臺灣高等法院93年度上易字第866號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 　93年度上易字第866號

上訴人

即

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

蘇家宏 律師

被上訴人

龍謄營造有限公司

即上訴人

法定代理人

林秋桂

訴訟代理人

賴玉梅 律師

　　　　　　周福珊　律師

　　　　　　許碧真　律師

上當事人間給付違約金事件，兩造對於中華民國93年6 月30日臺

灣板橋地方法院91年度訴字第1370號第一審判決各自提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人甲○○起訴主張：兩造於民國（下同）89年11月26日簽訂農舍工程合約，約定工程完工期限自簽訂日起1年計365天，被上訴人龍謄營造有限公司（以下稱龍謄公司）應於90年11月26日前完工，惟龍謄公司屢不按工程合約施作，經上訴人多次催請，龍謄公司均置之不理。嗣經上訴人以其違反工程合約第6條不得無故連續停工7天以上約定，於91年4 月19日以郵局存證信函終止系爭工程合約。龍謄公司自90年11月27日起即應負遲延責任，至91年4月19日上訴人終止契約止共遲延144天，應給付工程總價千分之1之違約金830,160元。又龍謄公司因工程瑕疵，上訴人得請求賠償修補費用，計正門部分210,000 元、樓外牆防水工程100,000元、鋁門窗部分240,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語。並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣1,031,800元及自民國91年6月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人龍謄公司則以：兩造所約定完工期限之1年計365天雖為日曆天，但依工程界慣例，須將例假日、國定假日、民俗節日及選舉投票日等無法施工及其餘如颱風等不可抗力事故扣除不計入工期。系爭工程係因被上訴人甲○○對於鋁門窗及磁磚選擇之爭議，並拒絕給付系爭工程款，上訴人龍謄公司第5 期工程前後均無遲滯工程，故系爭工程未繼續施作進而延誤工期，自不可歸責於龍謄公司。系爭工程本應扣除國、民俗、假日等無法工作日數，且因可歸責被上訴人甲○○之事由以致遲延，本需延長工期至91年3 月，惟系爭農舍已於90年12月21日取得使用執照，系爭工程顯無遲延。而被上訴人甲○○未支付到期之承攬報酬，龍謄公司自得於91年1 月14日起，拒絕繼續施工，縱被上訴人甲○○於91年4 月19日以存證信函終止系爭合約，則系爭農舍工程尚未全部完成，依法龍謄公司亦不負遲延責任。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上開廢棄部分之訴訟費用及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。（按原審為兩造一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造各自對其敗訴部分提起上訴。）

三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451 條第1、2項定有明文。再當事人於訴訟未經合法代理者，依民事訴訟法第469條第4款之規定，為當然違背法令。而當事人於訴訟有無經合法代理，不問訴訟程度如何，法院應隨時依職權調查之。查上訴人龍謄公司之法定代理人原為林秋桂，惟已於本件訴訟繫屬（91年6月18日）前之91年4月10日變更為黃采柔，有上訴人龍謄營造有限公司之變更登記表可稽，被上訴人甲○○於第一審起訴時仍列林秋桂為上訴人龍謄公司之法定代理人，而原審又未命其補正，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，而上訴人龍謄公司復請求將本件退回原審重新補正程序上之瑕疵（詳龍謄公司之上訴理由狀第 2頁），則本院為維持上訴人審級利益之必要，爰將原判決廢棄，發回原審法院，並不經言詞辯論為之。

四、依民事訴訟法第451條第1項，第453條，判決如主文。