臺灣高等法院九十三年度上更㈠字第八０號

台灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　 九十三年度上更㈠字第八０號

上訴人

灃水營造工程股份有限公司

法定代理人

林宏信

訴訟代理人

林育鴻律師

複代理人

劉秋絹律師

被上訴人

慧宏工程有限公司

法定代理人

龔正男

訴訟代理人

陳慶尚律師

複代理人

宣玉華律師

　　　　 　　　 陳祥彬律師

　　　　　　　　吳文升律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十年十月十七日臺灣臺北地

方法院八十九年度重訴字第二三六四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回

更審，本院於中華民國九十三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

一、本件上訴人之法定代理人由鄭東榮變更為林宏信，有原法院民國（下同）九十二年九月二十四日北院錦民宏字第九十二年度司字第六六號函在卷為憑（見本院卷第三七頁），其聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。

二、被上訴人主張：其於八十四年九月二十五日向上訴人承攬中國電視公司第二大樓新建工程之模板工程（下稱系爭工程），訂有工程合約（下稱系爭合約），被上訴人業已依約全數完工，並於八十七年十二月十日驗收完成。於工程進行期間，被上訴人屢依上訴人之指示完成如附表所示各項追加工程，詎上訴人迄仍積欠工程尾款新台幣（下同）三十一萬五千三百六十八元、工程保留款一百七十三萬二千五百元、追加工程款六百九十六萬六千七百十三元及大理石材代墊款七十萬元，合計九百七十一萬四千五百八十一元，屢經催討皆未獲置理，爰依承攬、無因管理及不當得利之法律關係請求上訴人如數給付，及自驗收完成次日即八十七年十二月十一日起算之遲延利息等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人八百十一萬六千三百三十元及自八十七年十二月十一日起算之法定遲延利息。被上訴人對於其敗訴部分未提起上訴，上訴人對於其敗訴部分不服，提起上訴，經發回前本院判決駁回上訴，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院將發回前本院所為上開判決廢棄，並發回本院更審。被上訴人於本院對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。（原審就被上訴人請求返還大理石材代墊款七十萬元，及准上訴人就桃園萊來大亨新建工程〈下稱萊來大亨工程〉瑕疵部分抵銷八十九萬八千二百五十一元部分，為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就此部分未提起上訴，故此部分非屬本院審理範圍，附此敘明。）

三、上訴人則以：本件工程尾款及工程保留款部分，依合約第五條第三款約定，屬給付無確定期限，故被上訴人主張上訴人就此部分款項應自驗收完成次日即八十七年十二月十一日起負遲延責任，於法不合。又被上訴人所指追加工程款，均係被上訴人片面主張，並無任何簽認文件或證據可資證明，故上訴人就此部分款項自無支付義務。又被上訴人與訴外人慧鴻營造廠於八十九年三月八日共同切結為其相關廠商承攬被上訴人萊來大亨工程之連帶保證人，因萊來大亨工程於業主點交時發生屋突管道牆倒塌，致上訴人需另行發包修繕，支出修繕工程款二十五萬七千二百五十元，及該工程承購戶因工程品質具有瑕疵而集體於八十八年四月二十三日提起民事訴訟，主張違約損害賠償金額七百八十三萬三千五百五十二元，合計八百零九萬八百零二元，應由被上訴人負連帶保證責任，經與上訴人本件工程尾款及保留款債務相抵銷後，被上訴人已無債權可為請求等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

四、被上訴人主張其於八十四年九月二十五日向上訴人承攬系爭工程，訂有系爭合約，被上訴人業已完工，並於八十七年十二月十日完成驗收，而上訴人尚有工程尾款三十一萬五千三百六十八元及保留款一百七十三萬二千五百元，合計二百零四萬七千八百六十八元迄未給付之事實，為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第三二頁），並有系爭合約附卷為證（見原審卷第十一至二四頁），堪信為真正，是被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付此部分款項，為有理由，應予准許。

五、被上訴人主張系爭工程有如附表所示之追加工程，並經上訴人同意，追加工程款合計六百九十六萬六千七百十三元之事實，為上訴人所否認。經查：

㈠上訴人主張其就系爭工程係以總價決標方式發包，由被上訴人以最低未稅總價一千六百五十萬元得標而承攬系爭工程之事實，並提出系爭工程比議價記錄為證（見原審卷㈠第一二二至一二六頁），而上開比議價記錄確實記載「本工程採總價決標」等字樣，且系爭合約第四條亦載明：「本工程為總價承攬合約工程總價新台幣壹仟陸佰伍拾萬元整（含營業稅新台幣壹仟柒佰參拾貳萬伍仟元整）」（見原審卷㈠第十二頁），是上訴人此部分之主張堪予採信。又依系爭合約所附「詳細價目單」所載，被上訴人承攬系爭工程之工作項目為放樣、模板加工及組立，又系爭合約第八條約定：「⒈甲方（即上訴人）對於本工程有隨時變更及增減工程之權，乙方（即被上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照合約所訂單價計算增減之。．．．⒊如有新增工程項目時，乙方須詳實計列新增工程項目單價及分析表經甲方核定是項增減工程價款及工作期限，經雙方議定後，以書面換文後生效，若因甲方變更計劃而須廢棄乙方業經完成之工程或材料時，由雙方實際勘驗後，參照本合約所訂單價計價補償之」（見原審卷㈠第十三頁）。另據證人陳敬信證稱：「原告（即被上訴人）是承攬哪些工程我不清楚，所以我不清楚兩造間是否有追加，追加一般都是等到整個工程結束後再核算，這都是整個工程的最後階段，追加方式會有一個圖面，或是備忘錄或口頭告知，下包有關項目追加部分，要正式報價、提出數量，報施工計畫提送審查。若是原項目追加，施工計畫可以省略，但還是要提出數量陳報。上述所提這些追加方式，有時工程緊急，先作再補送，補送的期間，依每個案子情形有書面有口頭告知。依被告（即上訴人）內規，所有追加都要書面，但工程緊急時就由工地主任上簽，事後下包仍會有書面，最重要是價錢方面」，「（所謂事後）是依正常準備時間。若是上包給圖面，僅限於須是原合約的項目上數量的追加才有可能結案後一併計算」等語（見原審卷㈡第四、五頁），可見有關系爭工程之模板工程及放樣工程，原則上均屬被上訴人依系爭合約所應施作範圍，如有追加減工程時，除經上訴人同意先行施作者外，即應依系爭合約第八條第三款所定方式辦理，始生追加減工程之效力，而得請求增減工程款。

㈡就附表第一、二、九項部分：被上訴人主張系爭工程就模板工程之放樣而言，並不包括預疊椿及基地放樣，因上訴人未做好是項準備工作，遂另行委由被上訴人承作；另因模板組立而追加施作面積，從而模板之放樣面積亦隨之增加等語，並舉證人廖啟榮為證。查系爭工程之放樣工程，除兩造另有約定，或依系爭合約第八條第三款所定程序追加工程外，原則上均屬系爭合約所定工程範圍，已於前述，而被上訴人就此部分工程並未踐行系爭合約第八條第三款所定程序，此為兩造所不爭執，且被上訴人亦未舉證證明上訴人有就此部分工程另行委任被上訴人施作之事實，是被上訴人主張有追加此部分工程一節，已不可採。又證人廖啟榮於原審固證稱：「（在本件工程從事）基地工程測量、整體工程放樣。是原告公司 (即被上訴人）委託我。工程分兩部分，基地放樣、測量部分，第一期工程款七萬八千左右，實際拿到有七萬八千。有第二期工程，是在基樁及連續壁之後主體工程，做室內隔間及內、外部放樣，這些工程都是最早承包時就已經告訴我要做這些。第二期工程共放樣三萬三千多平方，總共向原告領了一六八萬五千多元。在原告公司有我們請款資料」等語（見原審卷㈡第五０頁），並於另案訴外人陳慶南律師即聲威法律事務所與上訴人間請求給付工程款事件中到庭證稱：「追加工程款計算表（即附表）．．．其中一、二、九項是在慧宏（即被上訴人）與被告公司（即上訴人）的合約範圍內」等語（見原法院八十九年度重訴字第一四三一號八十九年十一月一日言詞辯論筆錄，附於原審卷㈡第一一二頁），益證此部分工程係屬被上訴人依系爭合約原應施作範圍，而非追加工程項目，是被上訴人此部分之主張，顯不足採。

㈢就附表第三項部分：被上訴人主張此項工程非屬其承攬工程範圍，係依上訴人之指示，委請訴外人信全起重有限公司（下稱信全公司）施作等語，並提出估價單及請款單為證（見原審卷㈠第六二、一一一頁），惟為上訴人所否認。經查，上開估價單及請款單就工程項目僅記載「吊鐵」、「七時」，尚無法據以判斷訴外人信全公司所施作之工程項目是否為被上訴人所承攬之工程範圍，況上開估價單所載請款金額為一萬六千八百元，核與被上訴人主張之工程費用三萬五千元不符，此外，被上訴人就此項工程係依上訴人指示另行施作之事實，亦未舉證以實說，是尚難僅憑上開估價單及請款單即足推認被上訴人此部分之主張為真正。

㈣就附表第四、五、十項部分：被上訴人主張此部分工程項目非屬其承攬工程範圍，乃係依上訴人指示所為等語，並提出點工單為證（見原審卷㈠第七六至一一０頁）；上訴人則主張此部分工程屬被上訴人依約應施作範圍，被上訴人不得另行請求費用等語。查，系爭合約第十二條第三款約定：「甲方（即上訴人）提供乙方（即被上訴人）使用之堆料區，乙方應負安全衛生清潔之責」，第二十一條約定：「工程進行時及完竣後所有工地廢料，雜物及臨時設備等，乙方應負責清除整理，否則甲方得以乙方之費用僱工代為清理，並由工程價款中扣除該項費用」，此有系爭合約在卷可稽（見原審卷㈠第十四、十六頁）。則依上開約定，有關系爭工程之清理工作所生費用，包括清潔工人之工資及垃圾車之費用等，本應由被上訴人負擔。又證人唐祖賜雖證稱：「（於系爭工程負責）人力供應，是原告公司（即被上訴人）找我們」，「每天都有點工，有點工卡」，「每個工人一個卡，到哪個工地，就簽那個工地的名字」等語（見原審卷㈡第五一、五二頁）。惟查，被上訴人所提上開點工卡上「工作摘要」欄除部分記載「中視」外，並未記載其實際工作內容，且上訴人就系爭工程亦有部分工程項目發包予證人唐祖賜所負責之力建裝修工程行施作，此有上訴人所提之點工單及工程估驗單附卷為證（見原審卷㈡第一一五、一一

七、一三０至一四九頁），是尚難僅憑被上訴人所提上開點工單所載及證人唐祖賜之證詞，即得推認如附表第四、五項工程係屬追加工程。又證人顏鴻銘於原審亦證稱：「原告公司（即被上訴人）沒有工地主任，也沒有監工，由我負全部責任」，「（本件工程清潔、代購抽水馬達即附表所示４、、、等事知否？）現場工地這些工程都有做，都是原告公司僱工做的。這些工程都是公司與灃水公司（即上訴人）間合約要做的，這些工程都是原告公司的老闆告訴我的，他說這些應該作給人家，不知這些是否是追加還是原來工程，反正老闆叫我做我就作」等語（見原審卷㈡第五０頁），益徵如附表第四、十項工程係屬系爭合約所定工程項目範圍。是被上訴人主張此部分工程項目係屬追加工程云云，不足採信。

㈤就附表第六項部分：被上訴人主張兩造曾協議就此部分費用各分擔百分之五十之事實，並提出八十九年二月二十四日工程協調記錄為證（見原審卷㈠第六四頁）；上訴人則以該工程協調記錄所載內容僅係上訴人現場人員個人意見，事先未經上訴人授權，事後亦未經上訴人同意，不得拘束上訴人等語。惟查，依上開工程協調記錄所載會議內容：「有關本工程逆抗柱頭回填砂費用三十一萬二千元（未稅），同意由灃水、慧宏各支付％，唯灃水需待簽奉核准後定案」，則雖代表上訴人出席該會議之楊權隆有同意此部分費用由兩造各分擔二分之一，然亦與被上訴人約定須經上訴人核准後始生效力，而被上訴人並未舉證證明上開協議內容事後業經上訴人核准之事實，是被上訴人尚不得逕以上開工程協調記錄所載內容主張此部分工程係屬追加工程並經上訴人同意，而請求上訴人負擔此部分費用。

㈥就附表第七項部分：被上訴人主張此部分屬追加工程，且有施作之事實，為上訴人所否認，而被上訴人就此部分之事實並未舉證以實其說，是被上訴人此部分之主張自不可採。

㈦就附表第八項部分：被上訴人主張依上訴人與系爭工程之業主中國電視股份有限公司間所訂工程承攬合約所附各項工程費詳細表Ｈ項下第四、五小項隔間牆數量六０五０平方公尺，上訴人漏未計算，又各樓層之洗手間由石膏板隔間變更為模板，Ｂ４筏基礎原為回填區而後部分改為模板，因而追加模板工程等語，並提出上開工程費詳細表為證（見原審卷㈠第六一頁）。查系爭合約係採總價承攬方式計價，而非以實作實算方式計價，已於前述，則於系爭合約所定施工範圍內，原則上均屬被上訴人依系爭合約應承作之工程範圍，故縱被上訴人實際施作數量超過其於訂約時之估算數量，被上訴人亦不得就超過部分另行計價而請求上訴人給付工程款，是被上訴人主張上訴人於系爭合約漏算六０五０平方公尺，就此部分應追加工程云云，已與系爭合約約定有違，而不足採，且被上訴人就此部分亦未依系爭合約第八條第三款所定程序請求上訴人以追加工程方式另行計價，是其逕以實作數量計價，而請求上訴人就超過原估算數量部分另行給付工程款，洵屬無據，不應准許。

㈧就附表第十一項部分：上訴人主張此部分工程非屬被上訴人承攬工程範圍，係依上訴人指示所為之事實，為上訴人所否認。查，被上訴人就上訴人有就此部分工程另行指示上訴人施作之事實，並未舉證以實其說。又依證人陳敬信證稱：「為本件工地督導，是針對本件工程進度、品質做督導。原告（即被上訴人）承攬的範圍實際不是很清楚，因為我是在八十七年才開始，等於是工程的後半段」，「（地下抽水馬達部分，是否被上訴人要求上訴人代購及施作？）不清楚。抽水是在開始前半段就要做了，工程要轉包給小包時在合約就會約定，我的工作沒有管到這麼小的工程」，「（抽水部分，小包是板模小包或其他小包作？）沒有一定，還是依照當時的契約」等語（見原審卷㈡第三、四頁）；而證人顏鴻銘亦證稱此部分工程係屬系爭合約約定之施工範圍等語（詳如上述㈣所載），且被上訴人就此部分工程項目亦未依系爭合約第八條第三款所定程序辦理追加工程，足證被上訴人係依系爭合約約定施作此部分工程項目，是被上訴人主張此部分工程項目係追加工程而請求上訴人另行給付工程款，亦屬無據，不應准許。

㈨就附表第十二項部分：被上訴人主張此部分屬追加工程之事實，為上訴人所否認。經查，證人楊權隆（即上訴人之系爭工程工地主任）證稱：被上訴人有施作此部分工程，惟係被上訴人依系爭合約應施作範圍等語（詳如後述所載），而被上訴人就此部分工程係屬追加工程並經上訴人同意之事實並未舉證以實其說，是被上訴人此部分之主張亦不足採。

㈩就附表第十三項部分：被上訴人主張此部分為追加工程，且經上訴人同意等語，並提出上開八十九年二月二十四日工程協調記錄為證（見原審卷㈠第六四頁）；上訴人則主張此部分工程係依被上訴人對施工方式之適當建議而採用之便利施工方法，依系爭合約第八條第二項約定及總價承攬精神，非屬新增追加工程項目，此部分之工程款當然包括於合約總價等語。查依上開工程協調記錄記載：「有關本工程逆抗柱頭回填砂費用三十一萬二千元（未稅），同意由灃水、慧宏各支付％，唯灃水需待簽奉核准後定案」，僅針對附表所示第六項工程而為約定，尚無從據以認定如附表所示第十三項工程係屬追加工程，並經上訴人同意之事實。而證人楊權隆雖證稱被上訴人有施作此部分工程，然亦證稱此部分工程係屬系爭合約所定施工範圍，而非追加工程等語（詳如後述所載），參以被上訴人就此部分工程並未踐行系爭合約第八條第三款所定程序，是被上訴人主張此部分工程係屬追加工程云云，尚不足採。又依系爭合約第八條第二款約定：「乙方（即被上訴人）對本工程之施工如有適當之建議，足以縮短工期或提高品質等，且無違原設計精神時，得報請甲方（即上訴人）審理同意後施工，並由乙方負施工安全責任」（見原審卷㈠第十三頁），則依此約定內容及總價承攬之精神，於被上訴人依上開約定變更施工方法時，應認就變更部分之工程款除兩造另有約定外，仍應包含於系爭合約所定工程總價範圍內，不另行議價。查上訴人主張此部分工程係經其同意由被上訴人變更原定施工方法而施作等語，參照證人楊權隆之證詞（詳如後述所載），堪認上訴人此部分之主張為真正，而被上訴人並未舉證證明兩造就此部分工程有另行議價之事實，則依上開說明，被上訴人就此部分工程自不得於約定工程總價之外另行請求上訴人給付工程款。依被上訴人所提八十九年一月十五日工程協調會議記錄固記載：「有關本工程結案款項事由同意由工地重新清算，經承商慧宏確認後，再行簽報奉核准後辦理結案」（見原審卷㈠第二七頁），然依上開會議結論，充其量僅足證明上訴人有同意重新清算之事實，尚不能證明上訴人有承認被上訴人所指如附表所示工程確係追加工程，且經上訴人同意之事實。又據證人楊權隆證稱：「（是否曾於八十九年一月十五日就系爭工程模板工程與被上訴人協調該工程結案事宜？上訴人有無授權你協調？）我有參與協調會，公司表示要協調，請我一起去，我只是參與並非代表，當時參與協調還有工務經理張榮樹」，「對造公司（即被上訴人）提出要求追加預算八、九百萬元，我們無法同意，因為參與協調的人沒有權利決定，所以我們代為轉達陳報」，「（當日情形是否如上開協調會議記錄所載？）是」，「當初所提的是有關八、九百萬的追加工程，並非如附表所示」，「（當日有無同意被上訴人附表所列工程項目為追加？）當時有部分我認為是契約中對造應該要做的，有一部分是對造認為他們有做的，另外一部分是對造用合約以外的施工方法施工」，「（上訴人有無承認附表所列項目及金額之工程追加？）項目應該是與本附表大同小異，但是金額是八、九百萬元，而非六百多萬元，當初我們並未同意追加，只是代為轉達公司」，「當時會議確實有同意重新清算，因為當時對造提出的東西太離譜，所以要重新清算」，「（附表中十三項是否被上訴人確實有施作？）我不清楚，有的有作，我印象中有作的是附表編號二、四，但是項目四可能有作，但是數量我不清楚，編號五、六也有作，編號七、八我不清楚，這是觀念問題，對造認為他應該追加，但是我認為是他們應該做的，編號九、

十、十二、十三有作，但是十三對造依契約還要退我們的錢，總括以上對造縱然有作，也是屬於依契約對造應該要做的」等語（見發回前本院卷第六０至六二頁），則依上開證述，益證上訴人並未於上開工程協調會議中承認如附表所示工程項目係屬追加工程，並同意追加之事實。此外，被上訴人亦未舉證證明有於上開工程協調會議後重新清算、確認，並經上訴人核准之事實，是被上訴人依上開會議記錄所載內容主張上訴人有同意追加如附表所示工程云云，即不足採。被上訴人雖又主張依其與訴外人慧宏營造廠於八十九年三月八日所書立之切結書及上訴人於八十九年八月十七日致訴外人鴻青工程有限公司（下稱鴻青公司）、永柏工程有限公司（下稱永柏公司）、適中水電工程有限公司（下稱適中公司）函所載，可資證明系爭工程確有追加工程等語。惟查：

⒈上開切結書固記載：「本公司（即被上訴人及訴外人慧鴻營造廠）願為鴻青工程有限公司、永柏工程有限公司、適中水電工程有限公司承攬貴公司（即上訴人）桃園萊來大亨新建工程之連帶保證人，倘於保固期限內有維修相關之費用，或交屋時發現施工瑕疵缺失，係屬前述各公司之責任時，本公司同意由本公司承攬之嘉義歐洲宮廷新建工程及中視第二大樓模板工程工程尾款、保留款暨追加工程款中扣抵之」（見原審卷㈠第一五五頁），惟該切結書乃被上訴人及訴外人慧宏營造廠單方所書立，能否據此即足推認如附表所示工程係屬追加工程，並為上訴人同意之事實，已有可疑。又上開切結書所載包括被上訴人所承攬之系爭工程，及訴外人慧鴻營造廠所承攬之嘉義歐洲宮廷新建工程，而嘉義歐洲宮廷新建工程有追加工程一節，為被上訴人所不爭執（見發回前本院卷第一一五頁），並有原法院八十九年度重上字第一四三０號判決及本院九十年度重上字第二一六號和解筆錄在卷為憑（見發回前本院卷第九一至九七頁）。則觀諸上開切結書所載文義，並未將各該工程所得請領之款項予以明確區分，是尚難據以認定其上所載「追加工程款」係包括上開嘉義歐洲宮廷新建工程及系爭工程。

⒉上訴人於八十九年八月十七日致訴外人鴻青公司、永柏公司及適中公司之函文說明欄固記載：「漢祥公司為配合萊來大亨社區住戶管理委員會辦理點交，於點交時進行各項設備測試發生Ｃ電梯處屋突管道牆倒塌事件。經查此倒塌牆施作材質與竣工圖說不符，請貴公司與其他廠商查明此牆工程瑕疪之責任歸屬，並請責任歸屬公司於八十九年八月三十一日前，將此倒塌牆、損壞樓梯及Ｃ、Ｄ電梯屋突管道牆與圖說材質不符者，依竣工圖說修復，否則由本公司代為處理，費用將由貴公司保證廠商慧鴻營造廠或慧宏工程有限公司保留於本公司之工款尾款、保留款暨追加工程款中扣抵之」（見原審卷㈠第二三五頁），然上開函文中亦未將被上訴人與訴外人慧鴻營造廠各得向上訴人請領之款項予以明確區分，而訴外人慧鴻營造廠對於上訴人確有追加工程款可得請求，已於前述，是亦不得逕依上開函文所載，遽認系爭工程確有追加工程情事，及上訴人確已承認如附表所示之工程項目係屬追加工程之事實。綜上所述，被上訴人主張如附表所示工程係追加工程，並經上訴人同意之事實，不足信為真正，是被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付此部分之追加工程款，自屬無據，不應准許。又被上訴人並未證明其有施作如附表所示第七項工程之事實，已於前述，則被上訴人依無因管理及不當得利之法律關係請求上訴人給付此項工項款，顯屬無據。又如附表所示第一項至第六項，及第八項至第十二項工程，既屬被上訴人依系爭合約應施作之工程範圍，則被上訴人就此部分工程之施作即非未受委任，並無義務，而為上訴人處理事務；上訴人受領此部分工程，亦非無法律上之原因而受有利益，是被上訴人依無因管理及不當得利之法律關係，請求上訴人給付此部分工程款，於法亦有未合。至於附表所示第十三項工程既係被上訴人經上訴人同意變更原定施工方法所施作，即與民法第一百七十二條所定無因管理之要件不符；又被上訴人並未舉證證明依變更後之方法施工較諸依原定方法施工所需費用為高，致被上訴人因而受有利益之事實，故被上訴人依無因管理及不當得利之法律關係請求上訴人支付如附表所示第十三項之工程款，於法亦有未合，不應准許。

六、就上訴人主張抵銷部分：

㈠就萊來大亨工程屋突管道牆倒塌修繕工程費二十五萬七千二百五十元部分：上訴人主張此部分費用屬被上訴人切結承諾之保證範圍，自得請求被上訴人賠償等語；被上訴人則主張該工程屋突管道牆倒塌係因業主漢祥公司於屋突管道定期維修檢測時未注意打開氣窗孔，致空氣壓力太大導致屋突管道牆倒塌，乃係使用不當，非屬保固範圍等語。經查，上訴人主張被上訴人於八十九年三月八日書立切結書，承諾願就訴外人鴻青公司、永柏公司、適中公司所承攬之萊來大亨工程，於保固期限內維修之相關費用，或交屋時發現施工瑕疵缺失，係屬鴻青公司、永柏公司或適中公司之責任時，負連帶保證人責任之事實，為被上訴人所不爭執，並有切結書在卷為證（見原審卷㈠第一五五頁，詳如上述五、、⒈所載）；又上訴人主張屋突管道牆是屬地面層結構體工程之範圍，而萊來大亨工程之地面層主體工程係由訴外人鴻青公司承作之事實，亦有合約書在卷可證（見原審卷㈠第二二四至二三三頁），並經證人楊權隆證述屬實（見發回前本院卷第六一頁），均堪採信。上訴人雖主張上開屋突管道牆倒塌係於其配合業主漢祥公司點交時所發生，經催告鴻青公司、永柏公司、適中公司查明責任歸屬並限於八十九年八月三十一日前修復，因未獲置理，乃另行發包修繕之事實，並提出催告函、照片、發包工程承攬書、比議價記錄表等件為證（見原審卷㈠第一五六至一五九、二三四至二四０頁）。惟查，上開催告函乃上訴人片面所為，尚不足以證明上開屋突管道牆倒塌係於交屋時所發現之工程瑕疵，而上開照片、發包工程承攬書及比議價記錄表充其量亦僅足證明上訴人有另行僱工修繕之事實，尚不能證明上開屋突管道牆倒塌係肇因於訴外人鴻青公司之施工瑕疵，或屬訴外人鴻青公司應負之保固責任範圍，是上訴人就此部分請求被上訴人負連帶賠償責任，並主張與本件工程款債務抵銷，尚屬無據，不應准許。

㈡上訴人於原審主張因萊來大亨工程品質具有瑕疵，經承購戶集體起訴請求賠償七百八十三萬三千五百五十二元，此部分亦屬被上訴人切結保證之範圍，故就此部分之款項自得請求被上訴人負連帶賠償責任，並與上訴人本件工程款債務抵銷等語。查原判決認此部分於八十九萬八千二百五十一元範圍內之工程係因可歸責於訴外人永柏公司及適中公司之事由致發生瑕疵，應由被上訴人負連帶保證人之責任，而准上訴人於此範圍內為抵銷，至於逾此範圍之款項，核與上開切結書所載得予扣抵之情形不符，故上訴人就此部分不得請求被上訴人賠償，並主張與本件債務抵銷（參見原判決第二四、二五頁）。上訴人就原判決駁回其此部分之抵銷抗辯（即逾八十九萬八千二百五十一元部分）並無異議（見發回前本院卷第三六、一三九、一四０頁，本院卷第十九頁），且於本院審理中亦未提出其他事證以資證明此部分款項逾八十九萬八千二百五十一元部分合於抵銷之要件，是上訴人就此部分款項除原審判准之八十九萬八千二百五十一元外，自不得主張與本件債務抵銷。

七、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付工程尾款三十一萬五千三百六十八元及保留款一百七十三萬二千五百元，合計二百零四萬七千八百六十八元，扣除上訴人得主張抵銷之八十九萬八千二百五十一元，被上訴人尚得請求上訴人給付一百十四萬九千六百十七元。又依系爭合約第五條第三款約定：「工程完成驗收後給付總工程款百分之十」，則依此約定，應認系爭工程保留款係約定於工程完成驗收時給付，乃屬給付有確定期限，而系爭工程係於八十七年十二月十日完成驗收，已於前述，是被上訴人主張上訴人應自八十七年十二月十一日起負遲延責任，自屬有據。從而，被上訴人請求上訴人給付一百十四萬九千六百十七元，及自八十七年十二月十一日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執前詞指摘原判決不當，並求予廢棄，為無理由，應予駁回。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

民事第五庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。