付賣方新台幣三十萬五千元（含稅）（備註：訂金133000元+賠償金100000元+暫收72000元=305000元」（見原審卷第38頁），即上訴人於90.12.31日前協助被上訴人將其取消之發電機轉售予台糖公司後續案件，則被上訴人同意以上訴人給付之補償金中之72000元抵扣其應負之發電機尾款。

２、上訴人取消之發電機並未於90.12.31前轉售他人，為上訴人所不爭，則上開抵付尾款之條件並未成就。

３、上訴人雖謂被上訴人未有任何出售發電機之銷售行為，依民法第一百條「附條件之法律行為當事人，於條件成否未定前，若有損害相對人因條件成就所應得利益之行為者，負賠償損害之責任。」規定，應賠償上訴人因條件成就所應得之利益七萬二千元云云。查上訴人並未舉證證明被上訴人有何損害行為，其此部分抗辯自無足採。

㈣、依上所述，上訴人之抗辯均不足採，其主張以被上訴人應負之不完全給付、處理委任事務有過失之損害賠償金257902元、遲延賠償917700元、協議書第二條賠償金72000元， 與其應負之買賣價金抵銷，為無理由。

四、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。被上訴人依買賣關係請求上訴人給付0000000元及自91.1.19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨就原審命其給付逾0000000元部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述。上訴人聲請訊問證人鄭吉男以證明其租用發電機，核無必要，併予敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。