臺灣高等法院九十三年度上更㈡字第一二四號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上更㈡字第一二四號

上訴人

惠眾興業有限公司

法定代理人

王信恩

訴訟代理人

詹振寧律師

被上訴人

旭冠影視有限公司

法定代理人

朱耀耀

訴訟代理人

徐則鈺律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年三月二十五日臺灣臺北

地方法院八十七年度訴字第三０九六號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回

更審，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十五年八月二十三日簽訂錄影帶授權合約，約定上訴人每月提供被上訴人十支新東寶公司錄影帶，被上訴人則保證每月最少購買十支以上影片，每支錄影帶版權費用為五萬元，合約期限自八十五年九月一日至八十六年八且三十一日止。另上訴人同意於合約期間內，每月另贈送二支新東寶影片，一年共計二十四支，故上訴人共應給付被上訴人一百四十四支影片。被上訴人於簽約時已交付每紙面額新臺幣（下同）五十萬元支票共十二紙（自八十五年十月十五日迄八十六年九月十五日止）予上訴人，雙方嗣後合意由被上訴人收回八十六年三、五、七、九月份支票四紙，改換同年十、十一、十二月及八十七年一月份支票，及至合約期滿，上訴人已兌領四百萬元，依約本應交付九十六支影片（含贈送之十六支在內），卻僅交付三十九支影片，溢領二百三十七萬五千元，依民法不完全給付之規定，上訴人應負賠償責任。又上訴人於合約期間內，將其擁有已授權被上訴人發行之四支新東寶錄影帶之版權，以訴外人津沅有限公司名義售予他人，依合約第六條約定，上訴人應賠償被上訴人每支五十萬元即二百萬元之違約金等情。爰本於債務不履行及契約之法律關係，求為命上訴人給付四百三十七萬五千元及法定遲延利息之判決（原判命上訴人給付損害賠償二百零五萬元，違約金五十萬元，共計二百五十五萬元及法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，該部分應已確定。上訴人就其敗訴部分全部上訴，經最高法院兩度全部發回更審，此即為本院審理範圍）。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用均由上訴人負擔。

二、上訴人則以：系爭合約價金非僅為交付影帶之對價，而係上訴人每月提供至少十支以上影帶供被上訴人通知購買、以使被上訴人預定獲取新東寶錄影帶發行市場之對價，是以，上訴人僅需每月提供十支影帶之充分貨源，不論被上訴人是否依約如期通知購買，上訴人本於合約均得受領價金，而無溢領可言。況被上訴人怠為每月通知購買（即挑片取片）之義務，自不得主張上訴人違約。至於上訴人於約定期限之後仍寄送五十七支影帶予被上訴人，係因上訴人一念之仁所為，發回意旨認倘非上訴人於合約約定期限內未完成其交付影片並授與版權給付行為何以至此云云，顯有誤會。津沅公司固為上訴人之人頭公司，惟上訴人授權予被上訴人之四支影帶，與津沅公司授權威迪公司發行之影片內容，並非相同。退步言之，縱認有重複授權，亦發生於兩造間系爭合約期滿之後，自不生違約問題。且本件更一審判決已依一般錄影帶業者利潤標準之客觀事實、及財政部就錄影帶出租業當年度淨利潤之社會經濟狀況及當事人所支出之費用與所失利益等損害為斟酌標準，酌減違約金。被上訴人於締約時開立之票期八十七年九月十五日、面額五十萬元之票號ＨＡ0000000號支票，經上訴人屆期提示卻遭退票，依系爭合約第七條第二項之約定，被上訴人即喪失違約金請求權。又被上訴人於締約時開立之支票，尚有二百萬元迄未支付，且因票號ＨＡ0000000號支票並未兌現，依合約第七條第二項約定，被上訴人並應賠償上訴人六百萬元，合計被上訴人尚欠上訴人八百萬元債務，爰依法主張抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審暨發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。

三、查本件被上訴人主張：被上訴人於八十五年八月二十三日與上訴人簽定錄影帶授權合約書，約定上訴人每月提供十支錄影帶，被上訴人每月保證購買十支以上錄影帶，期限至八十六年八月三十一日止之事實，業據提出合約書為證，且為上訴人所不爭，堪信為真實。上訴人對於至合約期滿時已兌領四百萬元，依約本應交付九十六支影片（含贈送之十六支在內），卻僅交付三十九支影片之事實亦不爭執，本件兩造爭執要旨乃在於上訴人有無違約？而其關鍵在於被上訴人有無至上訴人營業處所挑片之義務？上訴人有無違約重複授權之問題？違約金是否過高應予酌減？上訴人主張抵銷抗辯有無理由？茲析述如下。

四、上訴人抗辯兩造約定為買賣標的之錄影帶，於合約簽訂時尚未特定，尚待被上訴人按月所為購買之意思表示（即挑片）被上訴人怠為每月通知購買（即挑片取片）之義務，以至於上訴人未將其餘之影片交付，自不得主張上訴人違約云云。被上訴人則否認有挑片之義務，經查：

(一)、上訴人於一審時，主張被上訴人針對每月之買賣數量、時間等，應另行約定，從未提及被上訴人負有「挑片」之義務，一審敗訴後，於初次上訴審時，突然增加主張被上訴人負有「挑片」義務之答辯。惟被上訴人若果真有挑片之義務，上訴人自當於一審時即提出作為答辯，甚至在雙方存證信函往來時即提出，但上訴人經被上訴人之一再催告，甚至於遲延後不須挑片即一次交付被上訴人五十七支影片，也從來不曾抗辯被上訴人負有挑片之義務，卻遲至纏訟到二審時方提出，且此為契約文義所未載明，顯見並非雙方合作之模式，而係臨訟卸責之詞，已難以採信。

(二)、證人即被上訴人公司業務經理曾安生到院證稱：「一直是我與惠眾公司（即上訴人）聯繫交錄影帶的業務與發行，惠眾公司將他的節目交給他的美工製作，美工設計完後就會告訴我們，因惠眾公司的美工將片子製做好後會將片名傳真給我（並提出二張惠眾傳真排好的節目表，附卷），片子是我直接去他的製作室拿，惠眾公司的美工製作好後通知我們，我們就去取他製作好的版本，剛開始沒有挑片子，合約中沒約定要我們去挑片子，片單是對造排出交美工作好後再傳真給我們並通知去拿，整個合約的片子均是惠眾公司在排，合約是八十六年八月三十一日期滿，八十七年四月四日由我們挑片是因有些片子的內容惠眾公司不合新聞局規定，我們被起訴，所以要求由我們挑片。八十七年四月我就要求惠眾公司將已交付錢的片子交付，後來八十七年四月四日我有選一些片子，但發現市面上已有重複發片，八十七年五月四日曾寫函給惠眾公司，我只要求惠眾公司給我應給的數量，並沒有要求選片，但惠眾公司一直沒有交付，口頭上有同意交片，第二封存證信函是八十七年六月已是合約到期九個多月但還是不交片，直到旭冠公司要提起訴訟，惠眾公司才在八十七年八月三日交付五十七片錄影帶。」（見本院更審前卷第一百四十二頁），再參以被上訴人於八十六年六月及十二月二度以存證信函通知上訴人請其儘速依約履行或還款，上訴人除回函拒絕外，隻字未提要求被上訴人決定購買數量及指定給付日期或挑片等訴訟上方抗辯之事由，足見兩造間約定為買賣標的之錄影帶，於合約簽訂時雖尚未特定，然仍屬可得特定，只要上訴人提供新東寶公司錄影帶，被上訴人均能接受，是以最初並無約定由被上訴人挑片或指定給付日期等之往取義務，嗣後遲至合約期滿後，因有不合新聞局規定之情事發生，被上訴人方要求自行挑片，應堪認定。

(三)、退一步言之，縱認被上訴人負有挑片之義務，（僅係假設），惟兩造合約書第

一、三條約定自八十五年九月一日至八十六年八且三十一日止，上訴人每月提供被上訴人十支新東寶公司錄影帶，（見原審卷第九頁）足見就提供錄影帶之給付義務而言，上訴人為債務人，被上訴人為債權人，且此給付義務定有確定期限。按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」民法第二百三十四條、第二百三十五條定有明文。是以縱認被上訴人負有挑片之義務，亦僅屬「給付兼需債權人之行為」，債務人之上訴人仍須「以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」且依證人曾安生書函所示：「貴公司寄來片單一０五支、海報九十四份，……關於已選定十五支節目……」、「除前曾看過試看帶外，若我選上之節目名單即會告知貴公司……」（八十七年四月四日書函，見原審卷第六二頁），由此可知，在合約期滿後被上訴人要求挑片之結果，依該書函所示，應由上訴人將片名傳真或將影片送達被上訴人之營業所，由被上訴人試看後挑片，選定後再告知上訴人，而上訴人並未舉證證明曾於合約期限內，每月將應給付之影片片名傳真或交予被上訴人挑選，（證人曾安生所述，均係合約期滿後之情形）即未盡其準備、通知之義務，自不生「以代提出」之效力。上訴人執此抗辯，即非可採。

(四)、又查上訴人遲至八十七年八月三日，雖曾將積欠被上訴人之五十七支錄影帶母帶寄給被上訴人公司，然已在合約期滿之後，且由此更足以顯示無須被上訴人挑片或指定日期。上訴人雖復辯稱其於合約期滿後，交付五十七支影片，係不堪被上訴人之煩擾不得已方給付之云云，惟上訴人合約期滿後給付之行為，除一方面可證明上訴人交付影片，不需被上訴人前往挑片外，亦可證明上訴人曾多次請求上訴人履約，卻未獲回應，上訴人稱被上訴人因錄影帶市場不景氣，無意履行雙方間合約，反將違約責任推卸至上訴人身上云云，顯與事實不符，不足採信。

五、上訴人雖又辯稱：系爭合約價金非僅為交付影帶之對價，而係上訴人每月提供至少十支以上影帶供被上訴人通知購買，以使被上訴人預定獲取新東寶錄影帶發行市場之對價，是以上訴人僅需每月提供十支影帶之充分貨源，不論被上訴人是否依約如期通知購買，上訴人本於合約均得受領價金，而無溢領可言云云。惟查價金縱係上訴人每月提供至少十支以上影帶使被上訴人獲取新東寶錄影帶發行市場之對價，則上訴人既已收取四百萬元價金，自應依約交付九十六支影片（含贈送之十六支在內），然上訴人卻僅交付三十九支影片，此為上訴人所不爭執，則上訴人顯未依約履行，被上訴人自得主張上訴人違約，請求損害賠償。上訴人執此抗辯，即非可採。

六、按債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得請求損害賠償，民法第二百二十七條定有明文。又補正後之給付於買受人無利益，買受人得拒絕受領而請求賠償因不履行而生之損害，在出賣人補正或賠償損害前，買受人得行使同時履行抗辯權（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議（一）參照。）本件上訴人於合約期限內未給付被上訴人約定之錄影帶數量，已如前述，其雖於嗣後補正，但其補正之影片既有部分已發行，未發行部分，亦因時期已過，已變成舊片，對被上訴人並無實益，被上訴人自得依給付不完全之法律關係類推適用給付遲延之法律效果，請求上訴人賠償損害。查上訴人已支付被上訴人三十九支影片，被上訴人既不能證明其中有上訴人所應贈送者，自應認定上訴人所為之給付，並非包含贈送部分，則依合約約定每支五萬元，合計為一百九十五萬元，上訴人已領四百萬元，被上訴人主張拒絕其餘給付，受有二百零五萬元之損害等語，應可採信。

七、又按系爭合約第六條約定：「甲方（即上訴人）向乙方（即被上訴人）保證在合約期間內，關於新東寶錄影帶之版權不再出售於他人，否則乙方有權利要求甲方賠償五十萬元正。」此為損害賠償額預定性違約金之約定，其目的在於保障被上訴人取得影帶版權之完整性。經查：

(一)、本件被上訴人主張上訴人將其已授權予被上訴人之「天使之吻」、「豹女傳說」、「絕技獵精」、「絕叫天堂」等四支新東寶影片，重複出售版權予威迪公司等情，業據其提出授權對象分別為被上訴人及威迪公司之授權書為證（見原審卷一一、一二頁及本院前審卷一八六、一八七頁）。

(二)、上訴人雖否認重複授權，並抗辯上訴人授權予威迪公司之「天使之吻快樂之門DOOR─小茵、小菁的大冒險」、「豹女傳說─觸摸克里克里」、「絕技獵精女金津園─危險關係」、「絕叫天堂─直抵花心」等四部影片，與上訴人授權予被上訴人之「天使之吻」、「豹女傳說」、「絕技獵精」、「絕叫天堂」等影片，其片名、演員、內容均不相同云云。惟查，系爭合約第六條之約定，既為保障被上訴人取得影帶之完整授權而設，則上訴人有無重複授權之情事，自應依消費者有無混淆、誤認可能等因素認定之。而前述影片除主片名互屬相同外，「天使之吻」與「天使之吻快樂之門DOOR─小茵、小菁的大冒險」、「絕技獵精」與「絕技獵精女金津園─危險關係」之新聞局審查字號相同，此有被上訴人提出之行政院新聞局錄影節目審查合格證明書、錄影帶直標及側標等在卷足按（見原審卷四二至四六、本院前審卷八○至八七頁）；又「天使之吻」與「天使之吻快樂之門DO OR─小茵、小菁的大冒險」之演員、內容、對白完全相同，「絕技獵精」與「絕技獵精女金津園─危險關係」在放映至四分四十六秒前、「豹女傳說」與「豹女傳說─觸摸克里克里」在放映至四分二十一秒前、「絕叫天堂」與「絕叫天堂─直抵花心」在放映至九分二十七秒前之演員、內容與對白相同，則經本院前審勘驗屬實（見本院前審卷一一五至一一八頁），衡諸該等影帶長度僅十三分鐘至三十分鐘不等（見原審卷四二頁）乙情，堪認其重複內容尚非少數，則消費者自有可能混淆或誤認其互為相同之影片，揆諸前揭說明，自應認為上訴人重複授權，其飾詞抗辯為系列影片云云，難予採信。

(三)、上訴人雖又否認以訴外人津沅公司名義出售他人，並辯稱津沅公司為一獨立之法人，與上訴人無關，且津沅公司對外出售系爭四支影片，在兩造合約期滿後，上訴人自不受契約之約束云云。惟查系爭四支影片，為上訴人送審，發行公司為訴外人津沅公司，此有被上訴人提出且為上訴人所不爭之行政院新聞局許可發行之證明書可證。上訴人於送審時即已知發行公司為訴外人津沅公司，果無發行權限，又如何授權被上訴人使用？且查上訴人為日本新東寶映畫株式會社台灣唯一之代理商，有被上訴人提出且為上訴人所不爭之證明書及原產地證明書附卷可稽，且「津沅有限公司」為上訴人公司之人頭公司，亦為上訴代理人於前審所自認，堪認津沅公司係經上訴人授權發行之公司。再者，兩造約定影帶授權期限為交母帶起三年，分別至八十九年二月十一日及同年三月十四日止，此觀系爭合約第七條約定即明（見原審卷九頁），並有授權書附卷可稽（見原審卷一一、一二頁），則系爭合約第六條所稱「合約期間」，自應指各該影片之「授權期間」而言，否則不足以保障被上訴人之權利，本件上訴人就前述影片授權予被上訴人及威迪公司之期間互有重疊，已如前述，其違反合約第六條之約定甚明，上訴人所辯為合約期滿後之違約云云，委無足取，從而被上訴人本於系爭合約第六條請求上訴人賠償，即非無據。

(四)、又兩造合約第六條約定，係上訴人違約將新東寶錄影帶版權於合約期限內出售予第三人時，應賠償被上訴人五十萬元，故其禁止上訴人重複出售者，應以已出售並授與被上訴人版權之新東寶錄影帶為限，被上訴人主張舉凡新東寶錄影帶，不論已否授權與被上訴人，皆受上開條文之限制云云，洵非足取。又依上開條文，並未載明「每支影片五十萬元」之文義，自不宜任意擴張解釋，是以，不論重複授權之影片數目若干，被上訴人本於該約定所得請求之賠償額均以五十萬元為限。從而被上訴人此部分之請求，於五十萬元之範圍內為有理由。

八、上訴人又辯稱：縱上訴人重覆授權有違系爭契約第六條之約定，惟該條所定五十萬元之損害賠償額之預定性之違約金亦嫌過高，而不相當，請求依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額云云。惟按當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條規定，酌減至相當之數額，違約金如屬損害賠償額預定性質者，其是否相當，應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院八十七年臺上字第二五六三號判決意旨參照）。「約定違約金是否相當，須以一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形為斟酌標準，而非僅依當事人實際所失損失為據。」最高法院四十九年台上字第八○七號著有判例可稽。查上訴人係惡意違約，且於一審時更否認津沅公司與其有關，辯稱津沅公司係專業將影片送新聞局審查之公司，至二審時才自認津沅公司係其人頭公司，足認上訴人為企圖歸避違約處罰，才以人頭公司津沅公司名義對外發行影片，重複授權之影片又多達四片，並一再飾詞狡辯，此種情形實無酌減其違約金之必要。更何況，上訴人對於本件合約尚有其他違約，早於八十六年間收受四百萬元，依約本應交付九十六支影片（含贈送之十六支在內），卻迄今已九十三年僅交付三十九支影片，惡意違約造成被上訴人重大損害，本院審酌本件客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，認本件約定之違約金五十萬元並未過高，上訴人執此抗辯，即非可採。

九、上訴人另辯稱對被上訴人依約尚應給付上訴人二百萬元，且被上訴人支付上訴人八十六年九月十五日發票之支票退票，已違反兩造契約第七條約定，應賠償上訴人六百萬元，合計上訴人對被上訴人有八百萬元之債權，爰依法主張抵銷云云。惟查上訴人給付不完全，依前開決議意旨所示，被上訴人自有權主張同時履行抗辯權，故被上訴人主張上訴人未為給付前，得拒絕給付二百萬元，非無理由，上訴人主張抵銷即非正當。另被上訴人八十六年九月十五日面額五十萬元之支票，固因存款不足而退票，然該紙支票嗣經上訴人同意被上訴人收回，換開八十七年一月份之支票，為兩造所不爭，則上訴人既不否認被上訴人主張上訴人同意自八十六年三月起，僅提示雙月分之支票，由上訴人收回八十六年三、五、七、九月之支票，則前開支票既應返還被上訴人，即無因退票而須負擔損害賠償之義務，此觀被上訴人提出且為上訴人所不爭之對帳單及被上訴人之存款對帳單可明，而系爭支票退票紀錄業於八十六年九月二十日註銷，亦有支票存款退票紀錄明細表可證，則被上訴人主張上訴人同意換票之事實，即非無據。上訴人猶執合約第七條第二項約定，抗辯被上訴人違約，應賠償六百萬元，即無理由。上訴人並無可供抵銷之債權，其主張抵銷，並無可採。

十、綜上所述，上訴人自八十五年九月一日至八十六年八且三十一日止，每月應提供被上訴人十支新東寶公司錄影帶，則上訴人至合約期滿時既已收取四百萬元價金，自應依約交付九十六支影片（含贈送之十六支在內），然上訴人卻僅交付三十九支影片，顯未依約履行，被上訴人自得請求損害賠償。又上訴人於合約期間內，將其擁有已授權被上訴人發行之四支新東寶錄影帶之版權售予他人，依合約第六條約定，上訴人應賠償被上訴人五十萬元之違約金。從而，被上訴人本於債務不履行及契約之法律關係，請求上訴人給付二百五十五萬元（205＋50＝255萬元）及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年八月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。

十二、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。