臺灣高等法院93年度上字第232號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 93年度上字第232號

上訴人

偉志探勘股份有限公司

法定代理人

張翠娥

訴訟代理人

林永頌律師

訴訟代理人

黃韋齊律師

被上訴人

山發營造股份有限公司

法定代理人

鄭茂成

訴訟代理人

陳建勳律師

複代理人

周建才律師

上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國92年12月22日臺灣板橋地方法院91年度訴字第1166號第一審判決提起上訴，經本院於94年9月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：上訴人向被上訴人承攬臺北市立師院綜合教學大樓興建工程中之「全套管基樁工程」（下稱系爭工程），約定工期係開工之日起八十個日曆天內完成，工期不含「試樁期間」，上訴人於九十年二月二十一日進場，至同年四月十二日完成試樁，經業主監造單位就試樁結果表示核可後，乃於同年四月十五日開始施作系爭基樁工程，故本件工期應自九十年四月十五日開始起算八十個日曆天而至九十年七月四日始屆滿，上訴人於九十年六月二十九日完成全部工作，至同年七月四日完成廢土清運及機具撤場，並未逾工期，被上訴人自應依約支付全部工程款（含稅）新臺幣（下同）一千五百七十五萬元。另Ｄ10號樁因可歸責於被上訴人之因素（被上訴人遲誤提供水泥灌漿）導致斷樁，被上訴人乃指示上訴人再補作Ｄ10─１號樁一支，就該補作之工程，被上訴人應另行依合約第七條給付二十六萬二千五百元（含稅），故被上訴人應給付上訴人之工程款總額為一千六百零一萬二千五百元，惟被上訴人迄今僅支付上訴人一千二百六十九萬零九百元，尚積欠上訴人三百三十二萬一千六百元等情，爰求為命被上訴人應給付上訴人三百三十二萬一千六百元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。（原審就超過二十萬七千五百七十三元本息部分為上訴人敗訴之判決，上訴人就其敗訴部分全部聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人三百一十一萬四千零二十七元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人辦理系爭工程招標作業前，因業主北市師院尚未確定是否施作中間構台支承樁，故被上訴人於回答各投標廠商之疑點回函問答二已說明，全套管基樁工程之工期如不含試樁時，訂為四十五天。嗣因業主已確定不施作中間、構台支承樁，故兩造於八十九年十二月二十八日確定工程範圍僅限於全套管基樁工程，並經議價手續，議訂工程總價為一千五百萬元（未含稅），並口頭約明工期含試樁在內，由原四十五天改訂為八十天，並於九十年一月八日依決標意旨簽訂正式工程合約，並將合約後附施工說明書第五條第二項內載「除試樁」三字依決標時雙方約定之意旨刪除，只是因為作業疏失，上訴人漏未蓋章確認而已。然依據上訴人所提其本身記載之工程日報表，其上均有「開工日期：九十年二月十六日，預定完工：九十年五月五日，工期：八十日」之記載，經計算日曆天為七十九日，與工期為八十天相符。嗣上訴人依照進場施工通知書之時程，於九十年二月十六日準時進場，但上訴人施工進度遲緩，被上訴人恐上訴人逾期完工，影響被上訴人整體施工時程，乃於九十年三月二十二日由被上訴人公司派出主管王慶堂召集會議，並同意工期展延至九十年五月十一日止，但明白揭示如再逾期，則自九十年五月十二日起每日按合約內容罰則之規定，每日處以總工程款千分之三扣款；又系爭工程總工程款為一千六百零一萬二千五百元，扣除各期計價總額一千二百九十六萬七千五百元，上訴人未領之工程款為三百零四萬五千元；惟上訴人逾期完工五十四日，被上訴人得主張違約罰款二百五十九萬四千零二十五元。又於九十年十月二十三日兩造就系爭工程施工過程中應行扣款之項目及金額達成協議，同意扣款四十七萬五千五百零九元，加百分之五營業稅後為四十九萬五千五百零九元；又關於混凝土超用量部分，應依兩造工程施工說明書第八點第㈩項第八款之約定，即以「單支用量」各別計算，上訴人主張以總支數之用量加以計算已與上開約定不符，是經被上訴人依上開約定計算後，上訴人關於此部份混凝土超用量之扣款為三十四萬九千八百七十一元，而上開扣款加總合計為三百五十四萬七千三百九十七元，非但逾上訴人得請求之金額，亦已逾上訴人本件主張之金額，是上訴人之主張並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。

三、上訴人主張上訴人向被上訴人承攬系爭工程，約定總工程款（含稅）為一千五百七十五萬元。另Ｄ10─１號樁因可歸責於被上訴人之因素（被上訴人遲誤提供水泥灌漿）導致斷樁，上訴人依被上訴人指示再補作Ｄ10─１號樁一支，依合約第七條約定被上訴人應另給付二十六萬二千五百元（含稅），故被上訴人應給付上訴人之工程款總額為一千六百零一萬二千五百元，被上訴人迄今僅支付上訴人一千二百六十九萬零九百元，尚有三百三十二萬一千六百元未給付之事實，業據其提出工程合約、工程日報表、上訴人合作金庫存摺等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人主張系爭工程業已完工，請求被上訴人應給付系爭工程款三百三十二萬一千六百元等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯，是以本件兩造爭執要點即在於：八十個日曆天是否包含試樁期間？八十個日曆天是否應扣除星期例假日、國定假日及其他法定之休息日？被上訴人得否扣除上訴人之逾期違約金？以多少為適當？兩造是否就施工過程中應行扣款之項目及金額達成協議為四十九萬五千五百零九元？關於混凝土超用量部分是否應扣款？上訴人尚得請求被上訴人給付之系爭工程款為多少？茲析述如下。

四、八十個日曆天是否包含試樁期間？

㈠上訴人主張兩造約定之工期係開工之日起八十個日曆天內完成，工期不含「試樁期間」，上訴人於九十年二月二十一日進場，至同年四月十二日完成試樁，經業主監造單位就試樁結果表示核可後，乃於同年四月十五日開始施作系爭基樁工程，故本件工期應自九十年四月十五日開始起算八十個日曆天而至九十年七月四日始屆滿，上訴人於九十年六月二十九日完成全部工作，至同年七月四日完成廢土清運及機具撤場，並未逾工期云云。惟為被上訴人所否認，並以：兩造於簽約時，即已約明工程期間為含試樁八十個日曆天，並於九十年一月八日依決標意旨簽訂系爭工程正式合約，將合約後附施工說明書第五條第二項內載「除試樁」三字刪除等語為辯。

㈡被上訴人辦理系爭工程招標作業前，於回答各投標廠商之疑點回函問答第2點，明載：「總工期八十日曆天之配當係全套管基樁工程工期為45天（不含試樁），中間、構台之支承樁工期為35天。」第5點明載：「試樁結果核可、同意後始可安排進場施工並將安排與其他工種併行作業。」此有工程疑點回函一件附卷可稽（見原審卷一第25頁），而系爭工程範圍，僅限於全套管基樁工程，未包括上開「中間、構台之支承樁工程」，為兩造所不爭執，則被上訴人辯稱工期如不含試樁時，訂為四十五天，嗣因業主已確定不施作中間、構台支承樁，故兩造確定議訂系爭合約之工程期間為含試樁八十個日曆天等語，應可採信。

㈢上訴人雖主張依據兩造簽約前之投標文件中之施工說明書、被上訴人於投標前提供之疑點回函、上訴人領標時從被上訴人處領取之投標文件中有施工說明書，均表明工期「不含試樁」等文字云云。惟查上訴人所提之上開投標前之相關文件，均係在工程範圍尚未確定前（即尚包括「中間、構台之支承樁工程」時）被上訴人提出之條件，然兩造嗣後簽約時已將系爭工程之範圍界定為「全套管基樁工程」，此有上訴人出具之「臺北市立師院『全套管基樁工程』投標總表」一件在卷可稽（見原審卷一第19頁），則上開與系爭工程範圍不符之投標條件，自不得再行拘束系爭工程當事人之兩造；且由上開「全套管基樁工程之工期如不含試樁時，訂為四十五天」之投標條件以觀，係以搭配「中間、構台之支承樁工程」三十五天合計為八十天，是依常情言，兩造日後僅係就「全套管基樁工程」為系爭工程範圍，被上訴人應無在「不含試樁」之相同條件下，無端將工程期間自四十五日放寬展延至八十日，是上訴人此部分之主張，無從為其有利之證明。

㈣上訴人又主張系爭工程合約後附施工說明書第五點第二項，其中「除試樁」三字是被上訴人片面刪除，上訴人並未於刪除處蓋印（僅有被上訴人前法定代理人王豐松蓋印於其上，見原審卷一第29頁），對上訴人不生效力云云，惟為被上訴人否認，並辯稱此項刪除係依據兩造合意所為，並非片面更改等語。經查，系爭工程合約及所附施工說明書係上訴人所提出為證物，被上訴人用印前已將「除試樁」三字刪除後，始行用印，並將兩造均用印完妥之其中一份合約正本交上訴人收執，據以執行系爭工程等情，既為上訴人所不爭執。而系爭工程期間是否包含試樁期間顯係重要之點，則既經被上訴人用印後兩造各自保存，豈有未發覺此項記載已遭刪除之理？此已不合常情。況工期事涉完工日、遲延完工賠償與其他協力廠商之施作日期，上訴人為專業且具有工程經驗之探勘工程公司，其主張未注意工期之天數問題，殊難可採。

㈤再者，依據上訴人所提其本身記載之工程日報表，其中自九十年二月二十一日至九十年三月二十一日止，其上均有「開工日期：九十年二月十六日，預定完工：九十年五月五日，工期：八十日」之記載（見本院卷一第69頁至第96頁），而計算九十年二月十六日至九十年五月五日之日曆天為七十九日，如系爭工程之工期不含試樁期間為八十日，則含試樁期間之工期勢必超過八十日，上訴人顯無在工程日報表記載預定完工日為九十年五月五日之理。足證上訴人在開工時即是以「自九十年二月十六日開工，工期八十日，完工日期九十年五月五日」為認知基礎進行施工，並無將試樁期間剔除之疑問，是被上訴人抗辯兩造工程期間係包含試樁期間，應堪採信。

㈥證人黃旭堂雖證稱：「我們與被上訴人在談系爭合約時，就已經談妥工期八十天僅是基樁，但不含試樁的工期。上訴人這一方發現系爭契約書上『除試樁』三個字被劃掉之後，我們就有找被上訴人公司與上訴人公司談合約的購料課課長李桓竹，李桓竹說他也不清楚何時被劃掉了。」等語（見原審卷一第303頁至第309頁），惟上開證詞之真正已為被上訴人否認，且核證人黃旭堂為上訴人公司之經理，復曾參與上訴人就系爭工程之投標事宜（見原審卷一第19頁工程投標總表），與上訴人關係至為密切，已無從期待其為公平證言之可能，且由其證言內容，亦無法說明上訴人公司本身製作之工程日報表為何與上訴人此部分主張有所齟齬，自亦無從為上訴人有利之證明。

㈦上訴人上訴意旨雖又主張：兩造簽約前，上訴人主張工期不足，兩造協商放寬基樁工程工期，並改變中間樁工程工法，故工期仍為八十天不含試樁云云。惟查上訴人就此有利於己之事實存在，始終不能舉證以實其說，已難採信。且查九十年二月十九日，被上訴人依九十年二月十五日之會議及決標意旨，傳真系爭工程進場施工通知書予上訴人，於通知書中明白揭示開工日為九十年二月十六日，完工日為九十年五月五日，更明確記載「基樁工期八十天（含試樁）」（見原審卷一第218頁）等語，上訴人對此通知書之真正及曾收受此傳真之事實並不爭執，然卻於施工過程中從未就工期爭執或異議。九十年二月十六日，上訴人依照進場施工通知書之時程，準時進場。而依上訴人自行製作之「工程日報表」所示，上訴人亦確實依前揭通知之時程將「開工日期：九十年二月十六日」、「預定完工：九十年五月五日」、「工期八十日」載入上訴人所自行製作之工程日報表中（見原審卷一第69頁至第96頁），不容上訴人以漏未用印乙情即片面否認「試樁期」應計入八十天工期內之事實。嗣後於九十年三月一日，基樁、連續壁工務會議，兩造現場工務人員於會議中檢討工程進度時，亦明顯將試樁之工期併入系爭工程之「八十天」工期內計算，並再次確認應於九十年五月五日完成全部之基樁工程（見原審卷一第219頁）。九十年三月十三日，因上訴人施工進度遲緩，時有中輟，被上訴人乃邀上訴人公司開會敦促上訴人須趕上工程進度，上訴人於該日會議中當場承諾於九十年三月十六日重新排定以九十年五月五日為完工日之趕工進度表（見原審卷一第220頁）。九十年三月十六日，上訴人提出趕工進度表，將完工日期排定於九十年五月十一日（見原審卷一第221頁）。九十年三月二十二日，被上訴人公司召集會議，正式核定上訴人之趕工進度表，並同意工期展延至九十年五月十一日止，但明白揭示「如再逾期，則自九十年五月十二日起每日按合約內容罰則之規定，每日處以總工程款千分之三扣款」（見原審卷一第222頁）。

㈧上訴人雖又主張：九十年三月一日會議紀錄、九十年三月十三日會議紀錄及九十年三月十九日工程進度表，僅係上訴人趕工計畫，均無工期八十天含試樁之記載云云。惟查上開會議紀錄之真正及會議內容業經本院傳訊證人王慶堂、莊志賢（九十二年間更名為莊景閎）、張清修、李桓竹到庭證述屬實（見本院卷第214至222頁）。且工期期間之確定，將決定逾期罰款條文適用，至為重要，如非工期八十天含試樁，完工日期豈可能定為九十年五月五日？上訴人又豈可能同意自九十年五月十二日起每日按合約罰則扣款？凡此均益加可證被上訴人抗辯系爭工程之工期八十天確含試樁在內，為可採。上訴人空言主張不含試樁期間云云，即非可採。

㈨上訴人又主張九十年三月二十二日會議記錄由無權代理上訴人之工程員莊志賢出席，且莊志賢並未於會議記錄內簽名，故該會議對上訴人不生效力等語。惟按系爭工程合約第22條已明定「本合約作成正本一式二份，……。本工程決標後至工程期間雙方往來文書報表、會議記錄、備忘錄等經雙方簽署者，均屬本合約之一部，與本合約具有同等效力。」（見原審卷一第13頁）。依此規定，九十年三月二十二日會議記錄既於系爭工程期間內，為系爭工程事務而召開，復經兩造簽署後即屬合約之一部，應有拘束兩造之效力。證人莊志賢雖證稱九十年三月二十二日會議記錄上非其簽名之筆跡等語（見本院卷第216頁），惟證人即被上訴人工地主任王慶堂證稱：「（被上代問：你與下包及協力廠商之召開會議方式如何？）工地每週開會一次，開會前一天，一般以電話通知下包、協力廠商相關單位，開完會先討論開會議題，由小包私下對談，最後做決議紀錄，我擔任主席，主持會議，決議紀錄作成之後，我先簽名並交給各參與會者看，認為沒有意見，各自就在出席欄中簽完名，隨即影印交付各參與者帶回去，（被上代問：提示上證15號會議記錄，這份是當時在場者簽名？）簽名的都是開完會議之後當場簽名的。3月22日開會時莊志賢說他去監督灌漿，我的開會場地在辦公室就在工地裡旁邊就是工地在灌漿，隨時都可看到，不可能當天因莊先生監督灌漿就不能去開會。」等語（見本院卷第217、218頁）；而證人即當日代表聖陸公司出席會議之張清修亦證稱：「我是小包商，（被上代問：提示上證15，聖陸公司出席者是你簽？）是的，（被上代問：當天開會經過情形如何）去開完會之後製作筆錄，我們看完之後簽名的，並影印一份給我們帶回去，（被上代問：山發公司主席是否將會議記錄都給出席者閱覽之後才簽名？）是的，（被上代問：莊志賢有無出席？）聖陸、偉志公司都是基礎工程，都會參加開會的，偉志公司有派人去參加，但是否派莊志賢去參加，不記得。」等語（見本院卷第220、221頁），足證上訴人確有派員參加九十年三月二十二日會議，再參以證人莊志賢證稱90年3月22日下午12點48分至下午4點40分，都有在現場灌漿等語（見本院卷第216頁），而開會場地就在工地裡，則莊志賢於監督灌漿時非不得就近參加會議，況系爭會議記錄是上訴人由於原審自行提出作為證據，其於本審中再否認該會議記錄之真正及效力，自無可採。

㈩退一步言之，縱認上訴人主張被上訴人原法定代理人王豐松片面刪除「除試樁」之字句為真（僅係假設），惟按「將要約擴張、限制或為其他變更而承諾者，視為拒絕原要約而為新要約。」，「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。」，民法第一百六十條第二項、第一百六十一條第一項分別規定甚明。以試樁期間是否計入工期在系爭工程之爭執是如此之大，可由先前上訴人或其他競標廠商於投標前多次詢問被上訴人，再由被上訴人作成疑點回函可知，是上訴人自無可能在毫不知情之狀況下，將上開含試樁八十個日曆天等不利於己之情事記載於工程日報表上，上訴人容或可能於被上訴人刪除上開記載時不知情，惟其於開工前應知此情事，則上訴人對於刪除一情，既不爭執，復不否認，進而依系爭工程合約執行系爭工程，並作成工程日報表據而提出本件訴訟，則參以上揭規定，被上訴人辯稱其所為之新要約，依習慣及事件之性質，已有承諾之情事等語，亦應可採信。

五、八十個日曆天是否應扣除星期例假日、國定假日及其他法定之休息日？

㈠上訴人主張系爭工程之完工期間八十個日曆天，應另行扣除星期例假日、國定假日及其他法定之休息日等情，惟亦為被上訴人所否認，經查：兩造關於系爭工程工程期限，除在工程合約第六條約定：「工程期限：㈠開工日期：乙方應於決標後，按甲方書面知開工日期開工。㈡完成期限：全部工程應於開工之日起八十個日曆天內完成（含與連續壁、地質改良併行施工之時程）。」（見原審卷卷一第10頁），及前述如施工說明書第五點之約定外，並無其他記載，自應依兩造實際施工過程及工程慣例來認定。

㈡按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，民法第九十八條固定有明文，惟契約文義業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例意旨參照）。所謂日曆天，為合約工期之一種計算方式，除另有規定外，日曆天包括工程開標前政府公告放假之國定假日、星期假日、彈性放假日、民俗節日及選舉投票日等天數在內，且日曆天顧名思義，即係按日曆經過之日期計算天數，與「工作天」別為工程實務上計算工期之計算標準，其意甚明，並無使人發生混淆情事發生之可能，而上訴人主張應將假日、法定休息日扣除之計算方式，乃係採取工程實務上「工作天」之例，與「日曆天」之例並不相符。

㈢再依據上訴人所提其本身記載之工程日報表，其中自九十年二月二十一日至九十年三月二十一日止，其上均為「開工日期：九十年二月十六日，預定完工：九十年五月五日，工期：八十日」之記載（見原審卷一第69頁至第96頁），均未將其間所經歷之例假日、國定假日及其他法定休息日予以扣除；尤有甚者，上訴人提出之上開工程日報表除有數日不知何故未提出外，其餘日期均係相連接，依上訴人所提如系爭工程日報表所示，上訴人於系爭工程進行中，縱遇有任何星期例假日之國定假日、節慶亦均正常出工施作本件工程，亦難認有何扣除假日之約定；且其後之工程日報表雖將預定完工日期分別載為九十年五月十一日、九十年五月十六日、九十年五月三十一日、九十年六月十日，惟亦與假日是否扣除無涉，如兩造就系爭工程之工期約定扣除相關假日及休息日，則上訴人焉有未預先將所經歷之假日及休息日予以扣除，反而將不利於己之情事記載於工程日報表中之理？是由上訴人本身表現於外之行為，亦無從為系爭工程工期需將假日、休息日扣除之證明。

㈣上訴人雖又主張：被上訴人公司與業主北市師院間關於本件工程計算工期之方法，亦係約定以「日曆天」計算，而將星期假日、國定假日或其他法定休息日扣除，是本件兩造不得為相反之解釋，否則對上訴人產生不公云云，惟亦為被上訴人所否認；上訴人上開主張，業經本院函請北市師院及北市教育局，經北市教育局函覆：「有關師範學院與承包商『山發營造股份有限公司』（即被上訴人）計算工期是否計入星期假日、國定假日或其他法定休息日一節，查該校契約書，上開假日約定為免計工期。」等語，固有該局九十一年十二月二十三日北市教八字第39139949400號函附卷可稽（見原審卷一第389頁至第390頁），惟核被上訴人與北市師院之工程合約書第七條第一項固約定全部工程應於開工之日起五百四十個日曆天完工，惟特別於同條第三項約定國定假日、民俗節日及星期日免計工期，此與系爭工程兩造並無上開特別約定之情形不符，自無從為相同解釋。且基於「債權相對性原則」，兩造間就系爭工程之承攬契約，與被上訴人與北市師院間之承攬契約之當事人並不相同，上訴人亦無從執他人間之契約約定，作為系爭工程契約內容所無約定之主張。

㈤綜上所述，系爭工程工期既已約定為八十個「日曆天」甚明，並非「工作天」，兩造復無特別將假日及其他法定休息日扣除之約定，是上開假日、休息日自無從扣除。

六、被上訴人得否扣除上訴人逾期之違約金？以多少為適當？

㈠關於系爭工程開工日期及約定之完工日期部分，上訴人主張縱系爭工程之工期係含試樁八十日，且休假日不予扣除，惟上訴人係於九十年二月二十一日始進場，是該日為開工日，兩造間於系爭工程期間內曾多次召開工程會議，應以「後決議推翻前決議」原則，以九十年六月二十一日會議記錄為準，即以經被上訴人最後同意之九十年六月二十五日為完工日，而九十年六月二十五日以後，尚有八天因不可歸責於上訴人之因素致無法施工，因此上訴人於九十年六月二十九日完成全部工作，至九十年七月四日凌晨全部撤場，並未逾期限等情，惟亦為被上訴人所否認，辯稱：被上訴人僅同意完工日期延至九十年五月十一日，嗣後未曾再同意延期等語。

㈡經查：兩造間就開工日究竟為九十年二月十六日或同年二月二十一日爭執不休，惟核被上訴人提出兩造於九十年二月十五日之會議記錄（見原審卷一第331頁），業於第二項約定：「基樁於二月十六日起機械進場，並預定於二月二十一日開始挖掘。」等語甚明，且核上訴人所提出之工程日報表雖係自九十年二月二十一日開始，惟九十年二月二十一日工程日報表上已有累積天數「六」之記載（見原審卷一第96頁），嗣後並逐日加計（見原審卷一第70頁以下之工程日報表），是上訴人如非自被上訴人所稱之九十年二月十六日進場施工，自無可能在其本身所為之工程日報表為如上之記載，是兩造約定系爭工程開工日期係九十年二月十六日，堪予認定。

㈢而兩造於九十年三月二十二日間，因系爭工程有延宕情形，因此召開會議，其中被上訴人同意將施工期限延至九十年五月十一日，此有該次會議記錄第五項已載明：「基樁完工時間山發（即被上訴人）同意延至九十年五月十一日，九十年五月十二日起每日按合約內容罰則之規定，每日以總工程款之千分之三扣款。」等語可證（見原審卷一第283頁），而被上訴人就此情亦不爭執，是此可證明被上訴人僅同意將系爭工程之完工日期延至九十年五月十一日。

㈣上訴人雖一再主張被上訴人嗣後一再同意，並展延上訴人工期，最後一次同意延展至九十年六月二十五日云云，惟為被上訴人所否認，而上訴人此部分之主張，雖據其提出相關會議記錄欲行為證，然核該等會議記錄上，諸如九十年三月二十九日：「⒉偉志（即上訴人）預定於四月六日開始施作試樁」，九十年五月十三日：「⒍請偉志於品管、安衛之前提下，儘量於五月三十一日完成．．．並於六月五日前完成．．．基樁工程．．．」，九十年五月三十一日：「⒉工期部分．．以六月十日為完工目標，．．．以六月八日為完工目標．．．」，九十年六月三日：「⒈．．．預訂於六月十二日完成，並於六月十五日完成撤場．．．」，九十年六月十四日：「⒈請偉志於六月十七日下班前將．．．場地清理完畢．．．⒋如因運輸載重之限制，致使偉志無法於六月十九日完成場地交付，則請偉志增加夜間工時，並同意延至六月二十日下班前完成交付．．．」，九十年六月二十一日：「⒈偉志未能於六月十七日下班前完成．．．場地清理，請偉志務必於六月二十一日夜間清理，並於六月二十二日上午八時以前將場地清理完畢交給山發（即被上訴人）．．．⒋偉志最遲於六月二十五日將基樁工程完成並將地清理完成．．．⒍偉志須於六月二十六日完成基樁工程之完整性試驗（八支），並於整性試驗完成後始得請領六月份工程款．．．」等記載（見原審卷一第284頁、第285頁至第290頁），僅得評價為上訴人單方就該等日期工程內容之說明記載，並交由被上訴人予以核備之性質，至於上開期日之記載，均僅為上訴人施工已逾施工期限後，被上訴人催請上訴人儘速完工之一種提示，均無從依上開記載，即得片面遽認被上訴人曾為一再展延工期之承諾。至於上訴人另主張有八天係可歸責於被上訴人之事由而不得施工云云，惟始終未能舉證以實其說，是上訴人此部分之主張，亦不足採信。

㈤是綜上所述，本件兩造約定之工程期限，既未扣除試樁日，復無扣除假日或其他法定休息日之約定，而被上訴人僅同意將工期延展至九十年五月十一日，是以被上訴人當得自九十年五月十二日起依約定將逾期罰款扣除。惟上訴人另主張九十年四月二十一日為北市師院考試期間，依被上訴人指示停工一日等語，為被上訴人所不爭執，是此日自應於工期扣除，即上訴人施工逾期係五十三日，而非被上訴人所指之五十四日。

㈥按兩造所簽訂工程合約第十六條「逾期罰款」係約定：「乙方倘不依照合約規定之期限完工，並完成瑕疵之修補改善者，應按逾期之日數每日賠甲方損失，按合約總價千分之三計算，該項賠償款，甲方得在乙方未領之工程款內扣除，若仍有不足再從履約保證金補扣。」，惟兩造於簽約時系爭工程之總價為一千五百七十五萬元（含營業稅），至於嗣後補作「Ｄ10─１號樁」價款二十六萬二千五百元（含營業稅）之價款自不得加入並溯及適用於簽約時違約罰款約定之理。又稅賦係由政府徵收，即有營業收支方有營業稅之產生，本件被上訴人既主張扣逾期罰款，此部分其即無營業收支，自不得將稅賦部分加入違約罰款計算。是本件逾期罰款金額自應按日以四萬五千元計算（即一千五百萬元乘以千分之三），方為妥適。

㈦是依據上開計算方式及金額，本件被上訴人得扣除之逾期罰款應以二百三十八萬五千元為度，始為妥適。

七、兩造是否就施工過程中應行扣款之項目及金額達成協議為四十九萬五千五百零九元？

㈠本件兩造間另一重要之爭點，即在於兩造於九十年十月二十三日會議記錄內容之效力究係為何（見原審卷一第223頁），即被上訴人主張依據決議第一項至第七項，兩造已就該等部分之扣款達成協議，自得依此扣款四十九萬九千二百八十四元（含營業稅），上訴人則以：從會議記錄第八項、第九項之記載，可以證明兩造於當日均無達成任何協議，而第一項至第七項之扣款，則係上訴人為求早日取得工程款，而在不得已之情況下所為之讓步，因該日最終並未達成協議，則上開扣款自不得拘束上訴人等語。

㈡細繹該會議記錄內容，其中第一項至第九項之議案均係各別獨立，而無為先決要件或互為條件者，且由其中第八項、第九項「八、關於混凝土超用量及逾期罰款之金額，由於雙方並未達到共識，故延至下次會議中再行協調。九、偉志提出特密管之賠償，山發同意於下次會議中，請『台產』參與協調。」，亦足認定除「混凝土超用量」及「逾期罰款」兩項議案尚未達到共識外，其餘七項之議案，業經雙方達成協議。更何況會議記錄內容明確記載：「一、有關Ｄ浮樁扣款部分雙方協議偉志（即上訴人）負擔五萬元。二、Ｂ２樁鋼筋超用量，偉志同意扣款十二萬零八百四十一元。三、有關偉志於施工中因動線需求損壞一支點井，偉志負擔一半費用扣款十八萬元。四、土方十一車，原應由偉志運除未運除，三萬八千五百元由偉志負擔。六、筏基結構補強超用量，十六萬六千六百六十八元由偉志負擔。七、基樁精度誤差，雙方協議偉志同意由工程款扣除十二萬元。」足見依九十年十月二十三日協調會議紀錄所示，上訴人確已同意累計扣款四十七萬五千五百零九元。

㈢上訴人雖主張該日會議僅屬協調過程中之暫時讓步，結算最終既未完成，該會議之讓步自亦無附麗，而不能單獨成為兩造間已達成之協議云云。惟於工程期間中為工程所召開之會議，其記錄經兩造簽署者即可證明雙方達成協議，兩造均應受其約束。且觀該日會議記錄要旨，第一至七項應扣款項目與第八、九項項目無涉，彼此並無任何牽連，而各為獨立之協議，是兩造既就前七項議案達成扣款協議，而上開協議均已具備意思表示之一般生效要件，上訴人復非以錯誤或受詐欺、脅迫等意思表示瑕疵之情事為抗辯，應認兩造就此次會議前七項議案達成協議，並已生效，兩造均應受其約束。被上訴人辯稱依該約定扣款，應有理由。上訴人欲藉該日會議記錄內第八、九項之約定，強行比附爰引於第一至七項，顯不可採。又此部分之扣款亦不應包含營業稅（論述同上所示），是此部分被上訴人所得扣款應以四十七萬五千五百零九元為度，始為允適。

八、關於混凝土超用量部分是否應扣款？

㈠關於混凝土超用量之爭議，上訴人主張其僅超用50.8立方公尺，被上訴人計算有誤等情，被上訴人則以：完成基樁部分超用混凝土部分，依據施工說明書第八點第㈩項第八款之約定，應以「單支用量」各別計算，即不論由於土質影響或施工操作上之缺失而致使用之混凝土數量少於設計量百分之二時，則該樁之混凝土強度視為存疑，若需補強增加之費用概由承包商負責。上訴人竟不分使用混凝土過多或過少之基樁，而將所有基樁使用混凝土總和加以計算，實與上開約定不合。兩造前於九十年十月二十三日幾經協調，終無法獲致共識，但上訴人對於混凝土超用量之事實，從未否認，此有前揭會議紀錄第八點之記載可憑。而經被上訴人依上訴人所提每日灌漿紀錄，實際計算混凝土超用量結果，上訴人應被扣款金額為四十三萬二千四百六十五元，另計百分之五加值型營業稅即為四十五萬四千零八十八元等語為辯。

㈡經查，兩造對於上訴人施工使用之混凝土數量，業據兩造各自提出相同之混凝土用量統計表（見原審卷二第20頁至第21頁、第133頁至第134頁），足認兩造就此事實應無爭執。按兩造施工合約書第八點第㈩項第八款約定：「基樁灌注混凝土時，不論係由於土質影響或施工作缺失而致使用之混凝土數量少於設計量之百分之二，則該樁之混凝土強度視為存疑，若需補強增加之費用概由承商負責，若混凝土單支用量大於設計用量（含拔樁套管後體積增加之數量及一點五Ｍ之劣質混凝土）之百分之二時，則超過之數量由承商自行負責吸收。」等語（見原審卷一第62頁），雖上開文字係「單支用量」，惟系爭工程混凝土係由被上訴人提供，則上訴人節省使用量，被上訴人同時亦獲有節省材料支出之利益，此係共益事項。且系爭工程既經被上訴人及業主北市師院驗收無訛，並經兩造結算，並就關於上訴人施作有瑕疵之部分被上訴人已為相當之扣款，且亦未發現此等瑕疵係因使用混凝土而生，況若有需補強之情事，費用概由上訴人負擔，是依據此項約定之精神且符合兩造共益事項以觀，計算上訴人使用混凝土數量時，自不得拘泥上開「單支用量」之文字加以解釋，應以總量計算方屬允妥。

㈢而就上訴人完成基樁部分使用混凝土之數量經計算後，並未有逾越設計量百分之二等情事，且以總容許用量三千七百一十三點一立方公尺為標準，上訴人使用量尚少於該標準八點六立方公尺（計算方法詳見原審卷二第133頁至第134頁），此為兩造所不爭執，此部分被上訴人自不得扣減。

㈣上訴人另主張有關混凝土超用量損耗百分率，套管附著土體之體積實際施工結果約百分之十，如參酌訴外工程契約為百分之八，另被上訴人亦曾同意至少為百分之六點三等情，固據其提出訴外其他工程契約及兩造於九十年九月七日會議記錄（分見原審卷二第92頁至第104頁、第105頁），惟核訴外工程契約既與本件爭執無涉，自不得約束兩造。又九十年九月七日會議記錄係記載「四、有關混凝土超用量損耗百分率，山發暫以百分之六點三代簽申請，雙方爭議如下．．．」等語，則僅能認兩造就此仍有爭議，被上訴人暫以百分之六點三代簽申請，仍不得以此即認被上訴人有同意百分之六點三耗損比例。

㈤至於廢棄材料部分，上訴人耗損混凝土數量為197立方公尺，雖上訴人主張被上訴人將用量統計表其中第１項及第３項係重覆計算，且其中第５項係因被上訴人供應之混凝土品質太差，致損失63立方公尺混凝土，此部分不可歸責於上訴人，然為被上訴人所否認。且由上訴人所提九十年六月二十六日工程日報表僅係上訴人單方所製作，且被上訴人所提之灌漿記錄第二十九項次備註欄位「六十三」之記載，均無法證明此部分係可歸責於被上訴人所致，上訴人執此主張，即非可採。

㈥從而，關於混凝土超用量之扣款，被上訴人雖辯稱上訴人應被扣款金額為四十三萬二千四百六十五元，然上訴人因廢棄部分所造成混凝土之使用部分（其中165.5立方公尺之混凝土為280公斤／平方公分，每立方公尺之單價為一千四百零八元（未含營業稅）；31.5立方公尺之混凝土為140公斤／平方公分，每立方公尺之單價為一千零三十五元（未含營業稅）），致被上訴人受有超用混凝土款項為二十六萬五千六百二十七元（元以下四捨五入），惟上訴人於基樁部分減少使用8.6立方公尺之混凝土（為280公斤／平方公分）計為一萬二千一百零九元，為被上訴人所不爭執，且被上訴人亦不得請求加計百分之五營業稅部分（論述同前所示），是此部分被上訴人所得扣減之金額應為二十五萬三千五百一十八元為度，始為允適。

九、上訴人尚得請求被上訴人給付之系爭工程款為多少？綜上所述，系爭工程之「原工程合約」價款及補作「Ｄ10─１號樁」價款為一千六百零一萬二千五百元，扣除被上訴人先前已支付之工程款項一千二百六十九萬零九百元，尚有三百三十二萬一千六百元並未給付；惟被上訴人尚得扣除㈠逾期罰款二百三十八萬五千元，㈡兩造於九十年十月二十三日會議記錄協議對上訴人扣款四十七萬五千五百零九元，及㈢上訴人超用混凝土款二十五萬三千五百一十八元，合計為被上訴人得再扣款三百一十一萬四千零二十七元。從而，上訴人依據兩造承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付二十萬七千五百七十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年六月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，至於逾此部分之請求則無理由，自應予以駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十三庭審判長法　官　張宗權

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。