臺灣高等法院九十三年度上字第四三七號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度上字第四三七號

上訴人

甲○○○

訴訟代理人

邵曼琦

訴訟代理人

葉子瑋律師

被上訴人

素國營造工程有限公司

法定代理人

廖建國

訴訟代理人

楊正評律師

當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月三十一日臺灣

臺北地方法院八十九年度訴字第五三八八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十

一月十六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人主張：伊於民國八十七年十二月十八日以工程總價新台幣（下同）一千七百三十萬元，向上訴人承攬坐落於台北縣新店市○○○村○街十九號房屋興建工程，並簽訂工程承攬合約（下稱系爭合約），總工程期限四百九十個日曆天，嗣因上訴人向台北縣政府工務局申請辦理變更設計，迄八十八年二月二十八日始交付變更設計圖說，兩造乃重新另議定並減縮承攬價格為一千七百萬元，簽約款亦調降為五十一萬元，上訴人於八十八年三月一日交付該簽約款，伊隨即依據變更後施工圖說備料進場施工，依兩造承攬合約約定，系爭工程開工日期應延至八十八年三月十一日起算。嗣於施工期間復因八十八年九月發生九二一地震，內政部及台北縣政府明令地震發生前後之施工中建築物，需對結構重新鑑定未受地震影響始能繼續施工，工程進度受嚴重影響，惟伊仍勉力趕工於八十九年一月六日完成屋頂板。兩造嗣再於八十九年一月十四日協議，上訴人同意伊延至八十九年六月三十日前領取使用執照，伊於八十九年五月二十五日前已完成鷹架拆除、內牆油漆及地磚、壁磚施作，除上訴人在施工中要求減少施工項目由其自行雇工施作之設施尚未完成外，八十九年五月底前工程進度已達可請領使用執照階段，然因上訴人自行雇工施作工程一再延宕，及上訴人委託之歐淙機建築師尚未交付消防圖及竣工圖，且上訴人復指示歐建築師不得在使用執照申請書上簽章、用印，致伊無法及時向主管機關辦理使用執照之申請，上訴人甚且自八十九年八月初即將其自行雇工施作之建物內部房門封鎖，致伊人無法入內施作，是伊工程施作受影響及無法如期取得使用執照，應由上訴人自行負擔，伊並無違反八十九年一月十四日協議及合約規範。詎上訴人竟於八十九年八月十七日發函向伊表示解除契約並請求損害賠償，上訴人之解除契約，顯於法無據，但有終止之意。另上訴人自工程進度第十七期起即假借各種理由拒絕給付伊已完竣部分之工程款，上訴人自應負遲延給付之責任，伊自得依法主張同時履行抗辯權拒絕繼續施工。況上訴人既已拒絕伊繼續施作，應認其行為已構成行使民法第五百十一條之法定隨時終止權，伊自得請求已施作之剩餘工程款及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息。另如認定系爭合約經解除而消滅，上訴人對於伊已施作工程部分所受之利益即無法律上之原因，伊亦得請求上訴人返還相當於剩餘工程款及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息。伊為免訴訟延滯，願按台北市土木技師鑑定公會鑑定報告之鑑定結果，即認為伊已完成工程總價一千二百四十七萬四千三百四十四點三元，而扣除上訴人已付價額一千一百三十八萬三千三百四十元，上訴人尚須給付伊一百零九萬一千零四元。另伊於本件工程第一次請領工程款前已交付工程合約承攬總價百分之十即一百七十萬元之本票予上訴人，作為履約完成之保證，雖系爭合約第二十八條第二項規定，保證票於使用執照領取並交付上訴人時退還，然本件工程未能順利取得使用執照並非可歸責於伊之事由，且上訴人已明白表示拒絕伊繼續施工而終止，爰依承攬報酬請求權、民法第五百十一條損害賠償請求權、回復原狀請求權或不當得利返還請求權，請求上訴人給付二百萬二千二百五十八元本息，並返還系爭本票之判決（上開請求，原審就超過一百零九萬一千零四元本息及返還本票部分，判決被上訴人敗訴，被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，已告確定）。答辯聲明：駁回對造之上訴。

二、上訴人則以：兩造於於八十七年八月十一日對契約主要內容之意思表示已經合致，契約已成立，被上訴人於翌日向台北縣建築師公會申請工地之鄰房鑑定，並於鑑定後，即在簽約前之八十七年十二月十五日動工拆除地上房屋，足證八十七年十二月十五日確已開工，至建造執照背面記載開工日八十七年十二月二十三日係被上訴人向縣政府申報開工之日期，台北市土木技師公會鑑定報告亦同此認定，本件工程之開工日期為八十七年十二月二十三日，即開工期限最遲為八十七年十二月二十三日起算十日即至八十八年一月二日，兩造於八十八年二月二十八日及同年三月一日僅係協商確認修正後之工程價款，原契約內容並未更動，僅於原契約上更改減縮之金額而已，且簽約金之給付兩造並另有約定，與開工日無關。又本件工程完工日期總計四九○日曆天，則被上訴人至少遲延工期四○五天，顯已逾期違約，應依合約約定給付懲罰性之違約金六百八十八萬五千元，伊除主張以鑑定報告伊應付之工程款一百零九萬一千零四元抵銷外，另請求被上訴人給付一百三十萬元逾期違約金。至伊於八十九年一月十四日之協議中並未表示放棄對被上訴人遲延完工違約金之請求，僅係在被上訴人自承遲延工期之前提下，增加要求扣留每期工程款百分之十以作為被上訴人能在八十九年六月三十日前完工領取使用執照並交屋之擔保，伊更未同意延長交屋期限至八十九年七月十日，況被上訴人於八十九年六月二十日尚有一樓外鷹架未拆除、地下室車道未完成、人行道未修復，並未達請領使用執照之程度，無法及時辦理使用執照申請。又鑑定報告所指選材延誤會影響工期之項目為「地磚」及「一樓外牆大理石」，受影響之工期為四十七天（應為四十九日之誤），但伊並無選材遲延影響工期之情，況被上訴人於八十九年八月十一日，雇工安裝地下室鐵捲門，可自由進出工地，竟謊稱是上訴人上鎖影響其施工，另九二一地震於台北縣市之工程並無要求全面停工勘驗之情形，係被上訴人未遵守每樓層結構施工完成即需申報工程勘驗之規定，於九二一地震後台北縣政府工務局全面嚴格查驗，始依建築法規處以勒令停工，此乃可歸責於被上訴人之事由。上訴人於八十九年八月十七日已發函依法解除系爭合約，被上訴人自無由請求伊給付一百零九萬一千零四元及交還保證金票等語本置辯。上訴人除以前詞抗辯外，並反訴請求被上訴人給付一百三十萬元本息（上訴人於原審原反訴請求被上訴人給付二百九十萬八千九百九十五元七角及自反訴狀繕本送達翌日即九十一年三月八日起按年息百分之五計算之利息。原審駁回上訴人之反訴，上訴人僅就其中一百三十萬元本息部分提起上訴，其餘則未聲明不服，已告確定）。於本院上訴聲明：㈠原判決關於⑴主文第一、二項命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告，⑵駁回上訴人後開第三項反訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡右廢棄⑴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢右廢棄⑵部分，被上訴人應給付上訴人一百三十萬元及自反訴狀送達翌日即九十一年三月八日起按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人主張兩造於八十七年十二月十八日訂立系爭合約，由伊承攬上訴人發包之台北縣新店市○○○村○街十九號房屋興建工程，工程名稱「邵先生集合住宅」，工程總價一千七百三十萬元，總工程期限四九○日曆天，依系爭合約第六條第一項之約定，伊應於主管機關核准施工日（包括上訴人自行變更設計完成後，由上訴人提供被上訴人完成圖面起算）十日內開工，嗣兩造經八十八年二月二十八日及同年三月一日兩次會議後，另重新議定減縮承攬價格為一千七百萬元，簽約款降為五十一萬元，上訴人於八十八年三月一日始支付簽約款等事實，業據提出工程合約書、分期款付款表、會議記錄等影本為證（見原審卷一第一三至二七頁、第一九一頁），並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

㈡兩造曾於八十九年一月十四日為協議，約定被上訴人應於八十九年六月三十日前取得使用執照並完工交屋，否則上訴人除得沒收扣留之款項外，並得請求前已發生之遲延違約賠償，並有協議書可考（見原審卷一第二○○頁）。

㈢據台北市土木技師公會就本件工程鑑定結果為：「已施作完成部份佔本件全部工程之比例為79.1%，其中堪稱完工之比例為92.8%，佔本件全部工程之比例為73.4%。，完工部份之全部工程款為一千二百四十七萬四千三百四十四元三角」等語，扣除上訴人業已支付被上訴人一千一百三十八萬三千三百四十元，則上訴人應再給付被上訴人一百零九萬一千零四元（元以下四捨五入），有台北市土木技師公會九十一年九月十三日北土技字第九一三一三三八號函所檢附之鑑定報告書附卷足稽（外放），兩造就此結算結果不為爭執（見本院卷第一一九頁）。

四、被上訴人主張系爭合約雖於八十七年十二月十八日訂立，惟因上訴人辦理變更設計不及，至八十八年三月一日始重新議價完成，系爭工程開工日期應至八十八年三月十一日起算，嗣兩造於八十九年一月十四日協議在八十九年六月三十日前領取使用執照，而伊施工之工程進度於八十九年五月底前已達可請領使用執照階段，然因上訴人自行雇工施作工程一再延宕，及上訴人委託之歐淙機建築師未配合之故，且上訴人復阻止伊施工，致影響工期而無法及時辦理使用執照申請，上訴人之解除契約不合法等語。雖為上訴人所否認，並以前詞置辯。查本件上訴人係主張被上訴人逾期完工，其得請求被上訴人給付違約賠償，於扣除其應給付之工程款一百零九萬一千零四元後，被上訴人尚應給付一百三十萬元，是本件首應審酌者厥為被上訴人有無逾期完工。倘有逾期情事，始有逾期日數計算違約賠償金額之可言。經查：

㈠本件系爭工程固約定施工總工程期限為四百九十個日曆天，惟兩造嗣於八十九年一月十四日協議，被上訴人應於八十九年六月三十日取得使用執照，並且完工交屋等情，此有兩造不爭之協議書附卷可參（見原審卷一第二百頁），顯見兩造就系爭工程之竣工期限已合意變更為八十九年六月三十日。上訴人雖否認兩造有協議將竣工期限更改至八十九年六月三十日之意，且其並未拋棄被上訴人已違約部分之請求權利云云。惟依該協議書內載：「即自本工程契約之附件分期付款表中第十一期「七樓頂板」款項開始至交屋完成前之款項，甲方（即上訴人）皆保留百分之十之金額作為乙方（即被上訴人）確定能於民國八十九年六月三十日前領取使用執照並且完工交屋之擔保，待交屋完成後始連同尾款一併給付乙方。乙方若未能於民國八十九年六月三十日前領取使用執照並且交屋，甲方得沒收前條所述之擔保金並請求前述第二段違約之賠償，乙方不得異議。：：：」等語，有該會議記錄附卷可稽（見原審卷第一宗第二○○頁），顯見兩造係協議由上訴人自給付第十一期工程款起，於給付各期工程款時，先暫扣百分之十，作為被上訴人確能於八十九年六月三十日完成履約之擔保，且該款項係於交屋完成後連同尾款一併給付被上訴人，並非不給付；但若被上訴人未能於民國八十九年六月三十日前領取使用執照並且交屋，上訴人除得沒收前條所述之擔保金外，並得請求前已發生之遲延違約賠償，再參以上訴人於八十九年五月三十一日寄予被上訴人之存證信函內所載：「第二期工程遲延．．．．，惟本人為期工程能順利完竣，故姑且允諾台端若能於第三期工程期間內趕回進度，則不以違約處分」等語（見本院卷第一七一頁），同年六月十五日之存證信函亦為類此之陳述（見本院卷第一八三頁），則上訴人顯有表明被上訴人如能於八十九年六月三十日前領取使用執照並交屋時，該筆款項係原封不動地連同尾款一併給付，且不以違約請求賠償，易言之，被上訴人即不視為成立遲延扣款之事由。惟若被上訴人未能於八十九年六月三十日前領取使用執照並交屋時，上訴人不僅得沒收該等擔保金，亦可請求先前之遲延違約賠償，此在在顯示兩造確有以八十九年六月三十日完成履約之真意，是上訴人否認有變更合意及並無拋棄已取得之違約請求權云云，即不足採。兩造既已變更原合意竣工日延至八十九年六月三十日，是縱認上訴人主張之開工日期係八十七年十二月二十三日後十日即八十八年一月二日起算，亦因兩造嗣後合意變更竣工日為八十九年六月三十日，上訴人亦難持其主張之開工日期推算被上訴人遲延日數。

㈡台北市土木技師公會就被上訴人需俟上訴人收回施作項目完工後始能繼續施工所發生影響增加工期之鑑定結果為：「各樓層牆壁面漆部份：面漆需等地磚完成才能施作，以求油漆完成面之美觀，影響工期十天；各樓層廚具安裝部份：安裝廚具需等地磚完成後，於地磚上施作，以免漏水時滲漏至下一樓層，影響工期二十天；各樓層南亞塑膠踢腳版：需於地磚完成面上施作，以免最後與地磚有縫隙產生，影響工期七天；各樓層櫸木門、塑鋼門及鋁門門扇安裝：需等地磚完成後，量其門扇縮減之高度，以免造成門縫過大或無法安裝，影響工期七天；大門口對講機之安裝：因對講機需等外牆完成時施做，以免突出太多，影響美觀。且一般都是於使用執照拿到後安裝，以免被偷走或是破壞，影響工期五天」等語，有台北市土木技師公會九十一年一月三日北土技字第九一三○○○九號函所檢附之鑑定報告中之附件八「界面影響工期項目表」在卷足稽，故被上訴人俟上訴人收回施作項目完工後始能繼續施工所發生影響增加之工期共計四十九天（該鑑定報告誤計為四十七天），參諸兩造於系爭合約第六條第三項有關因可歸責於上訴人之事由致使工程延誤時，應就實際情況重新協定完工期限之約定，堪認增加之工期係因被上訴人配合上訴人施工所致，自屬可歸責於上訴人之事由，即應將增加之工期計入被上訴人之完工期限，則被上訴人之完工期限應自八十九年六月三十日向後延四十九日，即為八十九年八月十八日。上訴人主張鑑定報告所指選材延誤會影響工期之項目為「地磚」及「一樓外牆大理石」，受影響之工期為四十七天（應為四十九天），但「地磚」早已收回，待室內裝潢時自行施工，被上訴人於八十九年四月一日才通知選材，上訴人於同年月十一日已確認廠牌型號，選材並無遲延，而「一樓外牆大理石」未曾收回，遲遲不施工最後也形同收回，該材質於工程估價明細表中早已約定為玫瑰紅花崗石，與已施工電梯口之材質相同，無須選材，更無選材遲延之問題，根本未影響工期云云，惟未舉證以實其說，是其此部分所辯，即無足採。

㈢本件系爭工程之竣工日期既應為八十九年八月十八日，於上訴人於八十九年八月十七日解除契約時尚未屆至，上訴人於該日即以被上訴人施工遲延而解除契約，其解除契約自不合法，亦不發生解除契約之效力至明。惟承攬契約係兩造基於彼此之技術信賴關係而締結，如定作人對於承攬人技術之信賴已完全喪失時，自亦得不附理由終止兩造間之承攬關係。查本件上訴人發函解除契約雖不合法，惟仍可認定為上訴人已無意再由被上訴人續行施工之意思，此時應解為上訴人有依民法第五百十一條終止契約之意，況上訴人於本院亦自承如解除契約不生效力，其亦有終止契約之意，系爭合約業已終止等語（見本院卷第二八二頁），是被上訴人依據民法第五百十一條但書之規定，請求上訴人賠償其損害自屬有據。而被上訴人之施工期限迄上訴人發函解除契約時既尚未屆至，上訴人自不得對之請求遲延罰款。兩造之系爭合約既已終止，上訴人亦不得將被上訴人所提供之保證票扣留，是上訴人主張以遲延罰款抵銷云云，亦無理由。

㈣本件被上訴人係請求終止前其業經完工部分之工程款，於計算上訴人應給付之工程款金額時，自仍應考慮未盡符合契約要求之瑕疵部分，經原審委託台北市土木技師工會鑑定結果，認為本件被上訴人堪稱完工部分之全部工程款應為一千二百四十七萬四千三百四十四元三角，扣除上訴人已給付之一千一百三十八萬三千三百四十元，上訴人應再給付被上訴人一百零九萬一千零四元（元以下四捨五入）。有該會九十一年九月十三日之鑑定報告可按（外放），上訴人就鑑定金額亦不爭執，從而被上訴人請求上訴人給付一百零九萬一千零四元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國八十九年十二月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，暨請求上訴人返還其交付供擔保用之履約保證本票一紙為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非正當。被上訴人之施工既無遲延之情事，業如上述，則上訴人以被上訴人未按期施工而遲延完工，請求被上訴人給付遲延罰款，即屬無據。

五、綜上所述，上訴人所辯，均非可採。從而，原審判命上訴人應給付被上訴人一百零九萬一千零四元本息及返還保證本票一紙，並駁回上訴人之反訴，並無不合。上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不利部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第八庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。