臺灣高等法院 - 93年度上更㈣字第48號（損害賠償） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　93年度上更㈣字第48號上　訴　人　陳錦隆（即磊祥興業股份有限公司之破產管理人）葉大殷（同上）古嘉諄（同上）劉志鵬（同上）共　　　同訴訟代理人　郭宏義律師池泰毅律師被上訴人　　甲○○ 10樓H座訴訟代理人　侯福仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國85年12月5日臺灣臺北地方法院85年度重訴字第769號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於93年3月28日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣肆仟萬元及自民國八十五年六月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹仟叁佰伍拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新台幣肆仟萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：按破產管理人為關於應行收歸破產財團之財產提起訴訟或進行其他法律程序時，應得監查人之同意，破產法第92條第13款定有明文。查龍祥投資股份有限公司、龍祥建設開發股份有限公司、磊祥興業有限公司、眾志瓷器股份有限公司、好堡股份有限公司、理新工業股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司、京王大飯店股份有限公司及丁磊淼，經原法院於民國（下同）79年10月20日以79年度破更字第54號、破字第18 號民事裁定宣告破產，並同時選任上訴人陳錦隆、葉大殷、古嘉諄、劉志鵬為破產管理人，破產管理人嗣並於84年間取得監查人之同意對被上訴人提起本件訴訟（見本院卷二第72 至89頁），合於法律之規定，合先陳明。貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：74年6、7月間，被上訴人及訴外人丁磊淼、陳廣峰、姚崇智、姚鼎龍等人，因見國內游資充斥，認吸收游資轉而投資土地、股票有利可圖，乃在臺北市○○○路○段2號10樓設立磊祥興業有限公司（下稱磊祥公司），由丁磊淼出任董事長，被上訴人則任總經理並負責主持投資說明會，違反公司不得經營登記範圍以外之業務及非銀行不得經營收受存款業務等公司法、銀行法之相關規定，以月息四分至五分之高利對不特定社會大眾吸收資金，嗣以非法吸收之資金另成立龍祥投資股份有限公司、龍祥開發股份有限公司，並併購好堡股份有限公司、理想工業股份有限公司、眾志瓷器股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司及京王大飯店股份有限公司等，嗣與磊祥公司合夥，而以龍祥機構關係企業名義對外繼續吸收資金，進行不動產、股票買賣，及其他轉投資事業。惟因轉投資所得利潤，無法負擔龐大之吸金利息，以債養債之結果，乃拖垮公司正常財務，致78年7月起，龍祥機構關係企業即未能依約支付利息或償還本金，而上開龍祥機構關係企業之八家公司暨丁磊淼終在79年10月20日經原法院裁定宣告破產，並選任上訴人為破產管理人，經債權人申報之債權總額達新台幣（下同）480億9795萬6500元，扣除可變賣之積極財產102億3336萬5856元，磊祥公司及丁磊淼暨龍祥機構關係企業之其他七家公司共受有積欠378 億6459萬644元之債務損害，因磊祥公司與上開龍祥機構關係企業其他七家公司係合夥關係，且共同對外違法吸金，致投資人受有損害，依民法合夥及共同侵權行為之相關規定，磊祥公司須就上開債務損害負連帶賠償責任，而該賠償責任係因被上訴人與丁磊淼等人共同從事吸金行為所致，即磊祥公司因被上訴人與丁磊淼等人之不法行為，受有就上開債務全部負連帶賠償責任之損害，被上訴人為磊祥公司之總經理，依公司法第34條、第8條第2項、第15條第3項之規定，應就其不法行為所造成之磊祥公司損害，對上訴人負賠償之責，又被上訴人與丁磊淼等人違法吸金造成公司損害，亦應對磊祥公司負共同侵權行為損害賠償責任等情，爰先請求被上訴人給付4000萬元及其法定遲延利息，其餘損害則保留請求權等情，求為判命被上訴人應給付上訴人4000萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算利息之判決。（原審及發回前本院為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，經最高法院廢棄發回本院更審。）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人四千萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：被上訴人既非磊祥公司之總經理，亦非磊祥公司之經理人，磊祥公司於74年6月間設立之初，被上訴人雖曾擔任該公司「經理」，惟與磊祥公司間實無依公司法成立之委任關係存在，且於75年9月15日即已辭職，當時磊祥公司之財務並無問題，難謂磊祥公司於79年10月20日宣告破產與被上訴人有何關係；況丁磊淼設立磊祥公司，自始即欲向社會大眾非法吸收資金，以炒作土地、股票，則被上訴人縱經磊祥公司授與經理權以從事吸金之行為，亦係依磊祥公司之指示而為，被上訴人對磊祥公司自無侵權行為或公司法第34條所指之不法行為而應負損害賠償責任之可言，況上訴人侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效消滅。又上訴人請求被上訴人損害賠償者，係龍祥機構關係企業八家公司及丁磊淼個人因吸金而對投資人所負之債務，非單僅磊祥公司之債務，其中磊祥公司因被上訴人之吸金行為所造成之損害究係若干數額，並未據上訴人詳予舉證說明；再者，磊祥公司對投資人所負債務，係因消費借貸而發生，其負擔債務之同時，乃受有投資人交付同額之金錢，難謂該債務為磊祥公司之損害，況該債務既未清償，磊祥公司並無損害可言等語，資為抗辯。其答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。三、本件經依民事訴訟法第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項議簡化爭點為：（一）兩造不爭執事項：１、磊祥公司於74年6、7月間成立，訴外人丁磊淼為負責人，登記所營事業並無收受存款之業務，惟磊祥公司仍違反公司不得經營登記範圍以外之業務及非銀行不得經營收受存款業務等公司法、銀行法之相關規定，以月息四分之高利對不特定社會大眾吸收資金，嗣以非法吸收之資金另成立龍祥投資股份有限公司、龍祥開發股份有限公司，並併購好堡股份有限公司、理想工業股份有限公司、眾志瓷器股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司及京王大飯店股份有限公司等公司，並與磊祥公司，均以龍祥機構關係企業名義對外繼續吸收資金。２、龍祥機構關係企業自78年7月起即未能依約支付利息或償還本金，磊祥公司及上開龍祥機構關係企業之其餘七家公司暨丁磊淼並於79年12月20日經原法院以79年度破更字第54號、破字第18號民事裁定宣告破產，同時選任上訴人為破產管理人，經破產債權人申報之債權總額為480億9795 萬6500元，扣除龍祥機構關係企業可變賣之積極財產102 億3336萬5856元，尚有378億6459萬644元之債務未能清償。３、被上訴人於74年6月間起任磊祥公司之經理，嗣於違反銀行法刑事案件檢察官偵訊中提出記載「本公司經理甲○○辭職於75年9月15日生效」之辭職證明書，表示已辭去磊祥公司經理職位。（二）兩造爭點：１、被上訴人是否為磊祥公司之總經理？是否已於75年9月15 日辭去磊祥公司經理或經理人之職務？２、被上訴人有無參與吸金行為？其吸金之期間若何？其行為與磊祥公司之破產，有無因果關係？３、被上訴人是否單純出於磊祥公司之指示、授權而從事吸金？被上訴人之行為有無致成磊祥公司之損害？磊祥公司可否依民法第184、185條或公司法第34條規定，請求損害賠償？４、磊祥公司對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否已因二年間不行為而消滅？５、龍祥機構八家公司及丁磊淼是否合夥對外吸金，而對投資人負連帶責任？６、磊祥公司在賠償投資人前，可否謂其受有損害而依公司法第34條規定向被上訴人求償？７、磊祥公司因被上訴人之行為所受損害之數額？四、本院依整理並協議簡化爭點，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所為之判斷如下：（一）被上訴人是否為磊祥公司之總經理？是否已於75年9月15 日辭去磊祥公司經理或經理人之職務？１、查訴外人丁磊淼於台灣高等法院檢察署76年他字第1994號76年8月21日偵訊中供稱「他（甲○○）最初是經理，後來是顧問」，有該筆錄影本在卷可稽（見本院86年重上字第41號卷第50頁背面），另丁磊淼於法務部調查局台北市調查處 (下稱台北市調查處)75 年3月19日調查中亦供稱：「他（甲○○）是我的磊祥興業公司唯一的經理」（見上開重上卷第45頁），而被上訴人於台北市調查處75 年2月24日調查中亦自承：「74年6月間，我應朋友丁磊淼之邀出任其所設立之磊祥興業有限公司經理，負責人員管理工作及向新進人員介紹公司狀況、性質並兼負公司業務。」、「公司主要業務為銷售眾志公司生產的瓷器、此外也吸收民間大眾及親友自由投資，以每一戶15萬元新台幣為一投資單位，每開一戶的獲利金，每月大約有新台幣5000餘元。」等語（見上開重上卷第46頁）。又本院79年度上訴字第3648號刑事確定判決事實欄均記載「緣丁磊淼．．．甲○○．．．因見國內游資充斥，認吸收游資，轉而炒作土地股票等有利可圖，乃與高騮千、陳鳳山基於共同之犯意，於民國74年6、7月間，在台北市．．．設立磊祥興業有限公司．．．由丁磊淼任董事長、甲○○任總經理」（見原審卷第40頁）；前台灣警備總部經檢資料中心76年7月29日所編「新興營利集團以投資公司名義吸收民間游資對社會不利影響之研析」一文亦記載：「（三）龍祥機構主要成員：組織核心人員：．．．陶威（甲○○）：原為『鴻源機構源都興業公司』之總經理，因故離開源都公司，乃自籌組『龍祥機構磊祥興業公司』並自任總經理」（見上開重上卷第38頁背面）；而「甲○○以前叫陶威，我們都稱呼他為陶總．．．他起先是當總經理，後來則擔任顧問工作，何時開始任顧問，我也不清楚，他在磊祥快倒閉時，約77年年底就不做了。．．（問：上訴人 (按此指甲○○)有無參加投資說明會？）有。」等情，亦據磊祥公司業務經理高紀剛於在本院85年度重上更㈠字第158 號損害賠償事件86年3月25日準備程序中證述明確（見上開重上卷第73頁），核相符合，上訴人主張被上訴人曾任磊祥公司之總經理，尚非無據。２、被上訴人雖辯稱公司經理人之委任，應向主管機關申請登記，為公司法第402條所明定，伊未登記為磊祥公司之經理人，非磊祥公司依公司法第29條第2項第2款之規定委任之經理人云云，惟按理權之授與，得以明示或默示為之。又公司設定登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，民法第553條第2項、公司法第12條分別定有明文。準此，公司經理人之經理權，並不以經登記為必要，登記與否僅為對抗要件而非生效要件，公司與經理人間之關係，係屬委任關係，只須經理人依民法第528條規定接受公司之委任，其就任時起即生效力，並非經登記始生效力，有無書面委任契約，委任契約是否有效，均無影響；又有限公司經理人之委任，依公司法第29條第2第2款規定，固須有全體股東過半數同意，惟被上訴人時任磊祥公司經理，曾多次主持吸金說明會，磊祥公司及其股東並未出面制止，足認磊祥公司全體股東已默示同意被上訴人以磊祥公司經理人身分出席並主持大型投資說明會。上訴人主張被上訴人已得磊祥公司全體股東默示同意授與經理權，即非無稽。被上訴人辯稱伊非磊祥公司依公司法第29條第2項第2款之規定委任之經理人，則非可取。３、被上訴人雖又辯稱其已於75年9月15日辭去磊祥公司經理之職位，並提出辭職證明書影本為憑（見本院卷二第56 頁），惟查，證人即龍祥機構關係企業投資人鄭明義、羅宇峰、李載芳於原法院84年度重訴字第138號84年5月15日審理中到庭作證，鄭明義證稱「我是龍祥事件的監察人也是投資人，當時除丁磊淼外，甲○○是第二位負責人，甲○○出面與投資人說明投資獲利情形，他當時是董事兼總經理」，羅宇峰證稱「我是看報紙應徵行政工作，當時甲○○是負責開說明會，大家都喊他總經理」，李義芳證稱「我是高雄的投資人．．甲○○每月會至高雄二次，開說明會由他主持，他自我介紹是總經理」等語（見本院卷二第95至99頁），而證人羅宇峰、鄭明義參加被上訴人主持之投資說明會後，先後於76年10月6日、76年8月21日參加投資而對龍祥集團擁有債權，有其債權申報表影本在卷可稽（見更㈢卷第101至103頁），足見被上訴人於75年9月 15日之後，仍有以磊祥公司經理人身分主持投資說明會對外吸金。參諸證人高紀剛於本院85年度重上更㈠字第158 號損害賠償事件86年3月25日準備程序中亦證稱被上訴人「在磊祥快倒閉時，約77年年底就不做了」等語（見上開重上卷第73頁），上訴人主張系爭辭職書係被上訴人臺灣高等法院檢察署調查其所涉經濟犯罪，為懼怕刑責，自行於內部制作之文書，被上訴人於75年9月15日之後仍持續以磊祥公司經理人之身分主持投資說明會，吸收大眾資金，應屬非虛。被上訴人抗辯其已於75年9月15日辭去磊祥公司經理之職務，應非可取。（二）被上訴人有無參與吸金行為？其吸金之期間若何？其行為與磊祥公司之破產，有無因果關係？１、依上開說明，被上訴人已於台北市調查處75年2月24日調查中自承其有為磊祥公司吸收民間大眾及親友自由投資，證人即龍祥機構關係企業投資人兼榦部鄭明義、羅宇峰、李載芳、高紀剛均證稱被上訴人確有主持說明會，出面與投資人說明投資獲利情形，足證被上訴人確有以磊祥公司經理人身分往返各地，召開投資說明會，從事吸金行為。上訴人主張被上訴人有以磊祥公司經理人之身分從事吸金行為，應為可取。２、被上訴人雖辯稱上訴人在原院84年度重訴字第138號損害賠償事件所舉證人鄭明義、羅宇峰、李載芳等，均係龍祥機構之投資人（債權人），並為龍祥機構破產事件之聲請人，且擔任龍祥機構破產事件之監查人，與本件訴訟之勝敗，有絕對之利害關係，其係為自身之利益，故意為不利被上訴人之陳述云云。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信 (　最高法院53年台上字第2673號判例參照）。查，上開證人既係債權人，且對被上訴人開說明會之情形在場聞見，更明瞭被上訴人與丁磊淼吸金之經過之情形，縱令有利害關係，其等之證言仍非不可採。３、又被上訴人係自74年6月間起擔任磊祥公司之經理，為被訴人於台北市調查處75年2月24日調查中所自承，其主張已於75年9月15日辭去經理職務，雖無可取，惟依證人李載芳、鄭明義、羅宇峰之債權申報表所載，證人李載芳係於75年4月4日參加投資，鄭明義係於76年8月21日參加投資，羅宇峰則係於76年8月21日參加投資而對龍祥集團擁有債權（見更㈢卷第101至103頁），證高紀剛則證稱「他在磊祥快倒閉時，約77年年底就不做了」等語（見上開重上卷第73頁），上訴人復未其他證據足證被上訴人於78 年間仍有為磊祥公司從事吸金工作，則被上訴人從事吸金之期間應自74年6月間起至77年年底為止。４、又查磊祥公司於74年間設立，以月息四分之高利為餌，向不特定多數人吸收資金，並以所吸收之資金陸續併購眾志瓷器股份有限公司、好堡股份有限公司、理新工業股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司、京王大飯店股份有限公司，及成立龍祥投資股份有限公司、龍祥建設開發股份有限公司，並由上述八家公司以龍祥機構關係企業名義，對外繼續以高利吸收資金，進行購買不動產、股票、轉投資其他事項等，惟自78年7月起不但不能依約支付利息，即使所吸收之本金，雖經投資人催討，亦無力償還，而經原法院於79年10月20日以79年度破更字第54號宣告破產，有該破產宣告裁定影本在卷可稽（見原法院卷114至120頁），而所謂吸金行為，如係單純自不特定之社會大眾吸收資金，而將吸金所得交付磊祥公司，則磊祥公司雖因此對於投資者負有債務，但亦自投資者取得相對的金錢，吸金之法律上效果，直接歸屬於磊祥公司，則單純自投資者取得資金交付磊祥公司之行為，似未對磊祥公司造成損害。查本件磊祥公司與龍祥機構關係企業之其他七家公司之所以破產，除因轉投資獲利不佳外，給付超過其能負荷之吸金利息，為其主因。而單純向投資大眾吸收資金之行為，雖導致磊祥公司須負擔鉅額之利息，但此係磊祥公司採取超高利率吸金之決策所致，是若僅以單純自投資大眾吸收資金之行為而言，其與磊祥公司之宣告破產，雖非全然無關，但亦難認有相當之因果關係，蓋磊祥公司若能審慎評估轉投資利潤，給付投資者適當利率之利息，而不採取如此超高利率利息之決策，縱違反相關法令章程向不特定之人吸收資金，亦不必然會因債務超過而宣告破產。故本件被上訴人參與吸金之行為，與磊祥公司之被宣告破產間，有無因果關係，應視其有無參與上開以超高利率吸金決策之訂定，或僅係單純依磊祥公司之指示及授權而從事吸金，而有不同。（三）被上訴人是否單純出於磊祥公司之指示、授權而從事吸金？被上訴人之行為有無致成磊祥公司之損害？磊祥公司可否依民法第184、185條或公司法第34條規定，請求損害賠償？１、如上所述，單純自投資者取得資金交付磊祥公司之行為，應未對磊祥公司造成損害。磊祥公司及龍祥機構關係企業其餘七家公司，係因採取給付超高利率利息之吸金決策，及轉投資獲利不足敷利息費用，致受破產之宣告。而借款付息，本為事理之常，故磊祥公司如因吸金而受有損害，應係指其需負擔超出依法定最高利率，或當時一般金融交易利率計算之利息部分。而以如何之利息利率向不特定之社會大眾吸收資金，為磊祥公司經營決策之問題，非一般從業人員所能置喙，故磊祥公司從事吸金工作之人員，如係單純遵照磊祥公司之指示及授權而為，即難謂對公司構成如何之不法。而公司經理人依公司法第33條規定，不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限。故經理人如未參與吸金決策之訂定，則其遵照公司之決定、決議或決策，於其權限範圍內執行職務，縱公司之決定、決議或決策有違反法令章程之情形，亦難認其對公司負有侵權行為或債務不履行之責任，公司並不得依民法第184條或公司法第34條規定對之請求損害賠償。惟經理人本身如即為公司之決策者，或對於公司之決策具有決定性影響力者時，雖然經營事業盈虧本無定數，通常情形公司若因決策錯誤造成虧損，並非即可向該決策者請求損害賠償，惟若其訂定之決策違反法令或章程，而造成公司損害，除係對公司之不法侵害外，亦屬未依債本旨履行債務，除應負侵權行為損害賠償責任外，亦應公司法第34條對公司負債務不履行之損害賠償責任。２、本件被上訴人為磊祥公司唯一之經理人，負責公司推銷人員的訓練工作及投資業務，業經丁磊淼於台北市調查處供稱在卷（見本院86年重上字第41號卷第45頁），被上訴人亦自陳於磊祥公司負責人員管理工作及向新進人員介紹公司狀況性質並兼公司業務等語（見上開重上卷第46頁），且證人鄭明義證稱「除丁磊淼外，甲○○是第二位負責人，甲○○出面與投資人說明投資獲利情形，他當時是董事兼總經理」，證人羅宇峰證稱「當時甲○○是負責開說明會，大家都喊他總經理」，證人李義芳證稱「甲○○每月會至高雄二次，開說明會由他主持，他自我介紹是總經理」等語（見本院卷二第95至99頁），另證人高紀鋼亦證稱「甲○○以前叫陶威，我們都稱呼他為陶總」（見本院86年重上字第41號卷第73頁），足見被上訴人並非磊祥公司之一般從業人員，亦非無經營決策權之經理，而係能參與決策且對於公司之決策具有決定性影響力之人。而磊祥公司之營業項目僅為「成衣紡織品、毛衣、尼龍製品、化學纖維、合成纖維、針織布、平織布、伸縮絲膨鬆絲大小五金大理石陶瓷製品等製造加工買賣玩具（電動玩具除外）化工原料（無毒性管制品除外）茶葉農產品（稻米大麥小麥高梁玉半穀類）電子零件買賣。有關進出口貿易業務。代理國內外廠商有關產品報價投標經銷業務。 前項有關業務之經營及投資」，並未包括收受存款業務業經本79年度上訴字第2675號、79年度上訴字第3648號刑事判決認定在卷（見原法院卷第8至12頁、第38至50頁），則依上說明，被上訴人就其與丁磊淼等人違反法令章程訂立以高利吸金之決策，所造成磊祥公司之損害，自應依民法第184條、第185條及公司法第34條規定對磊祥公司負損害責任。（四）磊祥公司對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否已因二年間不行為而消滅？１、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197 條第1項前段定有明文。查臺灣臺北地方法院檢察署檢察官早於79年3月20日即依違反銀行法等罪嫌，將被上訴人提起公訴，起訴書並載有被上訴人參與違法吸金，龍祥機構於78年7月12日宣布停止出金償債，積欠投資人480餘億元等事實，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官78年度偵字第15581等號起訴書影本在卷可稽（見原法院卷第121），是磊祥公司至遲於檢察官提起公訴時，已知有損害及賠償義務人，惟上訴人迄至84年5月30日始提起本件訴訟為請求，依上開法條規定，其侵權行為損害賠償請求權已罹於二年時效而消滅。２、上訴人雖主張磊祥公司於79年10月25日受破產宣告，依破產法第75條規定，對於應屬破產財團之財產，喪失管理及處理權，而依破產法第82條規定，破產管理人關於應行收歸破產財團之財產提起訴訟或進行其他法律程序，應得監查人之同意，上訴人於84年元月取得破產監查人之同意，而於84年5月間提起本件訴訟，並未逾民法第141條時效不完成之6個月期間，其請求並未罹於時效消滅云云。查磊祥公司之破產管理人於84年1月間始取得破產監查人同意對被上訴人起訴，固有同意書影本18紙在卷可稽（見本院卷二第72至89頁），惟磊祥公司於79年10月25日經原法院宣告破產時，即已同時選任陳錦隆律師、葉大殷律師、古嘉諄律師、劉志鵬律師為破產管理人，有原法院79年破更字第54號裁定影本在卷可稽（見原法院卷第114至120頁），則陳錦隆律師、葉大殷律師、古嘉諄律師、劉志鵬律師於被選任為破產管理人後，本即得徵求破產監查人之同意，惟其竟延至84年1月間始取得破產監查人之同意，復未證明有何無法於消滅時效完成前取得破產監查人同意之正當事由，其消滅時效自不因之而停止進行，則於取得破產監查人同意之前，其請求權早已罹於時效而消滅，上訴人主張其於84年元月取得破產監查人之同意，而於84年5月間提起本件訴訟，並未逾民法第141條時效不完成之6個月期間，其請求並未罹於時效消滅云云，委無可取。（五）龍祥機構八家公司及丁磊淼是否合夥對外吸金，而對投資人負連帶責任？按公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人，公司法第13條第1項定有明文；且此項規定係強制規定，違反者，依民法第77條規定，該合夥契約為無效（最高法院86年台上字第2754號判例意旨參照）。經查，本件上訴人主張磊祥公司與龍祥投資股份有限公司、龍祥建設開發股份有限公司、眾志瓷器股份有限公司、好堡股份有限公司、理新工業股份有限公司、龍普大飯店股份有限公司、京王大飯店股份有限公司等八家公司係屬合夥關係，而以龍祥機構關係企業名義對外吸收資金云云。依上開法條規定，其合夥契約對於磊祥公司，固屬無效。惟該八家公司共同以龍祥關係企業名義，違反銀行法相關規定違法對外吸收資金，係共同不法侵害他人之權利，依民法第185條第1項規定，仍應對投資人負連帶賠償責任。（六）磊祥公司在賠償投資人前，可否謂其受有損害而依公司法第34條規定向被上訴人求償？１、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。民法第216條定有明文。而所謂所受損害，現存財產因損害事實之發生而告減少固屬之，因損害事實而負擔之債務亦屬之。本件磊祥公司與龍祥機構關係企業之其他七家公司於經原法院宣告破產後，清查結果共須負擔480億9795萬6500元之破產債務，扣除龍祥機構關係企業可變價之積極財產102億3336萬 5856元，尚不足378億6459萬644元，有原法院第6次分配公告及收入明細表影本在卷可稽（見本院重上更㈠卷第49、49-1頁）。磊祥公司既因被上訴人所參與決策之違法高利吸金業務，致受有需負擔超出依法定最高利率，或當時一般金融交易利率計算之利息債務，自受有損害。而其所負擔超出依法定最高利率，或當時一般金融交易利率計算之利息債務，即為其因被上訴人與丁磊淼等人之違法行為所受損害，磊祥公司自得請求被上訴人賠償。２、被上訴人雖辯稱其與磊祥公司間屬僱傭關係，依民法第 188條第3項規定，磊祥公司在賠償投資人前，不得向伊求償云云。惟查被上訴人為磊祥公司唯一之經理人，對於公司之決策具有決定性之影響力，並非一般於僱主指揮監督下從事工作獲致工資之人，已如前述，其與磊祥公司間應係委任關係而非僱傭關係，被上訴人引民法第188條第3項為辯，已有未合。且民法第188條係就受僱人執行職務不法侵害他人權利，對於第三人之損害賠償所為之規定，而公司法第34條則係公司經理人違反法令章程，對於公司之損害賠償，一為對第三人損害之賠償，一為對公司損害之賠償，二者並不相同。況公司法人之行為，係由其代表機關為之，法人之代表機關因執行職務所為之侵權行為，即係法人本身之侵權行為，並無從以其選任監督已盡相當之注意而主張免責，被上訴人引民法第188條規定，主張磊祥公司須於賠償投資人後，始可向被上訴人求償，應非可取。（七）磊祥公司因被上訴人之行為所受損害之數額？１、按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。民法第205條定有明文。而磊祥公司及龍祥機構關係企業其餘七家公司，係以月息四分即相當於年息48%之高利向不特定多數人吸收資金，已如前述，則磊祥公司與龍祥機構關係企業之其他七家公司因被上訴人等人違法吸金所負擔超過年息20%之利息債務，即屬其等公司因被上訴人等人違法吸金所受之損害。２、又按當事人已證明受有損害而不能證明損害之數額時，法院應斟酌損害之原因及其他一切情事，作自由心證定其數額，不得以其數額未能證明，即駁回其請求（最高法院21年上字第972號判例意旨參照）。本件丁磊淼與被上訴人等人於磊祥公司設立後，以月息四分之高利吸收資金，再以吸得之資金陸續收購好堡股份有限公司、理想工業股份有限公司、眾志瓷器股份有限公司及龍普大飯店股份有限公司、京王大飯店股份有限公司，及設立龍祥投資股份有限公司、龍祥建設開發股份有限公司，為兩造所不爭。而磊祥公司係與上開龍祥構機關係企業其餘七家公司共同以龍祥構機關係企業之名稱對外吸收資金，有其所發債權憑證影本在卷可稽（見本院重上更㈠卷第91頁），就其所吸收每筆特定資金，究係分歸上開八家龍祥機構關係企業之何公司，雖於缺乏其關係企業內部間明細帳之情形下，無從判別，而難有每家公司精確之吸金數額。惟查磊祥公司與龍祥機構關係企業之其他七家公司係於78年7月12日宣布停止出金償債（見原審卷第10頁），而此八家公司於經原法院宣告破產後，共負擔480億9795萬6500元之破產債務，扣除龍祥機構關係企業可變價之積極財產102億3336 萬5856元後，尚不足378億6459萬644元，已如前述，而磊祥公司自74年6月至78年7月12日宣布停止出金償債止，從事吸金業務，期間約4年，被上訴人參與吸金業務之期間，則係自74年6月間起至77年底為止，已如前述。則若僅就龍祥機構最後所負破產債務總額，即投資人總共投入資金之總額480億9795萬6500元還原計算，其累計至上一年度吸收之資金應為324億9861萬9257元，始致為支付利息，繼續吸金以債養債而累計負有合計480億9795萬6500元之本息債務（32,498,619,257x48%= 15,599,337,243， 32,498,619,257+15,599,337,243= 48,097,956,500），而其中超過年息20%即年息28%之利息部分即有90億9961萬3392 元（32,498,619,257x28%=9,099,613, 392），如以八家公司平均計算，每家即受有11億3745萬1674元之損害（9,099,613,392÷8=1,137,451,674），若再以被上訴人於77年7月至78年7月間從事吸金期間之比例計算，磊祥公司於該期間所受負擔超過法定利率利息之損害，亦高達5 億6872萬5837元（1,137,451,674÷12x6= 568,725,837）。若加計磊祥公司於此之前自74年6月起因被上訴人參與吸金所受負擔超過法定最高利率利息之損害，將更倍逾此損害數額，則上訴人請求被上訴人賠償4000萬元，自非無據。３、又當時龍祥集團除被上訴人與丁磊淼外，固尚有姚鼎龍、陳廣峰、高騮千、李炳民、陳鳳山，萬青選、鄭子殷、戴身英、陳清源、吳桂生、鄭政雄、黃崇智、孔慶相、王燕蔘、趙孝先、曾秀梅、黃白虹、胡廉等人也主持說明會從事吸金，惟如前所述，磊祥公司係因被上訴人與丁磊淼等人推行以超高利率吸收資金決策之結果，而受有損害，縱有部分資金非其親自主持說明會所獲取，磊祥公司因此所受多負擔超過法定最高利率利息之損害，仍屬被上訴人與丁磊淼等人推行上開決策之結果，被上訴人仍無從主張免責，併此敘明。五、綜上所述，上訴人主張被上訴人為磊祥公司之經理人，與丁磊淼等人違反公司不得經營登記範圍以人之業務及非銀行不得經營收受存款業務等公司法、銀行法之規定，以月息四分之高利對不特定之社會大眾吸收資金，致磊祥公司受有損害，應依公司法第34條規定賠償磊祥公司，為屬可採，被上訴人抗其非磊祥公司之總經理或經理人，且已於75年9月15日辭去經理之職，其並未參與吸金行為，縱有參與吸金情事，亦係依磊祥公司之指示而為，對公司並不負損害賠償責任，且磊祥公司於賠償投資人前，不得謂已受有損害，亦不得向其求償云云，均非可取。而僅就最後投資人總共投入資金之總額480億9795萬6500元還原計算，磊祥公司與龍祥機構關係企業其餘七家公司於77年7月至78年7月一年度並均每家所受負擔超過法定利率利息之損害為11億3745萬1674元，以被上訴人任職期間比例計算，磊祥公司於該期間所受損害亦高達5億6872萬5837元，如加計於該期間之前自74年6月起所受負擔超過法定利率利息之損害，其所受損害更倍逾此數。從而，上訴人依公司法第34條規定，請求被上訴人給付4000萬元自起訴狀繕本送達翌日，即85年6月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　12　　日民事第三庭審判長法　官林敬修法　官劉勝吉法　官張靜女正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　13　　日書記官廖麗蓮附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院93年度上更㈣字第48號

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