臺灣高等法院九十三年度上易字第五四五號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第五四五號

上訴人

新秀賞社區公寓大廈管理委員會

法定代理人

蘇賢溪

訴訟代理人

孫劍履律師

被上訴人

陸禹工程有限公司

法定代理人

葉吉松

右當事人間給付修繕工程款事件，上訴人對於中華民國九十三年二月二十七日臺灣士

林地方法院九十二年度訴字第八九九號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一

月二十四日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於九十年十一月一日簽訂「新秀賞社區納莉颱風風災重建工程工作契約」，由伊負責新秀賞社區「機電及消防設備工程」，工作範圍為「所有災後機電及消防設備復原」，約定承攬報酬為（含稅）一百五十五萬四千元。消防設備及機電已於期限前修護完成並經驗收完畢，伊除已領取該部份工程款一百萬零二千四百二十七元外，餘款五十一萬四千五百元迄未給付。系爭發電機伊已修繕完成，並於九十一年五月十日經上訴人驗收，嗣後因可歸責於上訴人之事由再遭破壞，上訴人無解除系爭契約之合法權源，爰依兩造間承攬契約之法律關係，請求判令：上訴人給付五十一萬四千五百元，及自九十二年八月三十日起算之法定利息等情。上訴人於原審以：兩造於九十一年五月十日乃僅就系爭發電機運轉時速不足之問題進行測試，當日未完成驗收。系爭發電機存有重大瑕疵，故系爭工程迄今仍未完工，被上訴人嗣於九十一年六月二十七日出具切結書，承諾歸還所有拆除之零件後與伊解除系爭契約，詎被上訴人迄今仍未將拆除之零件歸還伊。系爭工程至九十一年七月間仍未完工，伊遂依系爭契約第四條、第十四條、第十五條及第十七條等約定，於九十一年七月八日、十八日以存證信函通知被上訴人歸還所有拆除之零件，並解除系爭契約。系爭契約既已合法解除，伊無給付被上訴人任何工程款之義務，甚且被上訴人應對伊負返還工程款、給付逾期違約金及賠償伊因此所受損害之責任等語，資為抗辯。

二、原審判決被上訴人全部勝訴。上訴人之法定代理人原為吳瑞哲，嗣於九十三年二月二十八日改選為蘇賢溪，並於九十三年四月十九日具狀聲明承受訴訟，有上訴人提出之民事承受訴訟聲明狀、新秀賞社區第五屆第一次區分所有權人會議記錄（本院卷第一八至第二０頁）附卷足憑，核無不合，應予准許。上訴人係以：㈠依系爭契約第二條：「所有災後機電及消防設備之復原」，及被上訴人之法定代理人葉吉松自承：「污泥如果沒有清除，發電機不可能啟動」等語，可知被上訴人依約必須清除發電機所有污泥，並使發電機恢復正常運轉、不冒黑煙等通常效用之義務，惟據證人胡嘉惠、游象乾、楊蘇秀英及被上訴人法定代理人葉吉松證稱，系爭發電機測試時仍會冒黑煙，拆開發電機後，發現裡面都是土及冒黑煙，及台北縣政府消防局第四大隊安檢小組自九十二年一月十日至同年八月二十五日止，因系爭發電機遲遲無法運轉之問題而迭以「緊急電源設備故障」為由，函知上訴人違反消防法第六條第一項規定，並參諸卷附之系爭發電機仍充滿災後留存泥沙污漬之現場照片等情，足見被上訴人並未依約恢復發機電之通常效用，系爭工程尚未完工。㈡九十一年五月十日之後，被上訴人又多次維修系爭發電機，並與上訴人進行多次測試，惟非但未修復發電機，更存有無法正常啟動運轉、冒黑煙、污泥淤積、冷卻系統管路漏水、電源接頭生銹、電壓不穩、ABR須調整等重大瑕疵。㈢被上訴人主張九十一年五月十日兩造已會同驗收，其已完成系爭工程云云，惟查當日兩造僅就系爭發電機運轉時速不足之問題進行測試，並未驗收。㈣兩造已於九十一年六月二十七日合意解除系爭契約。至於伊返還履約保證金予被上訴人，乃係因兩造既已合意解除契約，被上訴人已無履約義務，伊保留履約保證金無任何意義，而將履約保證金返還予被上訴人。㈤退步若系爭契約並未解除，被上訴人迄今仍未完工，系爭契約金額為一百五十五萬四千元，依契約第四條約定，被上訴人應給付伊違約金三十一萬零八百元，據以與本件工程款債務抵銷等為由，請求判令；㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則以：㈠據上訴人所提之東京都警衛執勤日報表九十一年五月十日記載：「八時三十分陸禹張覺聲維修發電機，十時十分由游、楊委員、前主委、三井、總幹事共同測試發電機，十一時測試完畢」及前開工作日誌記載：「陸禹工程測試發電機，現場人員、楊委員、游委員、葉先生、副主委黃先生」等語，可知當時無人提出發電機有何瑕疵，可認為驗收完成。㈡九十一年六月二十七日竟聚眾圍往伊公司負責人葉吉松談判，嗣於大樓內逼迫葉吉松於上訴人擬妥之切結書上簽署並按指印，葉吉松為求脫困，不得不簽署，惟細觀該切結書內容，並非當然等同兩造已合意解除系爭契約，否則又何必約明「再簽署修理發電機解約書」？事後兩造再洽談，惟並未達成解約合意，復於九十二年二月二十六日申請台北縣汐止調解委員會召開協調會，亦無法達成共識，何能謂兩造已合意解除系爭契約？㈢系爭發電機於九十一年五月十日後之瑕疵係發電機遭破壞所致，非可歸責於伊。㈣系爭工程經上訴人認定無違約情事，始依系爭契約第九條約定退還履約保證金十四萬八千元。退步縱系爭發電機修復工程有逾期完工，惟此部份工程款（未含稅）僅四十九萬元，逾期違約金最高百分之二十亦僅九萬八千元，何來三十一萬零八百元？是上訴人主張以違約金三十一萬零八百元抵銷系爭工程款，自屬無據等為由，請求駁回上訴。

三、經查：兩造於九十年十一月一日簽訂「新秀賞社區納莉颱風風災重建工程工作契約」，約定由被上訴人承攬上訴人之機電及消防設備工程，工作範圍為所有災後機電及消防設備之復原，承攬總價為（含稅）一百五十五萬四千元；被上訴人其後依約履行，上訴人已給付工程款一百萬零二千四百二十七元，尚餘五十一萬四千五百元（含稅）尚未給付等事實，有被上訴人提出之統一發票、匯款紀錄為證（原審訴字卷第四七、四八頁），並有上訴人提出之契約書可稽（原審卷第二一至二四頁），均為對造所不爭執，應堪信為真實。

四、細繹兩造攻防內容，可知本件重要爭點在於：㈠被上訴人是否完成系爭承攬契約之發電機修復工作？㈡兩造是否於九十一年六月二十七日合意解除系爭契約？㈢上訴人於九十二年七月十八日解除契約，是否合法有效？㈣上訴人應否給付工程餘款五十一萬四千五百元予被上訴人？㈤上訴人所為被上訴人應給付逾期違約金之抵銷抗辯，有無理由？等節，茲分別論述之。

五、被上訴人是否完成系爭契約之發電機修復工作？

㈠被上訴人主張：伊於九十一年五月六日就發電機修繕之工作業已完成，並提出發票、切結書、保固書予上訴人，同年月九日、十日並會同上訴人代表進行測試等節，業據提出切結書、保固書為證（原審簡字卷第十、十一頁），上訴人不爭執收受上開文書，且與上訴人提出之新秀賞社區九十一年四月至六月警衛執勤日報表、訪客登記暨各項保養進出時間登記表、九十一年四至五月現場主管工作日誌等件所載內容相符（原審訴字卷第五七、五八、六五、六九頁），參照兩造間契約書第五條第一項：「乙方（被上訴人，下同）竣工後，由甲方（上訴人，下同）派員（管理委員）勘驗：：：」、第二項：「乙方申請付款時，應具備甲方所需之保固書、相關估驗證明、全額發票或收據等文件」，第十四條第三項：「工程竣工時，甲方應於三日內辦理驗收。驗收時乙方應提供相關設備並派代表到場會同驗收」等約定，可知：被上訴人自認已完成發電機之修復工作，因而依契約書約定提出保固書、切結書、發票予上訴人，以資申請付款；而上訴人則依契約書約定，於三日內辦理驗收之工作，兩造因而於九十一年五月九日、十日派代表會同測試，辦理驗收之程序。

㈡上訴人雖辯稱：伊之管理委員有以言詞告知被上訴人：會請機電公司的人來驗收，驗收方面要做：⑴運轉系數，⑵空載及負載，⑶分棟等測試，已經被上訴人之法定代理人同意，故九十一年五月九日、十日實僅就發電機作測試，並非驗收云云（本院卷第一０一頁），惟已經被上訴人當庭否認，且兩造契約書第五條第一項、第十四條第三項僅約定：被上訴人竣工後，由上訴人派員（管理委員）勘驗，驗收時被上訴人應提供相關設備並派代表會同驗收，並無須由機電顧問公司驗收之程序約定，則上訴人所辯：其所為發電機測試，並非為驗收之行為，顯與契約書之約定及事實不合，而不可採。

㈢兩造於九十一年五月九日、十日會同測試發電機之情形：

⒈上訴人提出之九十一年五月九日「警衛執勤日報表」記載：「一０二五─一一○○陸禹葉先生、主委、機電委員、楊監委、總幹事等測試發電機」；同年月十日記載：「○八三○陸禹派張覺聲維修發電機。一○一○由游、楊委員、前主委、三井、總幹事共同測試發電機。一一○○測試完畢」等語（原審訴字卷第五七、五八頁）

⒉上訴人提出之九十一年五月九日「現場主管工作日誌」記載：「由主任委員、游委員、楊委員、陸禹工程葉先生，結果運轉時速不足數，明天再次測試」等語；又上訴人訪客登記暨各項保養進出時間登記表亦登錄五月九日「陸禹」葉吉松於上午十時二十五分因「測試發電機」項目進入上訴人社區，十一時離去；五月十日上午八時三十分陸禹張覺聲因「測試發電機」進入上訴人社區，同日上午九時「三井」古昌騏、彭兼國因「污水系統維修」進入上訴人社區（原審訴字卷第六五頁）。

⒊證人即上訴人社區前任主任委員胡嘉惠證稱：「依照紀錄，測試是由游、楊兩位委員，而且他們後來跟我說，測試當天還是有冒煙的情形，並沒有通過」、「九十一年五月十日測時在場者有胡嘉惠本人、其夫林燦國、機電委員及監察委員，是林燦國主導測試，古昌騏當時是在地下室作污水馬達，所以請他上來看一下。事前三井公司並未派人協助驗收，當時只是順便請古昌騏上來幫忙看。古昌騏在地下一樓的時間約二十分鐘左右，測試係由林燦國主導，林燦國曾表示發電機不斷電系統的運轉速度無法上去，當時古昌騏並未表示任何意見，林燦國從頭到尾都在場等語（原審訴字卷第七九、一二０頁）。

⒋證人即被上訴人之工程人員張覺聲證稱：「有把整個發電機組做到發動正常、試車正常後交給上訴人的社區管理委員會。我們是在五月初的某一個星期五驗收，以我們當初交給上訴人的發電機，應該是可以正常使用，管委會只要求我們以後作定期保養」、「我只記得是星期五，我不確定日期，日誌上記載游、楊委員、三井公司人員都有到場」云云在卷（原審訴字卷第一四六至一四七頁）。

⒌證人即三井公司機電人員古昌騏於本院結證稱：「當天，試車時，是在地下一樓，我是在地下二樓修繕馬達，他們試車一段時間後，我有去地下一樓看。發電機運轉約一個多小時，發電機有發電，而且ＡＴＳ系統在測試時有電壓出來」、「按我們的專業判斷，發電機有發電，有運轉一個多小時，這樣就可以了，我有把這個情形告訴上訴人方面的人，我沒有聽到上訴人方面的人有其他的表示」、「發電機有沒有冒煙，因為我沒有到一樓看，所以不清楚，但發電機冒煙是很正常的」、「（問：當天有無速度無法運轉上去之問題？）速度是頻率的問題，以台灣而言，我們用的是交流電，此是台電的規格，一秒鐘閃爍六十次。當天有頻率忽高忽低的情形，空載的時後，頻率會比較高，負載的時後，會比較低，要完全負載時作測試，才是最標準的，當天是沒有負載的情形，如果要在負載時測試，須整棟大樓停電。空轉時，頻率忽高忽低是正常的，沒有很穩定。一般而言，發電機的測試，是空載時測試一次，負載時測試一次。空載測試的目的，是要判斷機器正不正常，當天有人為操控，所以頻率就會忽高忽低。當時空載運轉是正常。當天未做負載測試，是因為須整棟大樓停電。印象中，當天我並無聽到上訴人要求要作負載的測試，我也沒有建議他們作負載的測試。印象中，也沒有聽到他們約定要作負載的測試」等語（原審訴字卷第一００、一二二頁）。古昌騏乃上訴人委請前來測試之人員，法律上係兩造會同測試時上訴人方面之代表，其依專業判斷：系爭發電機於測試時有運轉一個多小時，有發電，且ＡＴＳ系統測試時亦有電壓出來，測試時空載運轉是正常等情，而當天上訴人並未提及或要求作負載之測試，則依上訴人之代表古昌騏之上開證述內容，應認為被上訴人就系爭發電機完成之工作已具備通常之效用。

⒍按承攬工作是否完成，乃一客觀之事實，定作人驗收時認為承攬人完成之工作有無瑕疵（即驗收合格與否），誠屬二事。本件兩造契約書約定被上訴人承攬之工作範圍係「所有災後機電及消防設備復原」，未就發電機設備應復原至何種程度詳為約定，則被上訴人承攬修繕發電機之工作內容，應以復原至具備通常效用即可。本件兩造於九十一年五月十日會同進行發電機之測試，發電機運轉約一個多小時，發電機有發電，ＡＴＳ系統測試時有電壓出來等情，得認系爭發電機具備通常效用。上訴人雖指摘：系爭發電機冒黑煙云云，惟系爭發電機乃柴油發電機，且據上訴人測試時所派之代表三井公司機電人員古昌騏證稱：發電機冒煙是很正常的在卷，則上訴人仍以此指陳被上訴人並未完成工作云云，顯不可採。

㈣依上所陳，被上訴人確於九十一年五月六日完成系爭發電機之修復工作。

六、兩造是否於九十一年六月二十七日合意解除系爭契約？

㈠本件上訴人主張：因被上訴人並未完成系爭發電機之修復工作，兩造遂於九十一年六月二十七日合意解除系爭契約云云，固提出九十一年六月二十七日之切結書一紙為據（原審訴字卷第二五頁）。被上訴人雖自認其上簽名及指印為真正，惟否認與上訴人達成解除契約之合意。

㈡觀察切結書上記載：「本人另同意於零件完成歸還後，再簽署修理發電機解約書」，尚無法看出當天兩造已達成解約合意之情；且參酌證人即上訴人之前任主委胡嘉惠於原審證陳：「當時原告（被上訴人，下同）一直修不好，所以我們才找原告，原告說他不做了，但我們要求原告先把要給我們的東西給我們，再談解約的事情」（原審訴字卷第七九頁），可見：當天上訴人意在要求被上訴人返還發電機之電路板及控制面板等零件，迨被上訴人將上開零件返還後才再談解約事宜，自難謂兩造於九十一年六月二十七日達成解除契約之合意。

㈢雖證人胡嘉惠其後於本院翻稱：「當天契約就解除，陸禹公司（被上訴人）就不再做了。等陸禹公司把零件歸還後，還要契約的賠償問題詳定條件，所以切結書上『再簽署修理發電機解約書』的意思，是指就解約的賠償細節擬妥書面」（本院卷第一三三、一三四頁）等語，惟查上訴人之當時主委胡嘉惠於九十一年七月十八日寄發存證信函予被上訴人，其內載明：「前於九十一年七月八日以汐止龍安郵局第一０四０號函請貴公司依約履行『所有災後機電及消防設備復原工程』，惟貴公司顯無誠意履約，爰依法解除是項契約，並請求修復費用暨損害賠償」等字，此有上訴人不爭執之存證信函可稽（原審訴字卷第二七頁）。若兩造已於九十一年六月二十七日達成解約之合意，上訴人豈有再於九十一年七月十八日寄發存證信函表明解約之旨？另一證人葉國隆即上訴人九十一年間之監察委員雖於本院證陳：「我確定解約是由葉先生提出來的」、「當天陸禹公司說不做了，管委會也同意，但是要等陸禹公司把面板零件歸還之後，再寫書面的解約書」（本院卷第一三九頁），核與另一證人即住戶陳宏銘證稱：「被上訴人法代葉先生當天說：他沒有辦法解決，葉國隆委員說：我們有契約關係，那就解約」（本院卷第一三九、一四二頁）之情不符，即證人葉國隆稱解約是由被上訴人法定代理人提出，證人陳宏銘則稱：解約是由葉國隆委員所提出，二者互有齟齬，又經被上訴人否認九十一年六月二十七日有解約之意思，則上訴人主張：兩造於九十一年六月二十七日已達成解約之合意，實難採信。

七、上訴人於九十二年七月十八日解除契約，是否合法有效？

㈠上訴人指摘：被上訴人完成之工作尚存有：發電機無法正常啟動運轉、污泥淤積、冷卻系統管路漏水、電源接頭生鏽等瑕疵，且被上訴人迄至九十一年七月間仍未完工，伊爰依契約書第十七條第一項第一、二、三、五款之約定解除契約云云，並提出照片多幀為憑（原審訴字卷第三三至三五頁）。被上訴人則以：於九十一年五月十日兩造為發電機測試後，發電機遭人為破壞，啟動馬達等零件遭竊，致無法正常啟動運轉；上訴人解除契約不合法等語置辯。

㈡就九十一年五月十日以後，系爭發電機之零件是否有遭竊之情？經查：

⒈上情業據證人即被上訴人之工程人員張覺聲結證：「因為我在上訴人社區附近也有工地，所以我也會到上訴人社區去，在測試當日的一個星期內，我有去看過，我發現有一些東西被拆走了。檢查加油處，有砂、破布，跟原來測試時不一樣，我們也發現要運轉的啟動馬達雖然在現場，但那是一個壞掉的啟動馬達，不是原來測試前裝的，電路板也被拿起來了。我當時去是因為之前有跟管委會成員口頭講說，有空要我們過去看看，所以才去，當天看到前述情形，發電機就沒有辦法發動：：：我和李子文有去上訴人社區，去的目的都是在作檢查。每次去看，都看到壞掉的啟動馬達在地上，去都是只能作檢查，沒有辦法發動」、「工作日誌上所載五月二十二日的「拆兩枚啟動馬達」，就是我之前說的，放在地上的那兩顆啟動馬達，我們把它拿去送檢查，發現已經不能使用：：：」等語綦詳（原審訴字卷第一四七至一四九頁）。參諸證人即上訴人社區機電委員游象乾證稱：「我不曉得發電機有東西被偷的事，被上訴人可能有跟黃主委講說東西被偷，黃主委有跟我反應，我說不可能」云云（原審訴字卷第一七二頁）；另參考卷附上訴人不爭執由其前任主委胡嘉惠登載之九十一年八月十四日社區公告（原審訴字卷第四九頁）：「：：：本管委會接任後，即積極處理善後發電機故障問題，然因陸禹工程公司修繕時，遭受本社區少數住戶阻撓，且刻意人為破壞發電機（如本管委會前日公告釋疑）等因素，致修復進度一延再延：：」等語，雖證人胡嘉惠嗣後翻稱：「是事後葉先生（被上訴人法定代理人）告訴我東西被偷，但不是五月十一日，應是在九十一年七、八月間，上開公告係依被上訴人陳述所發，事後查證結果，並無此事」云云（原審訴字卷第七八至七九頁，本院卷第一三三、一三五頁），然查上訴人社區具相當規模，並設有機電委員等職務，對公告之事衡情應相當慎重，胡嘉惠更於本院證稱：於上開公告前之五天，亦曾自擬於上開公告相類之公告周知，可見其對於發電機遭人為破壞曾發出公告二次，若無該事，其未加查證遽憑被上訴人陳述逕為公告二次，核與常情不符。再衡酌被上訴人為系爭工程之承攬人，自認為已將工作完成，待申領工程餘款，則在兩造會同測試時期，被上訴人應無自行拆除零件破壞已完成之工作、致餘款無得請領之可能，綜上應認：被上訴人所述於九十一年五月十日兩造會同測試以後，系爭發電機之零件確有遭竊，致嗣後無法正常啟動運轉之情事。

⒉上訴人否認系爭發電機之零件有遭竊情事，並以其委請之東京都保全股份有限公司（下稱東京都保全）所做相關簿冊為據，惟查：⑴東京都保全公司之九十一年五月二十一日「警衛值勤日報表」記載：「○九三○陸禹李子文先生入Ｂ１帶走三枚啟動馬達。一七二○裝回原位」；對照同日之「訪客登記暨各項保養進出時間登記表」則記載：上午九時三十分至十時十分李子文進入維修發電機，下午並無李子文進入之紀錄。另五月二十二日「警衛值勤日報表」記載：「０九四０陸禹李子文先生入Ｂ１維修發電機」；對照同日之「訪客登記暨各項保養進出時間登記表」則記載：九時四十分至十三時十分李子文拆二枚啟動馬達」，已見東京都保全所作之「警衛值勤日報表」、「各項保養進出時間登記表」之記載並非嚴謹，而有互為不一致之情形。另九十一年五月十三日「現場主管工作日誌」關於「設備維護」欄之記載，內容係現場主管聯絡被上訴人事項，並非被上訴人於當日有進入進行相關測試，此觀同日「訪客登記暨各項保養進出時間登記表」完全無被上訴人人員進入之紀錄即明，至於其後陸續有關「陸禹維修發電機」、「測試發電機」之記載，囿於值勤人員並非電機專才，關於系爭發電機之相關「維修」、「測試」具體內容為何並未載明，則證人張覺聲上開證述：啟動馬達壞掉之後仍不時前往檢查，與上開記載尚難認有矛盾之處。則上訴人僅憑上開登記表上記載「維修」、「測試」即推論系爭發電機之零件並無遭竊情事，尚不可採。

⒊按工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔，民法第五百零八條第一項前段規定甚明，可知：工作物若有發生毀損滅失之危險，以承攬人交付工作、定作人受領之時點，作為危險負擔責任之分界。查本件被上訴人於九十一年五月六日完成系爭發電機之修復工作後，檢具切結書、保固書予上訴人，兩造即約定自同年五月九日開始測試發電機，此應係踐履契約書第十四條第三項「工程竣工，甲方（定作人）應於三日內辦理驗收」之行為，即於九十一年五月九日上訴人開始測試，應認為係被上訴人將完成之工作交付予上訴人、上訴人受領工作之時點，雖兩造其後有再會同測試之情，核係上訴人檢查工作有無瑕疵、確定驗收是否合格之程序，與被上訴人已完成之工作業已交付上訴人受領不生影響。系爭發電機之零件於九十一年五月十日兩造會同測試以後遭竊，係在上訴人於九十一年五月九日受領系爭發電機以後所發生之情事，則依上開規定，系爭發電機零件遭竊致有所毀損之危險，應由上訴人負擔，是上訴人不得以受領後之九十二年一月十日、五月二日、六月二日、六月九日、八月九日、八月二十五日、十一月二十五日屢遭台北縣政府消防局檢查緊急電源設備故障之情而指為應由被上訴人負責之瑕疵所在。

㈢上訴人另指：系爭發電機污泥淤積、冷卻系統管路漏水等瑕疵，均據被上訴人否認，且參考證人古昌騏上開系爭發電機已具備通常效用之證述內容，另並證陳：「後期冷卻器如果被拿走，發電機就會產生高溫，發電機會無法運轉，能夠運轉的話，就表示能夠散熱，並表示冷卻器有在上面，如果沒有冷卻器，短時間會產生高溫，差不多十分鐘左右會產生高溫，機器就會當機。我在上面期間，溫度沒有問題，如果溫度有問題，人站在旁邊就會感受到高溫」等語（原審訴字卷第一二三頁），上訴人雖當庭否認證人之上開專業判斷，惟該證人乃上訴人方面之測試代表，上訴人復未提出其他專業判斷之證據供審酌，則其於訴訟中翻異否認該證人之專業判斷，自無可取。是系爭發電機縱有污泥於積，亦無影響其通常效用。

㈣承上開說明，系爭發電機經被上訴人完成工作後，已具備通常效用，上訴人指陳：被上訴人仍有契約書第十七條第一項第二款「無正當理由而不履行契約」、第五款「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理」之情形，顯非足取；上訴人另指被上訴人有同項第三款「擅自減省工料情節重大」之情形，惟既未就此敘明被上訴人係如何減省工料且情節重大，復未舉證以明，亦無足採。

㈤至於上訴人另以：被上訴人有契約書第十七條第一項第一款「因可歸責於乙方之事由，致延工程逾期達十天」之情形，據以主張解除系爭契約一節。查被上訴人於九十一年五月六日將系爭發電機之修復工作完成，並於九十一年五月九日交付上訴人，雖逾兩造約定之竣工日期九十年十二月十日，而有逾期一四七天之情事，且逾期係可歸責於被上訴人所致（詳見後開九、㈡所述）。然觀察民法第五百零二條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成：：：，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害」，可知：因可歸責於承攬人致逾約定期限完成，在該工作係以特定期限完成為契約之要素時，定作人始得解除契約，若該工作並非以特定期限完成為契約之要素時，若准定作人於承攬人工作完成後再解除契約者，實有違誠信及公平原則。審酌：本件上訴人未於被上訴人逾期十天後，即主張依契約書第十七條第一項第一款約定解除契約，仍待被上訴人完成工作，並於九十一年五月九日受領工作，可見本件契約書約定之履約期限並非契約之要素，則上訴人縱於履約期限後受領工作，仍係受有利益，自屬灼然；且查被上訴人就系爭契約有繳付「履約保證金」，供作被上訴人履約義務之保證，必工程完工經上訴人認定無違約情事時始無息退還，此觀契約書第九條約定甚明，而本件上訴人已於九十二年二月十八日將系爭契約之履約保證金十四萬八千元全數返還被上訴人，有被上訴人提出之存款明細資料可參（本院卷第一八九頁），並經證人即上訴人之前任主委程立豪證陳明確（本院卷第一二九頁），足見上訴人實質上自認被上訴人就系爭承攬契約並無須負損害賠償責任之情事。則參照前開說明，若准上訴人於被上訴人完成工作完成並受領工作後，再以契約書第十七條第一項第一款為由主張解除契約，顯違誠信，是該款解釋上應於被上訴人完成工作前，上訴人始得主張解除契約，始符公平。職故，上訴人以被上訴人有逾期情事，於九十一年五月九日受領被上訴人完成之工作後始依契約書第十七條第一項第一款約定，主張解除契約，應認非屬正當。

八、上訴人應否給付工程餘款五十一萬四千五百元予被上訴人？按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第五百零五條第一項定有明文。本件被上訴人已於九十一年五月六日將發電機之修復工作完成，並於九十一年五月九日交付上訴人，雖有逾期情事，惟上訴人仍有受領工作之利益，依上開規定，自有給付工程餘款五十一萬四千元予被上訴人之義務。

九、上訴人所為被上訴人應給付逾期違約金之抵銷抗辯，有無理由？

㈠觀察兩造間契約書第四條「履約期限」約定：「中華民國九十年十一月一日開工。中華民國九十年十二月十日竣工」、第十五條「逾期罰則」第一項：「工程逾期或驗收不合格致逾工程期限，或逾甲方（上訴人）書面同意展延之完工期限時，皆以逾期論」、第二項：「每逾期一日扣罰契約總價之千分之二十」、第三項：「逾期違約金之總額，以契約金額之百分之二十為上限。逾期罰款甲方得由應付款項扣除之，不敷扣除時乙方（被上訴人）應負責補足」等語，可知：系爭工程應於九十年十二月十日完成，自上開約定使用「罰款」之用語，是被上訴人如逾期完工，則上訴人得依上開約定按日以工程總價之千分之二十計算懲罰性違約金，惟最高以契約金額之百分之二十為最高上限，並得自上訴人應給付予被上訴人之工程款中予以抵銷扣除。

㈡依上所陳，系爭契約約定之工程期限為「定日完工」，屬於定有確定期限者，而非一般約定日曆天或工作天之方式，故於定日完工前，縱有星期假日、例假日、天候或無法施工之情形，除非依契約書第十五條第一項約定得上訴人之書面同意展延者外，否則均不予考慮。本件被上訴人雖否認有逾期完工之情，惟被上訴人於本件訴訟中陳述之九十一年五月六日完成系爭工作，顯逾契約書約定之完工期限九十年十二月十日，而被上訴人並未提出有經上訴人書面同意展延期限之情形，至於被上訴人所辯：伊施作時曾人為破壞，致伊無法順利施作云云，惟未舉證以實其說，則上訴人指摘：被上訴人有逾期完工一節，信而有徵，據以計算，被上訴人逾期日數為一四七天（21+31+28+31+30+6=147）。

㈢第按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，民法第二百五十二條規定甚明，此時法院須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，作為違約金是否相當之酌定標準，債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年台上字第八０七號判例明揭上旨。查本件契約係約定自九十年十一月一日開工至同年十二月十日竣工，履約期間為四十天，而被上訴人就系爭工程逾期一四七天，多達履約期間三倍餘，惟被上訴人承攬系爭工程係因上訴人之機電及消防設備遭納莉風災淹水所致，施作前尚須清理，較一般發電機維設修理工作困難；上訴人已就其前階段之工程款均已如數給付，並未主張有逾期情事，僅餘系爭發電機之修復工作尚未給付款項五十一萬四千元，當時經濟景氣尚可等情，本院審酌上開各項因素後，因認本件逾期違約金應以僅剩之系爭發電機修復部分工程價額五十一萬四千元，並以契約約定之上限百分之二十計算即十萬二千八百元（514000 x20%=102800）為允當。上訴人逾上開範圍據以抵銷之違約金，尚非正當。

㈣依上所陳，上訴人本應給付予上訴人工程餘款五十一萬四千元，扣除被上訴人應給付之逾期違約金十萬二千八百元後，尚應給付予被上訴人之工程款為四十一萬一千二百元（000000-000000=411200）。

十、綜上所述，被上訴人基於兩造間系爭修繕工程承攬契約之法律關係，請求上訴人給付報酬，於四十一萬一千二百元及自九十二年八月三十日起算之法定利息範圍內，為有理由，應予准許；逾上開准許範圍之請求，則不應准許，假執行之聲請亦應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依聲請為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並依諭知假執行之宣告，核無違誤，上訴人仍執陳詞，提起上訴，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。

十二、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

民事第九庭